药品监管渎职罪的证成与确立

〔摘要〕刑法的目的要求刑事立法必须有效回应社会关切。频发的药品安全事故与药品监管渎职有密切关联，但相对药品渎职行为之重大危害，现有的处罚偏轻，对其刑事责任的认定存在困难。基于民意基础、司法适用以及刑法谦抑性的考量，应当设立药品监管渎职罪，并明确其构成要件，以通过独立规制的形式实现刑法对药品监管渎职行为规制的法律效果与社会效果的统一。

〔关键词〕药品监管渎职罪；罪罚不适配；“口袋罪”；犯罪圈；犯罪构成

〔中图分类号〕DF637〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）06-0093-09

①该条规定：“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。”

〔作者简介〕李雪媛，大连海事大学法学院博士研究生，辽宁大连116026。2016年3月发生的“山东疫苗事件”导致“疫苗恐慌”，民众和政府不得不反思药品质量监管的粗疏问题。其实，早在2011年，全国人民代表大会常务委员会委员在审议《刑法修正案（八）》（草案）时就提出，应在修正案中单独、明确设立“药品监管渎职罪”。同时，有专家建议将草案中有关食品安全监管渎职罪的规定予以修改，增加药品安全监管渎职行为的规制。随即法学法律界就药品监管渎职行为是否应直接设立新罪名的问题展开热烈的讨论。毋庸置疑，当前药品安全事故频繁爆发，与药品监管渎职行为密切相关，基于我国刑事立法的体制、模式，参照我国刑法典中的“食品监管渎职罪”的立法，新设“药品监管渎职罪”势在必行。

一、药品监管渎职法律规制的现状：

罪罚不适配和刑责认定困难药品监管渎职行为危害重大，但相关法律对责任人的处罚偏轻，且刑事责任的追究困难重重。如果尝试完善现有规定还不能解决药品监管渎职行为问题，就不得不考虑单独设立药品监管渎职罪。

（一）罪罚不适配

药品监管渎职行为法律规则存在罪罚不适配的问题，突出表现在一般罪名论和以行代刑两个方面。

1.以一般罪名论处

我国刑法已设立生产销售假药、劣药罪，但对处于关键环节的药品监管渎职行为却没有有效的法律规制。在立法上，对药品监管渎职行为的刑事处罚规定在相关司法解释中，即2012年12月发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第9条。①在司法实践中，由于没有与药品监管渎职行为直接对应的罪名，药品监管渎职行为均以玩忽职守罪和滥用职权罪的一般罪名论处。根据我国现行《刑法》的规定，对滥用职权罪和玩忽职守罪，法定刑一般为3年以下；情节严重的，为3年以上7年以下；对一些徇私舞弊、徇私枉法情节特别严重的，法定最高刑为10年。

药品监管渎职行为与滥用职权、玩忽职守行为一样，都会对渎职罪的客体——国家机关正常的管理活动造成侵害，但有所不同的是，药品监管渎职行为比一般渎职行为具有更大的社会危害性，其不仅侵犯了国家机关的正常活动，还给公共健康造成了重大损害，如“齐二药”事件、“欣弗”事件、“江西博雅免疫球蛋白”事件、江苏狂犬疫苗造假案、湖北“第一大”假药案、河北“毒胶囊”事件、浙江“毒胶囊”事件等。①2016年发生的“山东疫苗事件”，涉案人员数百人，“毒疫苗”流向18个省，该事件的爆发使人们更加关注药品安全问题，处于关键环节的药品监管问题成为社会议论的焦点。药品安全监管是保障药品安全的最重要环节，然而，药品安全在药品监管工作的防控上却显得力有未逮。这其中，药品监管渎职行为是无法忽视的重要原因。药品监管者责任意识淡薄，滥用职权或玩忽职守，使大量假药、劣药在市场流通，给民众的生命健康造成重大威胁。

①2006年，齐二药违反相关规定，购进一批假冒“丙二醇”的“二甘醇”；发现药品原料密度超标后，也没有进一步检测，直接非法出具了合格的化验单，后期用假丙二醇辅料生产了大批亮菌甲素注射液并投入市场使用，导致13名患者死亡，多名患者肾衰竭。同年，安徽华源在生产“欣弗”的过程中违反规定，未按批准的工艺参数灭菌，其降低灭菌温度、缩短灭菌时间及增加灭菌柜装载量的行为影响了灭菌效果，100多人出现不良反应，致11名患者死亡。2008年，江西南昌大学第二附属医院的6名患者出现严重的不良反应导致死亡，后经国家食品药品监管局表示，送检的免疫球蛋白样品异常，可以推定这和患者死亡有着直接关系。2009年，江苏延申在疫苗生产过程中掺入一种不易发觉的添加物，可以令出厂疫苗在一般检测时达标，但实际效用却大大降低。已销售的问题疫苗总数量为21万余人份，已经流向全国27个省、自治区、直辖市。2011年湖北荆州6个制假窝点半年内用锯末、粗糠和面粉做原料疯狂炮制出上亿粒胶囊，冒充201种药品，通过互联网销往全国28个省份的100多个市，案件涉及药品多、辐射地域广、涉案金额大，被称为湖北假药“第一大案”。2012年，河北一些企业，用生石灰处理皮革废料，熬制成工业明胶，卖给绍兴新昌一些企业制成药用胶囊，最终流入毒胶囊药品企业，进入患者腹中。由于皮革在工业加工时，要使用含铬的鞣制剂，因此这样制成的胶囊，往往重金属铬超标。经检测，修正药业等9家药厂13个批次药品，所用胶囊重金属铬含量超标，最高超标90倍。查封胶囊生产企业、明胶生产企业28家，查明涉案胶囊5亿余粒，召回铬超标胶囊（剂）药品12.3亿余粒，查封涉案企业的生产线94条，查明胶囊产品和工业明胶产品销往各地的80余家药品及食品生产单位的事实。2014年，浙江宁海检察院通报了一起非法生产“毒胶囊”的案件，来自新昌县儒岙镇的老板潘某雇用10名新昌老乡生产大量“毒胶囊”，出售了多达9000万粒“毒胶囊”，流入全国各地。经检测，被查获的空心胶囊及生产原料中，重金屬铬的含量均超标，最高的超过正常标准的65倍。摄入金属铬会对肝、肾等内脏器官和DNA造成损伤，在人体内蓄积具有致癌性并可能诱发基因突变。药品监管渎职行为之危害后果较一般渎职行为更严重，仍以玩忽职守罪和滥用职权罪论处会出现刑罚偏轻问题。因为相对于药品监管渎职行为的社会危害性，现有罪名的法定刑不足以实现危害结果与刑罚的一致性。

2.以行代刑

药品监管渎职行为的法律规制内容更多的出现在附属刑法中，如《药品管理法》第98条规定，对于药品监管渎职行为“尚不构成犯罪的，依法给予行政处分”。另外，国家对药品的监管途径多依赖于行政法规。例如，2016年，受“山东疫苗事件”影响，国务院颁布了《关于修改〈疫苗流向和预防接种管理条例〉的规定》。该《决定》为严格落实地方政府的属地监管责任，增加了地方政府以及监管部门主要负责人引咎辞职的规定。

上述两种情形，在一定程度上对药品监管渎职行为的法律规制从刑事领域“引入”到行政领域，偏向于在行政系统内部以行政处分等措施解决，而一般难以进入刑事责任阶段。

但是，行政处分与刑事处罚是两种性质不同的规制途径。关于行政处分，通行观点认为是指享有行政处分权的行政机关依照法定程序对违法行使职权或违反法定纪律的公务人员作出惩戒的行政行为。还有观点认为：“行政处分指国家行政机关对其系统内部违法失职的公务员实施的一种惩戒措施。”〔1〕故此，行政处分与刑事责任应是有“质的区别”，行政处分是对渎职行为的行政制裁，在行政违法违纪行为涉嫌犯罪时，必将转化为刑事责任。尽管相关法律明确规定了行政责任转化为刑事责任时的移送问题《行政机关公务员处分条例》第5条规定：“行政机关公务员违法违纪涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法追究刑事责任。”，但在具体实践中，如何对两种责任“质”的区别与把握上却存在着极大的自由裁量性，是否涉嫌犯罪多取决于是否造成较大的危害后果或社会舆论影响。

然而，在实践中，不仅对于药品监管渎职行为，即使其他监管渎职行为的责任追究也一般仅止于行政处分，除非该渎职行为所引发的后果对监管部门形成巨大的舆论压力。因为在具体的渎职犯罪案件查处过程中，无论是犯罪线索的发现，还是调查取证、犯罪嫌疑人职务职责的认定乃至损失结果的认定等，都离不开相关行政机关的配合。如果相关行政機关不予以配合，办案阻力无疑进一步加大。在司法追诉受阻的情况下，检察机关往往会妥协，使涉案机关公务人员在职务过程中的过失行为，在受到行政处分后就“小事化了”。2014年7月，河南省郑州市人民检察院反渎局局长马玉东向《法制日报》记者表示：“在食品安全事件背后，往往会出现监管人员涉嫌渎职犯罪的问题。食品安全类渎职犯罪线索虽然大量存在，但查处难度大，行政监管部门往往以‘工作失误为由不认为是犯罪，并规避检察机关侦查。”“近一年来，郑州市检察机关共立案查处食品安全类渎职犯罪6件15人，几乎每起案件都被行政执法机关认为‘不是故意的‘可考虑行政处分。”张亮、赵敏君、赵长霖：《“工作失误”成监管渎职者脱罪挡箭牌》，《法制日报》2014年7月12日。众所周知，食品安全监管渎职罪在2011年就独立成罪，但在立法几年后还存在“不是故意的”“可考虑行政处分”的现象。相对于还没有单独成罪的药品监管渎职行为，以行政处分代替刑事责任的问题可能更为严重。

（二）刑事责任认定困难

我国现行司法实践是将药品监管渎职行为以玩忽职守罪和滥用职权罪论处，但在认定该犯罪行为的刑事责任时，其主观方面和客观方面的认定存在困难。这虽然是渎职罪刑事责任认定中的通性问题，但目前司法实践中药品监管渎职行为皆是以刑法渎职罪一章中的两个一般罪名论处，所以，在认定刑事责任时，首先面临的就是作为类罪名的渎职罪刑事责任认定的普遍性问题，或者是作为监管型渎职罪的通性问题。

1.主观方面认定

药品监管类渎职行为的主观方面难以判断。一方面，因为主观恶性属于人的内心活动难以探知，虽然可以通过行为人外部行为予以推断，但药品安全事故的长期性和隐蔽性，致使证据收集极为困难。另一方面，监管类渎职行为的主观方面既有过失也有故意，但主要表现为过失，且该过失责任的本质是监督过失。监督过失责任是主观责任，自20世纪初以来，“违法是客观的，责任是主观的”一直是刑法理论中的经典标语，而认定监督过失责任的核心问题是注意义务的违反。注意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的为一定行为或不为一定行为时应当谨慎留心，以避免危害社会结果发生的责任。参见胡鹰《过失犯罪的定罪与量刑》，北京：人民法院出版社，1995年，74页。但是，对于注意义务的预见内容是否包括危害结果的发生还存在争议，有学者认为，“监督过失主观上只能限于能够预见到被监督人的过失行为，不能扩展到对危害结果的预见。”〔2〕也有学者认为：“监督者应当预见的内容表现为：自己的行为-中间项-危害结果。”〔3〕另外，对于预见的程度也存在不同争议，这些争议给监管渎职行为主观方面的认定造成了很大阻碍。

2.客观方面难以认定

造成渎职犯罪的危害后果的因素本身就非常复杂，往往涉及数量较多的人员和其他多方面因素。对于“重大损失”的认定标准，学术界主要有三种观点，即“一元标准说”“二元标准说”和“三元标准说”。“一元标准说”是指用量的标准来衡量渎职罪的损失，持此说的学者认为，渎职罪的损失仅仅包括物质损失，如经济损失和人员伤亡等，而不包括非物质性损失。“二元标准说”是指采用量的标准和质的标准分析渎职罪的损失。质的标准是用于确定非物质性的、无形的损害后果，相对于量的标准，质的标准缺乏具体性、直观性和可感性。持此说的学者认为在确定渎职罪的危害结果是否达到重大损失，应当首先考虑其量的标准，即人员伤亡和经济、财产损失这类有形的、物质性的损失，其次再运用质的标准确定非物质性损失的危害程度。“三元标准说”是指在分析渎职罪的危害结果时采取质的标准在采用“质”的标准来考察渎职结果时，一般适用于确定无形的、非物质性的损害后果，如损害国家声誉、造成恶劣社会影响等。、量的标准以及质与量相结合的标准。持此观点者认为，有些犯罪所造成的损害后果，既有物质性损害后果，也有非物质性损害后果，应当从“量”和“质”的统一上来确定损失的数额和程度，正确把握渎职所造成的损失的标准。〔4〕

笔者认为，“三元标准说”一方面更符合我国现在的法治精神和党的从严治吏方针，确认了非物质性损害结果是渎职的危害结果，更有利于惩治渎职犯罪；另一方面，“三元标准说”可以将“量”与“质”实现辩证统一，是基于分析客观环境的基础上具体确定渎职危害结果的大小。“三元标准说”也与2006年7月起施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的精神相契合。药品监管渎职行为所造成的结果一般都包含非物质性的损害后果，最典型的就是造成恶劣的社会影响。对于非物质性危害后果的举证上富有极大的裁量性，这也给药品监管渎职罪行为刑事问责带来了阻碍。

在因果关系上，如果药品监管渎职行为表现为消极的不作为犯罪，那么该犯罪的因果关系就更加难以认定。因为不作为是“没有行为的行为”，基于此有些学者甚至不承认不作为犯罪有因果关系。“撇开不承认不作为有因果关系的观点不说，单就承认不作为有因果关系的观点来讲，古今中外的刑法学家们几乎是一致地认为不作为不具有起果性，只具有防果破坏性。”“不作为是由于不防止结果的发生，因而才成为结果的原因。”〔5〕这种观点以西方的“排除防果条件说”为代表，并得到了世界多数学者的支持。在药品监管中，监管是药品安全的可信赖保障，监管人员监管不力使这种可信赖的保障丧失，也即不具有了防止药品安全事故发生的条件。这样的监管不作为的因果关系认定，有防果破坏性程度之分，依据不同程度会有不同的量刑。但是，对表现为不作为的监管渎职行为的防果破坏性程度的判断存在很大的困难。其次，由于药品监管主体与药品监管渎职犯罪的危害结果并不直接发生联系，空间上有一定距离，因此在认定药品监管渎职行为与已发生的药品安全事故是否有因果关系时缺乏可操作性。

二、完善药品监管渎职法律规制的

路径及其评析如前文所述，对药品监管渎职行为的法律规制存在诸多缺陷，不仅处罚偏轻，而且刑事问责面临困境。弥补上述缺陷的路径有两种：一是完善相关“口袋罪”的规定，二是新设药品监管渎职罪。基于刑法分则第九章的法条竞合关系以及玩忽职守罪和滥用职权罪的“口袋罪”特征，完善现有法律规定的路径并非理想的选择。

（一）完善相关“口袋罪”的规定

1.药品监管渎职行为适用的“口袋罪”

药品监管渎职行为通常适用的罪名是滥用职权罪和玩忽职守罪，这两个罪名在刑法分则第九章中是普通罪名，规定这两条罪的条文也是普通法条。普通法条是相对特殊法条而言的，普通法条和特殊法条之间是法条竞合关系，适用原则一般是“特别法（条）优先于普通法（条）”。法条竞合中的竞合，实质是不同罪名的竞合，是不同罪名所涵盖的“相同的”犯罪事实的竞合，是因为这些“相同的”犯罪事實的竞合而导致对某一具体案件事实，似乎可以同时评价为符合不同犯罪的构成要件。“相同的”犯罪事实是作为类罪名的渎职罪的客观方面，普通罪名和特殊罪名的犯罪事实都能构成渎职罪的客观方面，但要以不同罪名论处，是为了突出特殊罪名在客观方面上表现出的独特性。“处于同一论域之下的特别罪名和普通罪名，并非种属关系，而是反对关系。特别罪名和普通罪名外延中的所有犯罪事实，共同组成同一论域中的所有犯罪事实。性质上明显属于某一行为类型的具体犯罪事实，如果不能为该论域下的特别罪名所涵盖，必然能够为同一论域下的普通罪名所涵盖，在其不能构成特别罪名的情况下，必然能够构成普通罪名，除非其本来就不属于该论域。”〔6〕应用到渎职罪领域，渎职犯罪就是一个独立的论域，凡是渎职行为触犯渎职罪，如果能适用特殊罪名，就不应适用普通罪名，在不符合特殊罪名的构成要件但是又超越刑法谦抑性时，就适用普通罪名处罚。这也体现出了普通罪名具有“口袋罪”的作用，药品监管渎职行为因此而适用玩忽职守罪和滥用职权罪。

2.修改“口袋罪”有利于渎职犯罪体系的稳定

基于这种竞合关系，以及滥用职权罪和玩忽职守罪的“口袋罪”特征，对其进行修改完善会比较困难。“竞合”取义竞争与合作，在刑事立法上“竞合”既是目的又是动机，条文之间的竞合必须是恰如其分，首先要保证在同一论域，其次普通法条要体现出在同一论域中的统摄性，而特殊法条要有脱离普通法条自成体系的差别和依据。另外，修改普通罪名会使刑法分则第九章所设立的犯罪体系造成破坏，与刑法的稳定性特征相违背。

作为普通罪名，滥用职权罪和玩忽职守罪还承担着“口袋罪”的职能，故其是稳定渎职罪这一章的关键部分。“口袋罪”是对刑法中一些因内容概括、外延模糊而容易混淆罪与非罪、此罪与彼罪界限之罪名的形象称呼。一个罪名之所以成为口袋罪，源于两个方面：一是条文规定的模糊性，二是司法实践的曲解。〔7〕滥用职权罪和玩忽职守罪条文上的规定呈现模糊性，最明显的就是作为危害结果的“重大损失”以及作为主观方面的“模糊罪过”的存在。〔8〕“口袋罪”的产生还与我国特有的法治环境和法治理念相关，口袋罪是依赖于政策而存在的。刑事政策是刑法的灵魂与核心。通过对我国刑事政策历史的考察会发现，我国现在的刑事政策仍然是延续新中国早期的镇压与宽大相结合的刑事政策，“国家把某些行为定为犯罪的行为原本就具有政治色彩”。〔9〕既然如此，作为渎职罪的“口袋罪”，滥用职权罪和玩忽职守罪必须符合我国当前形势政策，不能随意“完善”以解决某一行为的定罪量刑问题。换言之，完善现有规定来解决对药品监管的行为规制问题是行不通的，那么就需要考虑另外的刑法规制途径。

（二）新设药品监管渎职罪

药品安全关乎人身健康，民众对相继爆发的药品安全事故深恶痛绝的同时，对药品监管渎职行为也诟病已久。药品监管是避免事故发生的最主要手段，所以，这个环节最不能也最不应该出现问题。通过上述分析可知，通过完善相关“口袋罪”的规定实现有效的法律规制并不可行。新设药品监管渎职罪需要考查民意基础、司法适用以及是否符合刑法谦抑性等诉求。

1.民意回应

刑事立法回应民意具有必要性。刑事立法回应民意的必要性，来源于回应民意是刑事立法获得公众认同的必要前提，制定出的刑事法律如果想要得到良好的实施，必要条件就是该法律能够得到广大民众的认同。比如醉驾行为的入刑，醉驾行为入刑的前几年，因为酒后驾车导致了一系列震惊全国的严重交通事故，广大民众纷纷呼吁要用刑罚来惩治酒后驾车的行为。在这样的社会背景之下，我们国家刑事立法机关当机立断，及时地回应民意，制定《刑法修正案（八）》，规定醉驾一律予以刑事立案。而实践证明，醉驾入刑以来，取得了良好的社会效果，大部分民众都能够从自身做起，认识到醉驾的危害性、后果的严重性。

对于药品监管渎职行为的单独定罪，以特殊罪名而不是普通罪名定罪，也是回应民意的表现。生命健康是人们的首要关切，没有了健康的躯体，作为人就不能够发挥其主观能动性，也就失去了追求幸福和自由的能力。药品的质量直接关系人的生命健康，国家的药品监管是保障药品质量的关键环节。因为药品是由复杂的化学物质成分组成的，普通药品消费者，对药品质量的辨识全依赖于政府的监管。基于消费者和制药企业信息不对称的现象，企业出于利润最大化的驱动，会尽可能地摆脱药品监管部门的管制。所以一旦药品监管处于失控或者宽松的状态下，药品安全就成为一种社会隐患。我们仔细分析之前发生的多起食品药品安全事故，药品生产企业及药品经营销售的主要负责人难逃其咎，但实践中还存在着药品安全监管的各种渎职行为如药品检测、行政许可证的随意发放等，可见政府部门的监管不力和查处问责不严，更应受到苛责。从某种意义上讲，打击各类药品安全监管上的渎职行为比治理生产和销售达不到药品安全标准的药品的行为显得更加急需、更加迫切。

我国1997年《刑法》没有就食品药品监管单列罪名，2012年《刑法修正案（八）》增设食品监管渎职罪，但未对药品安全监督管理渎职行为的刑事责任作出明确规定。毋庸置疑，食品监管渎职罪的设立，不仅回应了社会对预防和打击食品监管渎职犯罪的现实需求，而且体现了国家对社会民生民情的关注与重视，更在相当程度上完善了食品安全监管法律体系。但是，对于关乎民生重大问题的药品安全监管渎职行为，却没有单独定罪，司法实践中往往以滥用职权罪与玩忽职守罪定罪处罚。但是适用两个普通罪名不具有专门性和针对性，因此不利于严厉打击药品安全监管领域的渎职犯罪。另外，现实中也鲜见对药品监管者渎职行为的刑事追责，这在某种程度上助长了药品监管人员的渎职违法行为，也为药品安全事故的频发建造了温床。受多次重大药品安全事故的“洗礼”后，民众在呼吁严惩药品事故直接行为人的同时，更呼吁负有药品安全监督管理职责的人员应在药品监管工作中恪守职责、勤政为民，切实保障药品消费安全。这为药品监管渎职罪的设立提供了民意回应之必要性。

2.司法适用性

新设罪名首先必须满足有效司法适用的要求，在本罪的司法适用上，有四个方面问题必须得到有效解决：一是该罪与玩忽职守罪、滥用职权罪的关系；二是渎职又徇私的处罚；三是该罪的共犯问题；四是该罪的溯及力问题。

首先，设立药品监管渎职罪，规定比玩忽职守罪、滥用职权罪更重的法定刑，以进一步加大对药品监管渎职犯罪的打击力度。作为发生在药品监管领域的特殊渎职犯罪，药品监管渎职罪与玩忽职守罪、滥用职权罪在犯罪构成上存在着包容和交叉的情况：一是玩忽职守罪、滥用职权罪的主体“国家机关工作人员”包容药品监管渎职罪的主体“负有药品监督管理职责的国家机关工作人員”。二是在客观要件上，药品监管渎职罪的危害行为分别与玩忽职守罪、滥用职权罪的危害行为存在着交叉。由此可见，药品监管渎职罪和滥用职权罪、玩忽职守罪之间存在着法条竞合关系。“一般来说，立法者在普通法条之外又设特别法条，是为了对特定犯罪给予特定处罚，或因为某种犯罪特别突出而予以特别规定。因此，行为符合特别法条时，原则上应按特别法条的规定论处。”〔10〕当行为人实施的渎职行为既符合玩忽职守罪、滥用职权罪的规定，又符合药品监管渎职罪的规定时，应该根据特殊法条优于一般法条的适用原则，以处罚更重的特别法条即药品监管渎职罪定罪处罚。同时，当发生在药品安全监管领域的渎职行为不符合药品监管渎职罪的标准，如没有造成重大安全事故或其他严重后果，但却符合玩忽职守罪、滥用职权罪的标准时，则可以一般的渎职犯罪论处，以实现罪刑均衡、刑法公正。

其次，如果药品监管人员渎职又徇私，应从重处罚。为量刑情节予以规定，是因为在药品安全监管领域，既存在着药品安全监管机关工作人员因为法律素质、政策水平、业务能力不高，责任心不强，工作不严谨等原因而出现的不正确履职的情形，也存在着部分工作人员基于徇私的动机滥用职权或者玩忽职守的情形，后者的主观恶性较之前者更加深重，在量刑时应对这两种情形适当予以区别，给予徇私舞弊的行为更为严厉的谴责。值得注意的是，该罪中的“徇私”不仅包括个人之私，而且还应当包括单位、集体之私。如药品监管人员为了单位员工福利或获得财政返还等原因，对药品生产过程中违法行为只罚款而不采取相应的查封、制止、整顿等措施从而致使食品安全事故的发生。笔者认为，两种徇私行为所侵犯的法益都是一样的。从某种意义上来说，徇单位、集体之私比循个人之私造成危害更加严重，性质更为恶劣，所以这种情形也应该认定为有徇私舞弊的从重处罚情节。

再次，药品监管渎职罪的主观方面一般表现为过失，但也会有故意的情形。在实践中，药品监管人员也可能存在着以下的行为：有的药品监管人员在明知药品生产、经营单位生产销售的药品不符合药品安全标准（如生产、销售的是假药、劣药），因徇私情、私利而不予监管或者不依法监管，对严重后果的发生持追求或者希望的心理态度；有的药品监管人员利用自身药品监管业务知识、技能方面的优势，积极、主动为不法生产商、销售商制售假药、劣药的活动出谋划策、提供条件。对此，可以认为上述的这些行为系他人从事生产、销售假药、劣药罪的帮助犯，可分别构成以危险方法危害公共安全罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪，生产、销售伪劣产品罪等罪名。如果上述行为同时构成药品监管渎职罪，属于同一行为触犯数个罪名，此种情形构成想象竞合，应依照处罚较重的规定定罪处罚。

最后，增设药品监管渎职罪，必然是以刑法修正案的形式出现，那么药品监管渎职罪的溯及力应采“从旧兼从轻”的原则。根据“从旧兼从轻”的原则，对于刑法修正案生效前的药品监管渎职犯罪行为，原则上应按修正前的刑法规定追究刑事责任；而对于连续实施构成一罪的数犯罪行为跨越新旧刑法的情况，根据刑法理论上关于连续犯的处理原则以及我国《刑法》第89条关于连续犯的追诉规定，原则上应适用新法。由此可见，凡是新刑法修正案生效以前实施药品监管渎职行为，均不得认定为药品监管渎职罪；如果其行为具有明显的社会危害性，且应当追究刑事责任的，可按照其行为时的法律处理，即以玩忽职守罪或滥用职权罪论处；如果其渎职行为有连续或者继续状态的，行为终了之日是在新修正案生效之后，则应当以药品监管渎职罪论处。

3.刑法谦抑性预审视

若增设药品监管渎职罪，对于其条文表述可参照食品安全渎职罪的规定，但法定最高刑应进一步提高。因为是新设罪名，可能会引起犯罪圈的扩大，所以笔者预先进行刑法谦抑性审视，包括犯罪圈划定的谦抑性预审视和刑罚配置的谦抑性预审视。

（1）犯罪圈划定的谦抑性预审视

在现代刑法发展的过程中，刑法谦抑在现代刑法发展中地位举足轻重，已经成为刑事法律的在立法、司法和执法过程中的最基本的理念，刑法实践中无不贯穿着刑法谦抑的精神。刑法谦抑与犯罪圈划定息息相关，刑法谦抑要求犯罪圈应当是“必要且最小的”。

刑法谦抑在刑事立法中体现罪刑法定的原则的同时，强烈要求明确地划定出“必要且最小的”犯罪圈，适用刑罚应持节俭的态度，总是要在刑事立法中全面体现刑法的谦卑。当然刑法谦抑的另一个应有之义就是刑法是规范人的行为的最后手段。刑法作为维护国家秩序的强制手段，本应保持补充性和谦抑性，如果能在民事、行政法律法规内部解决的问题，就无需刑法介入。又因为刑事制裁相对于民事制裁和行政制裁更为严厉，所以它在维护社会秩序上只能占辅助性地位。

在划定犯罪圈时，立法者首先进行价值上的均衡，根据当前时期刑法中社会危害性标准，把那些达到严重社会危害性的标准挑选出来，纳入到犯罪圈中来。其次还要综合考虑刑事立法的经济性、有效性和人道性，进一步限制犯罪圈，确定犯罪圈的界限的价值审视标准体系。犯罪圈应是“刚性”明确，不允许其他权力任意妄为、干涉司法，这也是司法独立的应有之义。

药品监管渎职罪的增设符合“最小”犯罪圈的要求。首先从立法的有效性来看，药品监管渎职罪的立法是在原有的渎职罪体系和药品安全行政法规中的行政制裁基础上设立。但是药品监管渎职行为严重危害社会，记过、引咎辞职等行政处分根本难以让监管人员忌讳，药品监管渎职行为所造成的严重危害后果也难以用一般渎职罪危害后果的“重大损失”所概括，因此产生了社会上的“不是故意的”“可考虑行政处分”等不良法治状况。那么单独设立药品监管渎职罪就成了正确规制药品监管渎职行为的必然选择。其次从立法的经济性来看，刑法谦抑性要求把更多的成本投入到效益高投入少的刑法规制中去，对于社会在一定程度上能够容忍的危害行为，可以少投入甚至不投入，这也体现了法律经济学的精神。在前文已经论述，药品监管是保障药品安全的关键性环节，一旦监管失灵，市场经济的趋利性会导致假药劣药盛行于市。如不对药品监管以刑事策略严格把关，伤害的不仅仅是国民经济，更有可能是人民的生命健康。增设药品监管渎职罪，摆脱原有的以普通渎职罪定罪的缺陷，而以特殊罪名进行针对性的规制可能会导致犯罪圈的扩张，但这种扩张是极小的、有限的。因为本来就是在进行投入，现在只是增加少量投入，而其带来的效益会明显超过投入，这样的立法完全符合低投入、高收益的刑法谦抑要求。最后，从立法人道性来看，药品安全关系到民生民意，对药品监管渎职进行重新规范并不会损毁人的价值，而且保障的是人最为重要的生命价值，也就是没有不人道，反而更人道。从以上三个方面的预审视可以看出，增设药品监管渎职罪是符合刑法谦抑性“必要且最小”的划定犯罪圈要求。

（2）刑罚配置的谦抑性预审视

刑法的谦抑性在刑罚上的表现是指要求刑罚的适用必须严格限制。只能在最小的范围内，尽可能宽和人道地对犯罪行为进行适用。关于增设的药品监管渎职罪的量刑是否符合刑罚谦抑的要求，分析如下：

如果单独设立药品监管渎职罪，其构成要件和量刑基本上是可以参照食品安全渎职罪的，但是在法定刑上进一步提高。量刑幅度有所提升，改变了量刑偏轻的问题。从此种量刑幅度预设来看，法定刑有两个幅度：基本刑幅度是“五年以下有期徒刑或者拘役”，加重刑幅度是“五年以上有期徒刑”。对于该刑罚幅度预设是否符合刑法谦抑性标准，我们要采用比较分析的办法。纵观刑法分则第九章，其他相同刑罚幅度还有徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，放纵走私罪等四个罪名。从罪责刑相适应的原则来看，药品监管渎职罪的刑罚幅度设置如果比以上四个罪名还要低，那就会产生刑法配置中常见的“重物轻人”问题，即有形物质利益高于人的生命健康以及自由幸福的利益，这在价值平衡上是失败的，也不符合刑法谦抑性要求的人道性原则。徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，放纵走私罪等犯罪行为可能会导致税收秩序受到破坏，国家会因此损失税款收入，但相比因药品监管不力而导致人的生命健康受到的侵害仍有一定的差距，这两种不同的“重大损失”的预防投入应该有所倾向。所以如果药品监管渎职罪的法定最高刑低于以上四罪，明显违背了罪刑责相适应原则，也不符合刑罚谦抑的人道性要求。综上所述，笔者认为，把药品监管渎职罪的法定最高刑预设为“5年以上有期徒刑”是有必要的；若有可能的话，食品安全监管渎职罪的最高刑也可以修改為“5年以上有期徒刑”。

在对法定刑的预设审视完毕后进一步分析刑种的配置是否符合刑法谦抑性要求。本罪预设的刑种仅为两种主刑，即有期徒刑和拘役，并没有配置财产刑等附加刑。此刑种选择与刑法分则第九章的整体刑罚配置情况是相适应的，也符合刑罚谦抑所要求的刑罚的经济性、宽容性和人道性（拘役是最明显的体现）。罚金刑通常是刑罚宽严相济的代表，但监管型渎职行为主要表现为玩忽职守，通常并不会涉及财产利益，如果遇到徇私利而渎职的行为，可将私利转化为徒刑，这样同样也能达到罚其所当。只适用主刑而不适用附加刑，也能体现刑罚谦抑的要求。

三、药品监管渎职罪的构成要件

危害行为符合刑法规定的构成要件才能定罪处罚，所以有必要对新设药品监管渎职罪的构成要件进行分析。由于“四要件”是我国通说，本文是依犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的顺序，逐一明确其内涵。量刑幅度已在前文论述，不再赘述。

（一）犯罪客体

在犯罪客体方面，应参照渎职罪的犯罪客体。理论界对渎职罪的犯罪客体有很多观点，占据主导地位的观点认为渎职罪侵犯的客体是单一客体，即国家机关的正常管理活动。我国刑法分则规定渎职罪的犯罪主体是国家机关工作人员，国家机关工作人员代表国家行使权力，如果出现滥用职权或玩忽职守的行为，国家机关的正常管理活动必然受到侵犯，药品监管渎职罪的客体就可以归纳为药品监管部门的正常监管活动。

如果基于“法益侵害理论”的立场，该罪的客体又可概括为药品监管部门的公务利益。理由如下：第一，药品监管部门的工作人员在从事相关公务过程中滥用职权或者玩忽职守，便违背了其职责，改变了监管活动的性质，从而侵害了该机关的公务利益。因此，把药品监管渎职罪的客体表述为药品监管部门的公务利益，是比较妥当的。第二，作为国家机关的利益是多方面的，如财产利益、精神利益等。从刑法分则第九章的规定看，立法者惩处的是国家机关工作人员违反职责的滥用职权、玩忽职守行为。这表明刑法保护的不是国家机关的一般利益，而是其公务利益。因此，把药品安全渎职罪的同类客体理解为药品监管部门的公务利益，不仅符合立法精神，而且也有助于从犯罪客体上与其他类罪加以区分。

（二）犯罪客观方面

药品监管部门的工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为，并导致发生重大药品安全事故或者发生其他严重的危害后果，是本罪的客观方面表现。笔者认为，该罪是特定国家机关工作人员的渎职犯罪，其渎职行为与一般主体渎职犯罪中的滥用职权罪、玩忽职守罪行为应该在本质上是一致的。

药品安全监督管理机关工作人员滥用职权的行为通常表现为不依法履行药品安全监管职务的行为，包括非法行使职务范围内的权力的行为和超越职权范围而实施的违法行为。具体情形如下：一是擅自超越职权处理药品安全监管事务，擅自行使其本来没有的职权，违法、违规对药品监管事务作出处理决定；二是随心所欲，玩弄是非，在其职权范围内，故意对明知不符合规定的事项作出决定或处理，或“租借职权”，以权谋私；三是故意不履行或任意放弃法律规定的药品监管职责。

玩忽职守表现在药品监管领域，是指药品监管人员严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。不履行是指行为人应当履行能履行的职责，但出于过失而没有履行，最明显的就是擅离职守的行为；不正确履行，是指在行为人在履行职责的过程中，违反职责义务规定，马虎大意，错误履行。该罪的玩忽职守行为主要是指过失违反药品监管职责，一般包括以下两类情形： 一是行为人严重不负责任，不履行药品监管职责，对法律规定的职责义务应为而不为，放弃履行或擅离岗位。二是行为人不认真履行药品监管职责，即药品监管工作人员严重不负责任，对法定监管义务轻率马虎，任意做出决定或处理。

（三）犯罪主体

在犯罪主体方面，与其他渎职罪的主体基本一致，没有什么争议。依据最高人民法院和最高人民检察院于2012年12月共同颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条规定，该罪的主体可以归纳为负有药品监管职责的国家机关工作人员以及依法或受委托行使药品监管职责的公司、企业、事业单位的工作人员。

（四）犯罪主观方面

对于药品监管渎职罪犯罪构成主观方面既可以表现为故意，也可以表现为过失。行为人以滥用职权方式实施的药品监管渎职行为的，则主观方面为故意，即行为人明知其滥用职权行为可能破坏药品安全的正常监督管理活动而为之。行为人以玩忽职守的方式实施药品监管渎职行为的，则表现为过失。司法实践中在认定药品监管人员的滥用职权行为较为容易，一般涉及到以作为表现形式的文件签发、许可等故意，但是药品监管人员玩忽职守由于过失而导致发生药品安全事故的认定较为复杂，需要借助刑法理论对其进行分析才能准确认定。

从司法实践的角度看，认定犯罪过失的起点，是危害结果已经发生了的这一事实。在确定行为人能否避免发生危害结果时，应该先考虑行为人有无避免结果发生的义务，有无预见到发生这一危害结果的能力。结合我国渎职罪中关于主体的规定可以明确，药品监管人员注意义务来源，主要是法律上的注意义务和接受委托或期约而产生的注意义务，这主要是与药品监管人员的职务性质相关的，根据我国药品监管制度建制和实践情况，如根据《中华人民共和国药品管理法》等相关规定，我国药品监管机构主要有国家食品药品监督管理局（SFDA），省、自治区、直辖市、市、县食品药品监督管理局等药品监督管理行政机构，省、自治区、直辖市、市食品药品检验所等是药品监督管理技术机构，其工作人员大部分是国家机关工作人员，部分是受国家机关委托，从而代表国家机关行使相关职权的组织中从事药品监管公务的人员，也有部分是指虽未被列入国家机关人员编制，但在药品监管部门从事药品监管公务的人员。一旦发生药品安全事故，除了追究药品安全事故的直接责任人，对本单位涉及的药品安全事故也有可能要承担监管过失责任。这里又需要我们从结果预见义务与结果避免义务来分析药品监管过失，药品监管人员从结果预见义务来看，必须具有比普通人更高的药品监管责任意识，提高自己专业知识和业务水平，对工作内容要紧绷神经，对药品安全持敏感的态度，尽可能发现药品生产、流通、储藏、使用中的漏洞，从制度上和程序上完善药品安全的监管。从结果避免义务来分析，药品监管人员一旦发现药品安全的漏洞或者已经出现轻微的药品安全问题，药品监管人员必须竭尽全力弥补药品安全漏洞，或者将已经出现的药品安全損害程度降到最小，否则将构成药品监管失职。

四、结语

药品安全关系国家民生大计，现行以玩忽职守罪和滥用职权罪定罪处罚模式出现很多问题，难以遏制由于药品监管不力导致的药品安全事故频繁发生的趋势。把药品监管渎职行为以单独的（食品）药品监管渎职罪论处并加重法定刑，有充足的民意基础，也符合在司法适用上的理论和实践要求，同时也没有违反刑法谦抑性要求。另外，该新罪名不仅能够解决犯罪行为刑罚偏轻、刑事责任认定困难的问题，还能够发挥刑法的教育和预防作用，使药品监管人员更加认真履行药品监管职责。新的药品监管渎职罪在构成要件和量刑幅度上可借鉴现有的食品安全监管渎职罪，但在该罪的立案标准上，应在《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中予以明确规定。新罪名应努力解决现实中的“不是故意的”“可考虑行政处分”问题，只有这样才能将药品监管渎职行为的刑事处罚落到实处，刑法惩罚犯罪、保障人权的目的也才能真正得以实现。

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