论犯罪构成理论的双层结构

许　强

摘要：我国现存的犯罪构成理论经历了半个多世纪的发展，引起了越来越多的质疑和探讨，需要在结构上更加完善。为了将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论中，应该采用犯罪构成理论的双重结构。

关键词：犯罪构成； 方法二元论； 双层结构

中图分类号：D924.11 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）04-0120-03

一、 我国犯罪构成理论——未竟的循环

“未竟的循环”这一描述源自国内学者对于我国犯罪构成理论发展路径的总结。[1]众所周知，我国的犯罪构成理论并不是自发产生的。我国古代虽然刑事法律异常丰富，甚至在某些方面还领先于世界，但关于犯罪与刑罚的理论却乏善可陈，刑事司法官员在处理案件的时候，基本上是照本宣科，甚至是引经据典，“春秋决狱”，在礼与法和君与法等二元博弈中迷失了方向，导致刑法基础理论发展缓慢。清末以来，政府聘请外国学者修订我国刑事法典，现代的刑法理论紧接着进入中国。德日等国的刑法理论大行其道，占据了民国政府的大学课堂。在这种背景之下，犯罪构成理论作为一种西方的舶来品就顺理成章地扎根于我国，开始了其借鉴、反思乃至创造的过程。新中国成立后，前苏联的刑法理论取代了德日观点，开始指导中国的立法和实践。前苏联刑法理论中，犯罪构成理论的四要件分别是犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体和犯罪主观方面。这四个要件是一种耦合的关系，四个方面紧密结合，共同构成一副犯罪脸谱，其形式是拼图式的，也是平面的，四个要件并无上下高低之分，因而比较直观。[2]而这种犯罪构成理论却在近年来遭到越来越多人的质疑。

国内学者对我国现存的犯罪构成理论的争论由来已久，但真正形成改革的风潮是在迄今为止的短短十年间，这些争议涉及我国犯罪论体系的方方面面，主要的批判意见如下：（1）犯罪客体是犯罪概念的内容，而不应该成为当前四要件犯罪构成体系的一个要件存在。[3]（2）犯罪构成要件之间的位阶关系不存在。[4]（3）犯罪构成的事实判断与价值判断同时完成，没有先后之分。[5]（4）刑法的正当化行为游离于犯罪构成体系之外。[6]（5）对若干重大关系的处理有如下欠缺：第一，难以兼顾形式判断与实质判断；第二，重视控诉机制而轻视辩护机制；第三，主观判断可能优先于客观判断；第四，经验判断与规范判断纠缠不清；第五，强调静止性而否认过程性。[7]（6）我国的犯罪构成结构是封闭型结构。[8]

以上的层出不穷的批判意见，并且似乎显示出我国现存的犯罪构成理论正出现很大的危机，不改动则无法发挥犯罪构成理论的应有作用，极大地妨碍了打击违法犯罪，之所以出现这种现象，是由于近年来国内外刑法理论交流日趋频繁，国外的刑法理论纷纷被介绍到中国，被奉为经典，而相比之下，国内的犯罪构成理论则鲜有亮点，死气沉沉。在这种强烈的对比之下，一些国内学者开始反思我国的犯罪构成理论，而反思的重点则放在了中外理论的对比之上，往往是国外有的而我国没有的，就成为了一种先进的东西，因而有的学者指出：通过比较不难发现，递进式的犯罪构成体系有其优越性。[9]而事实上，当今的刑法理论界也在大量采用德国日本刑法理论中的成果，例如一些基本概念的引入：违法性理论、责任理论、法益概念、行为理论、行为无价值、结果无价值等等，一些学者开始用国外的这些理论来解决我国刑法中出现的问题，但总感觉理论的嫁接总是出现排异的反应。“似乎在这种情况下，如果直接采用德日刑法理论中的递进式犯罪构成体系，则可以直接消除这种不相融性。”[9]这种意见也是当今刑法学界的主流意见。在这种思路之下，不同的学者纷纷提出自己对犯罪构成的认识，构建不同于以往的犯罪构成体系，理论的研究开始朝百花齐放的局面发展。

这种思维以国外的刑法理论为出发点，而国内的理论只是作为这个点外的一个相对物，就好比地球上的人观察太阳，总觉得是太阳围绕着地球周而复始地日夜运动，而如果你的观察点在地球外就会发现其实是地球的自转使然。可见，观察的角度不同就会得出不同的结论，同样，比较国内外犯罪构成理论的优劣，不能画地为牢，各自为政，自说自话，否则要么盲目自卑，要么一味自满。从这一点来说，需要一个标准来作为比较的评价依据，笔者认为，一个比较完美的犯罪构成体系起码应该具备以下几个条件：（1）应该具备思维的一般规律。任何理性思维都是从具体到抽象，再从抽象回到具体的实践，犯罪构成理论相对于犯罪事实来说是一种抽象的存在，刑事司法过程中的定罪过程就是从具体犯罪事实出发上升到抽象的犯罪构成，当二者相符合时，就得出构成分则所规定的罪名，因而犯罪构成应该具有一定的抽象性，必须由构成犯罪的各个要素抽象而来。这是犯罪构成体系的基本要求，除此之外，作为要素的集合体系，犯罪构成体系必须包含构成犯罪的所有要素。（2）犯罪构成是人们用来判断行为是否构成犯罪的标准，犯罪构成体系的建构必须服务于这个宗旨，从这一点出发，建立犯罪论体系必须坚持以下原则：第一，有利于人权保障；第二，有利于认定犯罪；第三，体系性；第四，经济性。[10]（3）犯罪构成体系是一个比较复杂的系统，其中的各个要素的内容设置以及要素与要素，要素与总体之间的关系必须有一个清晰的思路，而不能混沌不清，相互重叠甚至矛盾，有学者认为，在犯罪构成的思维方法中涉及三个重大问题：一是主观与客观的关系问题，二是事实与价值的关系问题，三是形式与实质的关系问题。[9]以上三个条件是构建一个合理的犯罪构成体系的基本条件，也就是衡量构成要件理论是否合格的一个基本标准。以下，笔者再将目光投向国外主要是德国等国的犯罪构成理论，两相比较，希望能有所发现。

二、国外刑法理论中的犯罪构成理论发展——哲学思辨与刑法理论的美妙结合

在国外特别是欧洲大陆，刑法理论的发展经历了几个世纪的漫长过程。相应地，犯罪构成理论也经历长期的演变。对于德国等国存在的犯罪构成理论，我国学者一般用更加形象的犯罪论体系这种称谓来替代，因为这些理论呈现了明显的体系化特征，非常注意理论的完整和逻辑的自洽。纵观整个理论发展过程，可以将这些犯罪论体系分为如下几个不同发展阶段。

1． 古典犯罪论体系构建时期。在这一时期，刑法理论主要受19世纪风行的自然科学实证主义的影响，这种哲学流派由法国社会学家孔德所创立，主要认为自然界有一个因果定则决定事物的生灭，一切的存在现象都可以用物理性的检验加以验证。这种哲学思想影响了19世纪末的德国刑法学，主要表现在学者们在结实犯罪构成理论时，认为以构成要件符合性、违法性、有责性来解释犯罪行为的构造，依这三个接触可以检验犯罪是否成立，等于是将行为当成一个由三部分零件组成的物体，它可以被机械式地拆卸、组合，而组合所依据的规则，和一加一等于二，或者使果实成熟会落地的地心引力这种自然规则一样，是一种因果定则，亦即犯罪和刑罚之间的因果原理在于一切自然现象的因果决定中，行为是依机械性的定则而发生的。对行为这个存在现象而言，构成要件就等于习惯难为所赖以构成的因果定则，同时也是检验行为的因果定则，这种定则中的要素自然和一加一等于二那种定律中的一、二数字一样是客观、中性而没有价值色彩的，结果、因果关系、行为客体等构成要件都是对引起外界变动这种行为的客观描述。德国学者Beling在开创犯罪构成理论的同时，将实证主义融入其中，将构成要件看成是客观、中性、无价值色彩的概念，但却又创造出一个违法性的阶层，而违法性阶层则是一个具有评价色彩的阶层，“在一个反映自然科学实证主义的犯罪阶层体系中，竟然出现一个具有评价色彩的违法性阶层，这的确是实证主义的一项破绽。”[11]这显示了实证主义并未完全贯穿始终，哲学流派与犯罪构成理论并不是严格一一对应的，但这种思路和违法性阶层的创建却为后来刑法理论的发展以及哲学的运用奠定了基础，由此引出了第二个发展时期。

2． 新古典学派犯罪论体系构建时期。在这一时期的刑法理论主要受到了新康德主义哲学的影响，提倡方法二元论和价值哲学。新康德主义哲学主要是相对于康德哲学而言的，是康德之后的哲学流派而对康德哲学的继承和发展。这种哲学的基本观点认为事物本身并不能作为直接理解掌握的对象，它是只能透过经验理解的现象，是人的知觉使现实的外在世界具有意义，而不是事物本身具有可被理解的意义。与方法二元论相联系的价值哲学则认为，现实和科学是分开的，基本上有两个世界，一个是现实世界，一个是非现实的价值世界，二者毫无关联地并存着。这种包括方法二元论和价值哲学的新康德哲学在犯罪构成理论中主要表现在学者们对构成要件阶层的重新诠释。犯罪阶层体系既然是一个对犯罪事实的认知体系，自然是一个价值体系，构成要件对于构成犯罪事实也自然是一个概念形成秩序，一个将事实转换的秩序，概念形成体系既然是一个评价体系，构成要件要素就不可能是客观而中性的，规范的构成要件在方法论上被发现。此外，在违法性阶层的理解上，出现了实质违法性的观点，说明违法性的本质，必须从法秩序以外的地方着手，也就是回到产生法律的地方去找，那就是先于法律而存在的规范复合状态，也就是刑法所赖以建立的文化价值观，这种观点与价值哲学的观点是一致的。在有责性阶层，规范责任论的学者提出了可责难性的观点，可责难性这个规范概念说明有责性阶层是个评价阶层，这也是价值哲学的基本运用。

3． 目的行为犯罪论体系的构建时期。这一时期的刑法学受到了现象学的影响。现象学的存在论认为所有的秩序和意义原本就存在与客观现实中，换言之，价值本身隐藏在存在之中，也就是根植于物质本身。这种主张相对于新康德哲学的方法二元论，被称为方法一元论。持这种观点的学者以Welzel为代表，他在解释行为概念和犯罪论体系时认为，作为评价对象的客观现实并非价值中立，则行为自然不会是盲目的外界因果变动，行为并不是由任意的意志刺激而产生的盲目的因果，而是有一定目的的意志行动。由此，他确立了主观的构成要件要素。在违法性阶层，Welzel的方法一元论为实质的违法性论提供了理论基础。因为先于概念而存在的现实是有价值关系的现实，也是法律所描述的现实，则行为的违法性也是原本存在于这个先于法律而存在但具有价值关系的现实当中，行为是否违法，决定于是否违反法律背后的实质价值秩序。在对有责性的理解之上，Welzel认为罪责是建立在意志对价值的情绪选择，情绪上的价值选择正是罪责在存在论上的对象。Welzel的这些思想都反映了方法一元论的思想。

三、我国犯罪构成理论的完善——从平面到双层结构的过渡

从以上对于国外特别是德国的犯罪论体系的介绍，可以看出，国外的刑法理论对于犯罪构成理论的探讨比较多，可以说是百家争鸣，除了以上介绍的之外，还有数倍于它们的名目繁多的犯罪论体系模型。尽管如此，在德日等国的犯罪论体系中居于主流地位的还是构成要件符合性、违法性与有责性三阶层的犯罪构成判断模型。这种理论是以方法二元论为依据的。方法二元论将事实判断与价值判断分离，其中构成要件符合性即是犯罪事实方面的基本判断，而违法性与有责性判断则是对于构成要件价值方面的臧否与评价。在这种方法论的指引下，笔者认为，我国关于犯罪构成的既有理论决定了我们在完善我国的犯罪构成理论的过程中，应该先将思路从平面过渡到双层，理由如下。

1． 弥补我国现有的犯罪构成理论在体系上的不足。体系论是现代科学的产物，也是各学科研究中不可或缺理论基础。因为理论的合理性在于它能自圆其说，在逻辑上能够自洽，能够成为一个攻守兼备的整体。我国现存占主流的犯罪构成理论引起的主要争议就是将排除犯罪性行为（或正当化事由）安排在犯罪构成四要件之外，在体系外独立成篇，犯罪构成四要件理论本身是一个封闭的理论系统，无法接纳排除犯罪性行为。因而在实际的表述上，可能出现以下情况：一方面，假设一个行为同时符合四个构成要件，符合了犯罪构成；但另一方面由于有合法事由，符合排除犯罪性的条件，该行为却又不能被判断为构成犯罪。符合了犯罪构成的行为反而不能构成犯罪，这样的犯罪构成理论又有何用呢？

解决上述矛盾，似乎可以将排除犯罪性事由作为判断犯罪的第五个要件，但这种处理其实不妥。一来，五要件的构成理论并没有打破四要件之间平面的、关系无层次的特点，哪一个要件作为优先判断仍是需要考虑的问题。对于排除犯罪性事由这一要件，很多行为因为不构成其他四要件的某个要件，根本不需要考虑这一情况的出现，优先考虑此情形并没有意义。只有在符合其他四要件的情形之下，考虑这一要件才有意义。因而，如果没有层次，排除犯罪性事由这一要件在很多情况下就显得多余；二来，排除犯罪性事由与其他四要件本身并不是一个层次上的问题，即排除犯罪性事由形式上是符合四要件的，具备犯罪的基本形式，只是在自身的判断上不符合犯罪的实质特征。因而，排除犯罪性事由是四要件的上位概念。为了完善我国的犯罪构成理论，将排除犯罪性事由这一要件作为独立的另一层次的考虑才是妥当的。

2． 双层的犯罪构成理论是一种比较合理的犯罪构成理论。从刑法理论上说，双层的犯罪构成理论运用方法二元论，将事实与价值分离，符合人类判断的一般逻辑和思维习惯。从实践乃至诉讼法的角度看，双层的犯罪构成理论也有很强的实用性。在英美等国，由于法律体系的不同，并没有发展出与德日等国同样精密的刑法理论体系，但在司法实践中，随着判例的累积和发展，对于刑事案件，形成了一套抗辩机制。公诉机关提出告诉之后，法庭首先认清犯罪的基本事实，这是庭审的第一步，然后辩方律师就提出各种各样的抗辩事由，阻止罪名成立。这样一种在诉讼中形成的事实——抗辩二元对抗的犯罪确认模式，被认为是英美法精神的直接体现，极大保护了犯罪嫌疑人的人权，被认为是一种成功的范式。笔者所倡导的双层的犯罪构成理论是这一种诉讼模式的理论升华。

3． 提倡双层的犯罪构成理论是结合我国刑法理论实际的折中作法。在德日等国，犯罪论体系是三阶层的判断体系，构成要件符合性，违法性和有责性都是德日理论特有的概念，具有很强的语境色彩。而我国的犯罪构成理论中，犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等与上述表述有很大不同。不同的语境决定了不同的理论路径。虽然，我国现存的刑法理论以及相关语境与前苏联及如今的俄罗斯同气连枝，也是借鉴而来的理论成果，似乎也可以马上调转码头，将舶船引向德日，转而借鉴德日等国的成熟理论。但理论的借鉴不可一蹴而就，特别是关于犯罪论体系的借鉴关系到刑法理论的全局，要循序渐进，找准方向。正如已故著名刑法学家蔡枢衡就认为，中国法理自觉的发展，就是要在自己的创造中接受西洋科学的抽象性，抛弃它的具体性。而他所谓的西洋科学的抽象性就是指科学精神和科学方法。因而学习借鉴西方，并不是要全盘照搬，而应该在现有基础上运用科学的方法改造现有理论。如今，大量的西方理论被介绍到中国，对于这些比较成熟的国外理论，学界甚至普通司法者都有一个接受的过程。在这样的情况下，必须承认，现存的刑法理论有合理的一面，可以予以改造，而改造的利器就是方法二元论，在这种思路的指引下，发展我国犯罪构成理论的双层结构。

四、 结论

综上所述，我国的犯罪构成理论虽然在实践中发挥了巨大的指导作用，但本身存在一些结构上的问题，为了完善我国的犯罪构成理论，有必要对它在现有基础上进行一些改造。这就要将现有的平面性思维慢慢过渡到二元思维，将事实判断与价值判断分离。具体表现在，将现有的犯罪构成四要件作为犯罪的事实判断条件列为第一层次，将排除犯罪性事由这一要件作为犯罪的价值判断条件列为第二层次。

参考文献：

[1]车浩.未竟的循环——“犯罪论体系”在近现代中国的历史展开[J].政法论坛（中国政法大学学报）,2006,(3).

[2]许强.论正当防卫中的不法侵害——在现实刑法语境中客观不法的提出[J].刑事法评论,2007,(21).

[3]刘艳红.刑法学总论[M].北京：北京大学出版社,2004.

[4]陈兴良.论犯罪构成要件的位阶关系[J].法学,2005,(4).

[5]周光权.犯罪构成理论与价值评价的关系[J].环球法律评论，2003，秋季号.

[6]田宏杰.刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考[J].政法论坛（中国政法大学学报）,2003,(6).

[7]周光权.犯罪构成理论：关系混淆及其克服[J].政法论坛（中国政法大学学报）,2003,(6).

[8]宗建文.论犯罪构成的结构与功能[J].环球法律评论,2003.

[9]陈兴良..犯罪论体系研究[M].北京：清华大学出版社，2005.

[10]张明楷.犯罪论体系的思考[J].政法论坛（中国政法大学学报），2003,(6).

[11]许玉秀.犯罪阶层体系及其方法论[M].台湾：成阳印刷股份有限公司,2000.

责任编辑 杨小民