如何保障银行在建工程抵押贷款债权的安全

周德洋　陈志君

目前，预告登记制度已经成为我国商品房销售中的一项重要制度，对于保障购房者的合法权益起到了重要作用。由于房地产开发商一般将工程项目承包给工程建筑公司，同时又通过在建工程抵押贷款从商业银行融资，使得法律关系十分复杂。在商品房纠纷案件中，预告登记制度、建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系如何处理，如何保障商业银行在建工程抵押贷款债权的安全，则成为我们不得不面对的一个问题。下面的这则案例有助于我们对上述问题的理解。

案件背景

某市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市北郊开发一个花园式别墅小区项目。A公司与D工程建筑公司（以下简称“D公司”）签订了施工合同，约定整个工程建筑价款为人民币5000万元。签约当日支付1000万元，工程进行一半后再支付1500万，剩余款项在工程竣工并验收合格后一并支付。开工一段时间后，A公司取得了商品房预售许可证，对该在建的花园式别墅小区项目进行预售。在商品房预售过程中，A公司与B承购人签订了一个商品房预售合同。该合同约定，A公司向B承购人出售1号别墅，面积500平方米，总价款人民币500万元，签约当日支付100万元，余下部分在交付房屋时付清。随后，A公司应B承购人要求一起到房地产管理部门办理了预告登记手续。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该花园式别墅开发项目工程作为抵押，向该市C银行贷款1000万元人民币，并以在建工程办理了抵押登记手续。

工程竣工并验收合格后，A公司因财务亏空严重，无力支付D公司的剩余工程款。D公司遂将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，通过拍卖别墅来保障其债权。B承购人则主张对1号别墅享有所有权。而C银行也主张抵押权具有优先效力。

经法院查明：A公司拖欠D公司劳动报酬和材料款等费用达2500万元；B承购人支付了100万元购房款并办理了预告登记手续；C银行向A公司贷款1000万元并办理了在建工程抵押登记手续。

焦点法律分析

上述情形比较复杂，由于A公司财务亏空严重，导致其他三方均向法院主张保护各自的权利。本案所涉及到的问题实际上是商业银行在给房地产行业发放贷款中经常碰见的一些问题。由于其涉及到预告登记、建设工程款优先受偿权和在建工程抵押权，商业银行在发放贷款时，并未仔细核查相关的权利状况，导致出现三种权利之间的冲突，使得情况变得复杂，给银行债权的保护和实现增加了不少困难。作为债权人之一的商业银行，要有效保障自身的债权，必须认真研究并解决好下面几个问题：第一，预告登记的性质和效力问题；第二，建设工程价款优先受偿权的性质和效力问题；第三，在建工程抵押权的性质和效力；第四，预告登记制度和在建工程抵押权的关系问题；第五，建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系问题等等。

预告登记的性质和效力

预告登记制度是为了保全不动产物权请求权而将该请求权加以登记的制度。它是在本登记之前进行的一项登记，故在性质上属于预备登记的范畴，即该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”相应地，《房屋登记办法》对预告登记制度进行了详细的规定。需要注意的是，《物权法》和《房屋登记办法》所规定的预告登记制度与《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》所规定的商品房预售登记备案制度不同，后者在更多的意义上只是一种行政管理上的备案制度，并不具备预告登记功能。预告登记的法律效力表现为限制开发商的处分行为，以保障债权请求权的实现，保障将来能够取得物权。预告登记并不直接导致不动产物权的设立或者变动，仅使得登记申请人取得请求将来变动物权的权利。

建设工程价款优先受偿权的性质和效力

所谓建设工程价款优先受偿权，是指按照法律规定和建设工程合同约定，发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款，承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 建设工程价款优先受偿权实际上是给予了承包人一个法定的优先权，该权利的法律效力表现为承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。

在建工程抵押权的性质和效力

按照原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可见，在建工程抵押权是指以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权，如债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人依法享有就债务人不转移占有的抵押财产的变价处分权和就变卖价金优先受偿权。我国《物权法》第一百八十条第一款明文规定，债务人或者第三人可以将其有权处分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

预告登记制度和在建工程抵押权的关系

从上述分析来看，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。按照《物权法》第二十条第一款的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，如果没有得到预告登记权利人的同意，处分不动产的，则处分该不动产而产生的物权变动绝对无效，不能发生物权变动的法律效果。

而在建工程抵押权，按照《物权法》的规定，其是以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权。该抵押权采取登记生效主义。只有在办理抵押登记手续后，该抵押权才发生法律效力。然而，需要注意的是，对于在建工程抵押权的性质究竟为预告登记还是一般抵押权，我国法律并未给出明确规定。按照一般理解，由于该建筑物并未最终建成，而是处于一种正在建造的状态，因此，在建工程抵押权和建造完毕的建筑物抵押权并不完全等同。同时，正在建造的建筑物尚未办理所有权的初始登记，抵押权作为在所有权基础上产生的他物权，不可能在抵押权客体还没有最终确定，所有权尚未登记的情况下进行登记。况且，其抵押权的实现仍然依赖建筑物最终建造完毕。所以，在建工程抵押权办理登记并非本登记，而是与预告登记更为近似。或许，笔者认为将在建工程抵押登记称为在建工程预告抵押登记更为妥当。

这样，我们发现本案预告登记和在建工程抵押发生竞存时，应该分两种情况进行讨论：

先抵押后预告登记的情形。我国《物权法》对预告登记和在建工程抵押均采取登记生效主义。也即，其物权变动自登记之日起发生法律效力，未经登记的，不发生物权效力。按照物权对内优先效力理论，在同一物上存在多项他物权时，则应该根据“时间在先，效力在先”的原则来确定物权优先效力。也即，应按照法律规定和物权设立的时间先后顺序来确定优先效力。根据《物权法》第一百九十九条的规定，如果在建工程抵押先于预告登记的，则在建工程抵押权应优先于预告登记人的权利。需要注意的是，如果在建工程抵押权设定后，开发商又预售建筑物并办理预告登记的，实际上是一种转让抵押财产的行为。我国《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

先预告登记后抵押的情形。按照上述分析来看，本案例就是先预告登记后办理在建工程抵押的情形。由于预告登记的前提条件是当事人之间签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，涉及的是不动产所有权的变动。一旦在建工程建造完毕并进行所有权登记，则不动产所有权便从A公司向B承购人进行转移。为防止A公司在预告登记后随意处分不动产，对此，我国《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，A公司将该在建工程抵押给C银行时，必须取得B承购人的同意，否则，该设定在建工程抵押权的行为不发生物权效力。可见，开发商在将建设中的房地产进行预售并办理预告登记后，法律对其处分不动产的权利进行了严格的限制，其不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押前取得了预购人的同意，则抵押登记可以发生法律效力，否则抵押不能发生法律效力。

建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系

如上述案例所述，在实践中，房地产开发商为加快房地产开发，一般和工程建筑公司签订建设工程承包合同，由工程建筑公司来承建房地产项目。同时，房地产开发商为筹集建设所需资金，又将其开发的房地产设定在建工程抵押权。这很容易导致建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权与商业银行在建工程抵押权发生竞存的现象。通过上述分析，我们知道建设工程价款优先受偿权实质上是赋予工程建筑公司作为承包人可以就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的一项权利。而在建工程抵押权则是为担保债务的履行，抵押人将其合法取得的土地使用权连同在建工程以不转移占有的方式抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的这样一种权利。可见，在建工程抵押权是双方当事人自行约定并经登记才能对抗第三人，而建设工程价款优先受偿权是法定的无须履行任何手续。

在这些正在建设或尚未竣工的房屋等在建工程（包括处于施工前期准备、正在施工中和虽已完工但尚未交付使用的建设工程和安装工程）中，房地产开发商设定了上述一系列权利，从而出现上述案例中D公司将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，而C银行也主张抵押权具有优先效力的情形。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”也即，当承包人优先受偿权与银行抵押权等一般抵押权发生冲突时，承包人建设工程价款优先受偿权优先于银行一般抵押权。

银行可能采取的预防和救济措施

通过上述几个问题的分析，笔者认为，银行开展在建工程抵押贷款业务时，应注意以下几个问题：

注重贷前审查工作。在发放在建工程抵押贷款前，应对贷款项目相关资料进行详细的审查，了解借款人的资信状况、借款需求和资金投向。同时，对在建工程是否存在预告登记进行调查。在建工程抵押必须保证建设项目的合法性，用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。如果发现如本案例所述情形，也即先存在预告登记的，则严格审慎贷款项目，防止因为未经预告登记的权利人同意，使得在建工程抵押权不发生物权效力，丧失担保功能，从而影响在建工程抵押贷款债权的实现。

设定合适的抵押条件。在建工程和建造完毕的工程不同，由于其还处在建造期间，能否建成存在一定风险，如果没有完全建成，则通过法律手段实现在建工程抵押权来保障在建工程抵押贷款债权存在困难。因此，银行在发放此类贷款时，应明确并非任何形式的在建工程都适宜于抵押，设定合适的抵押条件，能够保障贷款债权的实现，同时，还必须保证在建工程具备一定的可变现性，必要时能够及时变现。

办好在建工程抵押登记手续。我国法律规定在建工程抵押权采取登记生效主义，必须办理登记才发生法律效力，从而真正保障银行债权人。所以，银行在发放在建工程抵押贷款时，必须在发放贷款前办妥相关在建工程抵押登记手续。同时，按照《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”也即，在办理在建工程抵押登记时，必须保证相应的土地使用权同时抵押并登记。如果该土地属于出让用地的，必须已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书；如果属于集体用地的，应注意法律对其不得转让的禁止规定，故不得进行抵押；如果属于划拨土地的，以该土地使用权设定抵押，应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准后方可抵押。

注重贷后跟踪工作。发放在建工程抵押贷款后，银行还应该做好贷款跟踪工作，保证贷款能够专款专用，并密切注意开发商的资信状况和还款能力，防止开发商挪用贷款用于其他项目或者出现其他影响银行贷款债权实现的行为。如果开发商在在建工程抵押权设定后，又预售建筑物并办理预告登记的，这实际上是一种转让抵押财产的行为。银行应注意按照我国《物权法》第一百九十一条的规定，要求开发商将转让所得的价款向银行提前清偿债务或者提存，以此来保障银行贷款债权的实现，维护银行的合法权益。在抵押期间，如果开发商未经银行同意，则不得转让抵押财产，但如果受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（作者单位：中国工商银行法律事务部湖南大学法学院）