建设工程合同履行过程中疫情的法律性质认定及应对

徐雅链

摘要：2020年初新型冠状病毒肺炎疫情席卷举国上下，全国各地采取疫情防控措施。具体到建设工程施工合同的履行中，疫情无疑造成了重大的履行障碍与潜在争议。其一是复工政策、隔离政策以及施工降效带来的工期延误;其二是施工现场注意疫情防控所增加的施工管理难度;其三是疫情防控支出及物资、人员供应短缺带来的施工成本增加。本文以新冠肺炎疫情为例，尝试从建设工程合同履行过程中疫情防控措施的法律性质及其影响切入，就施工企业能否进行索赔，如何进行索赔提出几点建议。

关键词：疫情;施工合同;工期;价款;索赔

2020年初新型冠状病毒肺炎疫情肆虐，2020年1月15日国家疾控中心启动一级应急响应，全国各地采取疫情防控措施，限制出行、居家隔离，延迟复工复产并对复工复产作出前置申报的限制。此次新冠肺炎疫情无疑对生产、生活造成了巨大的不利影响，各地经济产业短期停摆，市场交易、商品流通受到限制，期间对民事合同的履行造成了巨大的阻碍，建设工程合同概莫能外。以新冠肺炎疫情为例，就疫情对建设工程合同履行过程中工期、价款造成的影响，施工企业能否进行索赔，首先需要对疫情事件进行准确定性。

一、建设工程合同履行过程中疫情的法律性质

（一）区分认定疫情本身、政府疫情防控措施、疫情感染的法律性质

对于疫情法律性质的认定不可一概而论，其一是首先要区分疫情本身、政府疫情防控措施、疫情感染三个不同层次的事件。就感染新冠肺炎为例，该事件在疫情发生后是可以通过防疫努力而避免、克服的，因此疫情感染应当认定为意外事件。就疫情、政府疫情防控措施而言，全国人大常委会法制工作委员会于2020年2月10日作出的解答，在问题5中回应到不可抗力，然而此回复并未明确区分疫情本身与政府疫情防控措施之区别，故此，基于此回复一概认为疫情与政府疫情防控措施均构成不可抗力系以偏概全;疫情本身确实符合“三不一客观”的不可抗力认定标准;但对合同履行产生影响和扰动的乃是政府疫情防控措施，疫情防控措施对合同履行的影响在不同的建设工程合同与不同的案件中也不尽相同。换言之，仅凭全国人大常委会法工委的解答不足以认定个案中的政府疫情防控措施均构成不可抗力，须将个案的举证要点具体落实到防控措施对合同履行产生的影响是否足以构成不可抗力或情势变更。此外，有观点或将援引中国国际贸易促进委员会于2020年2月2日出具的首份新型冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力事实性证明，以此笼统地主张合同履行中存在不可抗力事由。值得注意的是，该证明也仅仅是针对该外贸纠纷个案申请人所用，并不具有普适性，且该证明同样未区分疫情本身与政府疫情防控措施;且贸促会的不可抗力证明更多的是在外贸交易合同领域发挥作用，而非建设工程合同领域。

（二）法律性质的认定原则

1.严格比对构成要件

根据个案中合同履行因疫情、防控措施或者疫情感染的影响所受到的障碍，严格比对不可抗力、情势变更的构成要件，进而认定该事由是否构成不可抗力、情势变更。

2.在个案中具体认定

需要认识到不可抗力、情势变更并不是非此即彼，两者在司法认定中本就不存在清晰的界限;尤其是在当下民法典对情势变更的定义删去“非不可抗力”排除性规定的背景下，对于二者的认定或将出现重合的部分。需具体评议个案中因疫情所产生的特定事由对合同履行所产生的障碍和扰动，是否构成不可抗力或者情势变更。

3.区分建设工程合同类型

建设工程合同包括设计合同、勘察合同、施工合同等等合同类型，不同类型的合同履行内容并不一致，其在履行过程中受到疫情的影响当然不同。

（1）设计合同

尽管设计合同的履行中存在设计人到施工现场查看的可能，但因为设计工作主要在室内进行，可以采取网络办公、微信语音及视频沟通等方式履行合同，不符合不可抗力“三不一客观”中的“不能克服”这一要件。且设计行业并非直接受到疫情影响的行业。如果设计人坚持主张构成不可抗力，则需承担严苛的举证责任，证明其因疫情影响根本无法履行设计合同。

（2）勘察合同

在建设工程勘察合同的履行过程中，同样包含对勘察取样样本试验、分析、撰写勘察报告的室内工作，同时也存在室外进行的取样、测量。疫情对室内报告撰写工作产生的影响自不待言，同样可以通过网络办公、微信语音及视频沟通等方式履行;即使对于室外的工作内容，因勘探合同在室外的履行内容并非劳动密集型，且室外履行部分因施工场地宽阔，疫情防控难度低，可以通过适度的疫情防控措施克服。换言之，对于建设工程勘察合同的履行，室内与室外部分均不满足不可抗力“三不一客观”的“不能克服”这一要件。

（3）施工合同

建设工程施工合同的履行具有劳动密集的特征，疫情防控难度较高，施工合同在疫情之下所受到的影响相对于设计合同、勘察合同较高。本次疫情所带来的施工人员供应不足、施工现场防疫管理难度大等不利因素，都对施工合同的正常履行造成了直接的影响，对现场施工组织管理造成了扰动。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）的规定，因不可抗力引起工期延误的，应当顺延工期。故此，在施工合同履行过程中，疫情是否构成不可抗力关系到合同工期能否顺延。

以浙江省的疫情防控措施为例，2020年2月9日24时之前，各企业不得复工;即便是当年2月9日之后，企業复工复产仍需分行业、分时段、分区域有序推进;即便复工，仍需向政府前置申报，并由政府对该申报企业的疫情防控措施是否达到对应人员的复工标准、条件进行检查，譬如口罩、消毒液、酒精的配备是否达标。此外，错峰返程和交通运输保障工作同样给人员流动和招募带来困难;人员供应不足和防疫物资的配备共同带来了施工成本的增加。故此，施工合同的履行所受疫情的影响较大，在施工合同纠纷个案中，疫情是可能认定为不可抗力的;但，仅凭当地政府疫情防控措施不能单独认定构成不可抗力，举证要点仍在于疫情防控措施对合同履行造成的困难是否满足“三不一客观”的构成要件，尤其是“不能克服”。故此，需综合以下个案要素进行认定。

①地区

受高纬度及地理位置的影响（与东西伯利亚为邻），东北地区的冬天寒冷且漫长，以哈尔滨为例，每年11月至次年3月为冬季，冬季时长四个月;故此，东北地区的开工时间通常为每年3月15日之后（甚至更晚），此时该地区冰块化尽，方才具备开工条件。

而根据东北三省的复工通知，辽宁省在疫情之下的复工规定为“不早于2月9日24时前复工”;黑龙江省、吉林省的复工时间与辽宁省相同。换言之，疫情背景下东北地区复工政策规定 “不早于2月9日24时前复工”，而东北地区受制于严寒天气的影响，其通常具备开工条件之时即为当年3月15之后，即基于疫情防控而规定的复工时间早于东北地区往年的开工时间。此时，施工企业主张疫情构成不可抗力而请求顺延工期，显然是不能成立的。故此，于东北地区履行的施工合同，疫情并不构成不可抗力。

海南省的情况则截然不同，受其热带季风海洋性气候的影响，海南省冬无严寒，气温年较差小，因此于海南省的工程施工时间实际上并不受冬季的限制。海南省疫情防控措施同样规定“不早于2月9日24时复工或新开工”。故此，于海南省进行工程建设的施工企业，其工期确实受到疫情防控措施的影响。

②建筑行业工人群体特性

鉴于建筑工人流动性较强，多数系从农村外出务工;且如上文所述，大部分地区施工周期受制于寒冬，冬施工效大幅降低;故此，建筑行业工人常利用春节返乡团聚，行业春节假期接近一个月，于每年的12月20左右（甚至更早），往往大部分农民工即开始返乡;复工时间亦很少早于当年正月十五。2020年春节正月十五为公历2月8日，而大部分地区基于疫情规定的复工时间为“不早于2月9日24时复工”;故，此时施工企业仅凭疫情主张构成不可抗力请求工期顺延并不能成立。

③开、复工时间约定

工程施工管理中若出现停工、复工，往往有相应的发包人停工令、承包人通知、监理会议纪要、监理通知等书面材料，对停、复工时间;停工期间工程照管义务;照管人员等作出具体约定。此类双方之间的具体约定甚至优先于上文所述的地域、群体特性对施工合同履行的影响。故此，同样要比照发、承包人对开、复工时间的具体约定和工程当地政府关于复工时间的规定，认定疫情对施工合同的履行是否构成不可抗力，是否可以顺延工期。

二、施工企业对不可抗力风险的承担范围及责任分担

（一）风险承担范围

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.10条对因不可抗力事件引起的风险承担范围作出了如下规定：

发包人承担的风险范围包括1、合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害;2、发包人伤亡;3、停工期间，承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用;4、工程所需清理、修复费用;5、不可抗力解除后，发包人要求赶工的。

承包人承担的风险范围包括1、承包人伤亡;2、承包人的施工机械设备损坏及停工损失。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）第17.3.2条对因不可抗力事件引起的风险承担范围作出了如下规定：

发包人承担的风险范围包括1、永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失;2、发包人人员伤亡和财产的损失;3、停工期间必须支付的工人工资;4、发包人要求赶工，由此增加的赶工费用;5、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

承包人承担的风险范围包括1、承包人施工设备的损坏;2、承包人人员伤亡和财产的损失。

发包人和承包人合理分担的风险范围包括1、承包人停工的费用损失。

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）与《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）相较而言，在停工损失的规定方面存在些许差异。2013版清单计价规范规定承包人的施工机械设备损坏及停工损失由承包人承担;2017版示范合同则规定承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担。同为住房和城乡建设部发布的2017版示范合同虽然从发布时间上较之2013版清单计价规范，是最新的规定;但值得注意的是，2013版清单计价规范是GB国家标准，且规定使用国资的建设项目必须适用清单计价。

除此之外，就发、承包人承担的风险范围方面，2017版示范合同与2013版清单计价规范的规定基本一致——即由发包人承担更多的基于不可抗力事件所引发的风险。此种规定的正当性基础在于，建设工程施工过程中，人、材、机物化之后的最终成果所有者即为物权人（发包人），发包人基于其物权人身份，在享有所有权的同时，应当承担相应的风险。

（二）浙江省就风险承担的指导计价依据

《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》（浙建站定[2020]5号）就疫情期间工程建设计价方面作出如下规定：

1、工期延误风险——合理顺延工期;2、防疫管理、防疫物资等费用——经签证可在工程造价中单列疫情防控专项经费，按每人每天40元的标准计取;3、停工期间工程现场必须管理的费用——发包方承担;4、停工期间必要的大型施工机械停滞台班、周转材料等——发承包双方协商合理分担;5、施工降效費用——发包方承担，承包方应编制施工降效费用预算报发包方审查;6、赶工措施费用——依据《浙江省建设工程计价规则》（2018版）8.4.5款规定由发包方承担;承包方应及时确定赶工措施方案和相关费预算报发包方审核;7、要素价格上涨费用按合同约定执行;未约定、约定不明的，依《浙江省建设工程计价规则》（2018版）5.0.5款合理分担风险。

不难得出，就浙江省的计价指导而言，发包人承担了更多的风险和费用，包括疫情防控产生的费用、停工期间工程现场必须管理的费用、因施工降效产生的费用、赶工费用等，此外要素价格上涨费用则是依《浙江省建设工程计价规则》（2018版）5.0.5款由发包方合理分担。

三、施工企业应对疫情的索赔建议

综合上文的分析，以及所援引的各政府文件，对施工企业在疫情期间施工合同的履行以及索赔特提出如下建议：

（一）及时书面索赔

书面索赔是施工企业在施工合同履行过程中的常规动作，在疫情期间概莫能外。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）对于索赔流程的规定，需要1、在疫情影响到施工合同履行的28天之内，向监理单位首先提交索赔意向通知书，述明疫情已经对施工合同的履行造成了实质性影响。2、在索赔意向通知书递交之后的28天内，施工单位需要编制和提交完整的索赔报告，包括详细的索赔依据和证明资料。3、若施工合同后续履行过程中，仍然受到疫情的影响，那么作为施工企业需要间隔合理期限持续递交索赔报告，对工期顺延天数和追加工程款作出累计。4、在疫情对施工合同履行造成的影响终了28天之内，作出最终索赔报告并附证明材料。

（二）将损失最小化

如受疫情影响造成施工合同履行迟滞，停工期间延长，施工企业仍需在停工期间尽到及时止损义务。停工期间，其一是对于非必要的机械设备和人员及时撤场并对未进场机械设备及材料暂缓进场;其二是保留必要管理人员尽到工程照管义务。

（三）留存并梳理索赔报告所需全部证据和材料

编制索赔报告需附上全面的索赔依据和证据材料，包括上文所述的1、政策性文件和通知：以新冠肺炎疫情为例，包括《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》（浙建站定[2020]5号）、 《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》、全国人大常委会法制工作委员会于2020年2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题解答等;2、发承包人之间关于开、复工的具体约定，工期顺延、价款调整的簽证、联系单、监理会议纪要等证据;3、防疫管理费用支出凭证和停工期间必要管理人员及机械设备成本凭证;4、疫情期间各建设材料信息价变动的文件。

参考文献：

[1]杨立新《中华人民共和国民法典条文要义》.

[2]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）.

[3]全国人大常委会法制工作委员会于2020年2月10日就疫情防控中社会普遍关心的法律问题解答.

[4]《浙江省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控领导小组关于支持小微企业渡过难关的意见》.

[5]《浙江省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》.

[6]《浙江省委省政府出台坚决打赢疫情防控阻击战、全力稳企业稳经济稳发展30条意见》.

[7]《关于统筹做好春节后错峰返程疫情防控和交通运输保障工作的通知》.

[8]《辽宁省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》.

[9]《黑龙江省人民政府办公厅关于延迟全省企业复工复业的紧急通知》.

[10]《吉林省人民政府办公厅关于延迟企业复工、学校开学和行政事业单位实行弹性工作制的通知》.

[11]《海南省住房和城乡建设厅关于切实做好建筑工地新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》.

[12]《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）.

[13]《关于印发新冠肺炎疫情防控期间有关建设工程计价指导意见的通知》（浙建站定[2020]5号）.