近海渔业权冲突的法律路径分析

2019-09-10朱晖张新聪

中国海商法研究 2019年1期

朱晖张新聪

摘要：改革开放以来中国海洋经济迅速发展，但随着航运业、海上工程等新兴产业的发展，传统渔场呈现"管线交错，航线纵横"的状态，传统渔区日渐萎缩。再加之各省市伏季休渔期的不断延长，传统渔民生产作业的渔场面积逐渐减少，由此引发的近海海域养殖权和捕捞权的纠纷不断，甚至引发群体事件。养殖权和捕捞权均是渔业权的组成部分，但二者的概念特征与法律属性均存在差异。通过对二者冲突的分析，遵循处理海域纠纷的基本原则，可以采取构建渔业权双层结构、推行海域分层使用机制、建立海上役权、完善海上侵权补偿机制等解决路径。

关键词：捕捞权;养殖权;准物权;双层结构;排他性

中图分类号：D993.5文献标志码：A文章编号：2096-028X（2019）01-0105-08

近年来，捕捞渔民与养殖户之间的渔事纠纷案件层出不穷，甚至引发群体事件。表面上这是由多种因素造成，但更深层次上还是由养殖权与捕捞权之间对水域利用的不同性质与法律效力所导致的。正确分析养殖权与捕捞权二者的性质与特征，是缓和日渐紧张的渔事纠纷事件，从根本上解决渔民捕捞养殖作业渔场纠纷问题，维护海上渔业生产安全与秩序的必经之路。一、捕捞权与养殖权的内涵及性质

自1986年全国人大常委会颁布《中华人民共和国渔业法》（简称《渔业法》）以来，国家以及地方制定的关于渔业的法律法规共730部，包括相关法律5部，行政法规25部，部门规章以及地方政府规章692部，团体及行业规定8部。由此确立了中国的渔业管理法律体系，形成了以养殖权、捕捞权为核心的二元结构。[1]中国相关法律虽然没有明确地对养殖权与捕捞权进行表述，但是无论在学术上还是实践上，都对其持肯定态度，认为是渔业权的重要组成部分。[2]此外，根据《渔业法》规定，单位或者个人使用特定水域从事养殖生产活动的，应当取得养殖许可证，同时规定从事捕捞作业要取得捕捞许可证。由此可见，中国养殖权与捕捞权都是通过许可证制度体现出来的，因此学界普遍认同将其定义为物权中的用益物权，[3]但对二者的法律性质、权利客体和优先性争议较大，还需进一步分析。

（一）概念界定

通常意义上，渔业权一般被解释为进行渔业生产、经营的一定活动所应取得的权利，包括水面、滩涂的养殖权以及内水、海洋的捕捞权。其中，捕捞权是法人、其他组织或者自然人享有的依法采集、捕捞、收获野生水生生物资源以及以此获取利益的权利。渔民向政府渔政部门提交捕捞权申请，经过当地的资格审查后可获得捕捞许可证，同时对于捕捞的地点、方式、时间都有明确的规定与限制。养殖权则是法人、其他组织以及自然人依法在特定的水域、滩涂从事养殖水生生物的权利。国家对水域利用进行统一规划，确定可以用于养殖业的水域和滩涂，单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的国家所有的水域、滩涂的，使用者通过向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证得到许可。在中国，水域、滩涂均为国家所有，因此渔业养殖经营者只能通过行政许可或承包的方式取得养殖权。

根据《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）的规定，渔业权是用益物权的一种，但是早些年有学者认为渔业权应属于准物权范畴。[4]所谓准物权又称为特殊物权，是指以物之外的其他財产为客体的具有支配性、绝对性和排他性因而类似于物权的民事财产权。除此之外，准物权性质上与物权相类似，准物权与物权都属于支配权、绝对权和对世权，所以两种权利都具有保护的绝对性、效力的优先性和对外的排他性等共同特性。尽管准物权不是物权，但是在性质上同物权相似，在实际运用与分析中可以将物权的规范适用于准物权，笔者也是基于物权的基本规范对渔业权进行分析。

（二）法律性质

养殖权和捕捞权作为渔业权的组成部分，究竟是附属于行政权利的从属权利还是渔民的生存权利，究竟是公权还是私权，学者对此意见不一。

英美法系明确渔业权保护的是海洋渔业资源，而《渔业法》第1条立法的主要目的既要加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用，又要保障渔业生产者的合法权益。换言之，英美法系中渔业权保护的是社会公共利益，其本质是国家对公共资源的一种许可证管理。在这样的制度中行政机关（即许可证发放机关）与渔民（许可证领用人）之间建立的是完全的主从关系。在这种关系中只有领用人受单方面的约束，该渔业权无疑是一种绝对的公权。[5]140而以中国现阶段的渔业权制度来看，其力图保护渔民世代通过捕捞以维持生计的权利，加之以多元的渔业管理结构，因此很难说渔业权是单一的公权、私权、从属权利或原始权利。对此主要有以下观点。

第一，渔业权是公权。该观点认为，渔业权是经渔业主管机关依据《渔业法》作出的行政行为而取得的，因此，渔业权的本质是一种公权。[6]该种观点可类比《物权法》中对矿业权"准用益物权"属性的确定。[7]

第二，渔业权是私权。按照私权是公权的基础和保障对象的观点，[8]75有学者主张渔业权是私权，但其侧重点又各不相同，较有代表性的有水产动植物采取权说、形成权说、物权否定说和物权肯定说。[9]

第三，渔业权兼具公权性和私权性。这种说法也是被中国大部分学者普遍接受的。该学说认为，渔业权就其内容来看属于私权，但因其取得制度中必须经国家渔业行政主管部门认可而被赋予了公权性，也就是说学者们将渔业权划分为基于行政处分而设立的私权，且这种行政处分的限制力量是强大的，因此，该派学者认为"这种在法律上兼具公、私权的性质，可说是渔业权的特质"。[10]64

第四，按水域区分其权利属性，即在公共水域上形成的渔业权是附属物权，在非公共水域上产生的渔业权是用益物权。[11]《物权法》中对用益物权的设计包括土地承包经营权和宅基地使用权，[8]77该处指渔民对养殖或捕捞水域的承包经营权。

以上四种观点集中的争论在于渔业权究竟属于公权还是私权。要确定这个问题，首先要讨论如何区分公权和私权。部分学者仅因为渔业权中有行政机关的参与就将渔业权简单地划分为公权，而忽略了公权力在该法律关系中是依照公法行使的权力还是以私法的形式参与。很显然，公法和私法的划分并不以是否有国家的参与为评判标准，其区分的本质在于国家的行为在该关系中受公法还是私法的调整，国家与行为人是否是平等的民事主体。也就是说，仅仅因为有国家的参与就将渔业权定义为公权是值得商榷的。该结论的得出是基于其对渔业权为单一结构的认识，即把渔业权视作简单的单层结构。二、养殖权与捕捞权冲突的表现

（一）客体冲突

一直以来，学者们对渔业权客体的认识看法并不统一。对此，有的学者认为渔业权的客体是一定的水域;[12]有的学者认为渔业权客体是二者的结合，既包含该水域又包含水域内的相关水生渔业资源。[13]还有的学者进一步提出，在确定渔业权客体时首先将渔业权细化为养殖权和捕捞权，即养殖权指向的是特定水域，因养殖权的行使应以对该特定水域享有排他性的支配权为前提，而捕捞权的客体是特定水域内的水生动植物资源。[5]144笔者认为其争论的焦点主要由于养殖权与捕捞权的性质、特征有所不同，因此应将养殖权与捕捞权的客体分别进行分析。

养殖权的客体是特定的水域。首先应该将水域与水域内的水生动植物资源看作两个独立的物，并将养殖权的客体确定为特定水域。因为养殖权人只有在稳定地占有特定水域的情况下才能实现依靠养殖获得收益的目标，正是基于这一点，主张养殖权的客体应是该特定水域符合现实情况。其次，捕捞权的客体应当是水生动物资源。根据捕捞权行为的自身特性，捕捞行为的实施是以获取水域中的水生动植物为最终目的，对水域的影响相比较于养殖权具有本质上的不同。前文已对二者性质的差异进行了说明，在此不再赘述。此结论的得出可以参照采矿权的客体确定，在中国现行法律中将采矿权的客体即确定为矿产资源。虽说矿产资源是依附于土地资源的一种衍生资源，但是仍将矿产资源和土地视为两个独立的物。同理，虽可确定养殖权的客体为特定水域，捕捞权的客体为特定水域内的水生动植物资源，但是作为整体的渔业权却没有明确定义客体是什么，又因水生动植物资源在捕获前无法确定其数量、种类、属性甚至是否能够捕获，所以在现行法律体系中关于渔业权的客体确认存在着强烈的逻辑冲突。如果只是一味地将二者束缚在渔业权这一个"笼统"的框架之内，则无法真正解决现实中错综复杂的渔业纠纷问题。

（二）法律效力上排他性的差异

排他性（exclusiveness）也称为独占性或者专有性，是指物权人有权排除其他人对物权上权利形式的干涉行为，可以排除一切的不特定人。同时物权的排他性产生了物权上的"一物一权"原则。根据法理学的理解：同一个标的物上，不能存在两个以上同一性质、内容的物权，在一个标的物上已存在的物权，是具有排除效力的，相互之间具有排斥力的物权不能够对于该标的物有效，这就是所谓的物权所独有的效力排他性。大陆法系中的传统渔业权包含了养殖权和捕捞权，二者虽然都是在对特定水体利用的基础上实现的权利，但效力排他性却不同。

水产养殖的作业方式决定了其必须是以特定的水域作为权利基础，《中华人民共和国海域使用管理法》第2条规定："使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，都应取得海域使用权。"同时《渔业法》对养殖权许可证的获取进行了进一步的规定。养殖权的性质是利用水体来繁殖水生动植物的一种权利，权利的客体是水域，因为养殖活动的特殊性决定了其对水域的水温、水深、水质、含氧量、洋流、气候和水文等有着十分严苛的要求，在同一个水域的任何活动，都会或多或少地改变水域的环境，这都将对该区域的养殖产生潜移默化的不利影响。同时养殖活动需要长时间占用水体，所以具有强烈的排他性。

水产捕捞行为的特点决定了捕捞权不以水体本身为客体对象，而是以水生动植物本身为客体，打捞水生动植物的权利。捕捞作业很少在固定海域进行，往往是跟随鱼群移动作业，具有很大的流动性。因此养殖和捕捞具有天然的差异性，不可以笼统地用一个权利去概括。捕捞权相比较于养殖权具有较弱的效力排他性，不会对同一海域的其他物权产生排斥力，除非该物权已经妨碍到了捕捞权的最低限度实施。同养殖权不同，捕捞权不需要长时间占用水体，因此在特定水体的利用上具有较弱的效力排他性，只要取得支配野生动植物的权利即可。

捕捞权与捕捞权之间的冲突是可以协调的，在一般情况下二者可以相安无事，互不干涉。当同一片水域中存在多个捕捞行为时，个体捕捞权利人为了寻求更多的渔获量和更少的外界干扰，会选择扩大自己的捕撈范围，寻求更多的鱼群，而很少在特定水域中因为"领地"而发生纠纷事件;但是捕捞权与养殖权的冲突却是不可协调的，虽然捕捞权具有较弱的排他性，但是养殖权与捕捞权的冲突却是显而易见的，养殖权相比较于捕捞权具有更大的排他性，也可以理解为养殖权相比较于捕捞权具有更高的优先性，这也是二者冲突的根源所在。如果同一片水域养殖权先成立，则无法在该水域上行使捕捞权;同样的，如果该海域的捕捞作业成立在先，那么养殖权亦不能生效。捕捞权人无法以渔业捕捞许可证对抗他人对于同一片海域的捕捞行为，换句话说捕捞权人只能在已经被许可的捕捞海域上进行捕捞行为，但是不能依据捕捞权来排斥他人的养殖用海权利。三、冲突协调原则

养殖权和捕捞权共同作为渔业所包含的重要权利，当矛盾与冲突发生时需要把握处理问题的基本原则，为问题的解决以及矛盾的缓和提供总体上的方向指引。

（一）生存权优先原则

一般来讲，人的生存权是最基本也是最重要的一项权利。传统的渔民世世代代以海为生，靠海吃饭，能否捕到鱼，能否卖出鱼，就是渔民最基础的生存保障来源。没有土地作为生产资料，只能依靠海域养殖或者出海捕捞，这些传统的渔业活动，便是渔民的最基本生存权利。当无法满足这种最基本的生存权时，渔民往往会表现出强烈的反应和对抗情绪，因此无论是在立法还是执法的过程中都应当对渔民的基本生存权给予保护。

（二）比例原则

在解决权利之间的冲突时，需要遵循比例原则，在双方的利益中寻求平衡。在保护较为优越的权利价值时如果必须侵犯到另一种权利，不得逾越此目的所必要的程度，也可以称之为"最小侵害原则"。通过对双方的权利诉求的价值分析以及权衡，平衡各方利益，以最小的损失代价达到解决纷争，缓和矛盾的目的，从而尽可能减少权利冲突的现象。当关乎渔民生计的公共利益同少数民众的权利产生冲突时，少数人的利益应当让位于公共利益。但同时又应当对少数民众的利益损失作出充分的补偿和合理的补助。

（三）公平、公正、公开原则

"公平"要求合理地处理公共利益与个人利益之间的关系，其价值在于保障法律面前人人平等和机会均等，排斥歧视对待和差别对待，这就要求在处理海上侵权纠纷时，对处于相同条件相同境遇的渔民、养殖经营者或海域使用者给予相同的待遇;"公正"要求有权机关公平正直而没有偏私，程序性法律文件的"公正"至少应具备一致性、准确性和可修正性;"公开"要求对相对人权利的授予和剥夺必须置于公众的监督之下，必须是放置于"阳光之下"，排斥秘密处理和私下解决。

（四）可持续发展原则

可持续发展概念自斯德哥尔摩联合国人类环境研讨会上正式提出后，已成为国际公认的发展原则。党的十九大报告中明确提出，坚定实施可持续发展战略，坚持人与自然和谐共生，形成绿色发展方式和生活方式，坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。中国近海渔业资源现已呈现严重衰退现象，根据国家统计局的相关数据，海洋捕捞的传统优质品种带鱼，其产量在20年代90年代大幅增长，由1990年的49.8万吨增长到2004年的140.3万吨，但之后产量开始下降。而大黄鱼在经历了20世纪70年代的高产量后，进入80年代产量骤减，到2010年产量已由峰值的19.7万吨下降到6.3万吨。因此在解决海洋渔业纠纷过程中，要秉承可持续发展利用理念。只有在保护海洋环境、合理利用资源的前提下进行经济建设，海洋经济的发展才是真正的可持续发展。

针对捕捞权与养殖权之间、捕捞权之间、养殖权之间纠纷的解决，需要依据上述的四大原则，以渔民的生存权利作为优先权，在执法公正、公开化的有力保障下实现多方权益的权衡与取舍，最终实现中国渔业资源的健康发展与可持续利用。

四、解决路径

（一）渔业权客体冲突的解决路径

1.完善中国渔业立法、明确渔业权客体界定

海上渔事纠纷的解决离不开渔业立法的改进与完善，结合养殖权与捕捞权自身的特征，可大体将二者的共同性做出总结，具体表现为三个方面：第一方面表现为占有一定水域并养殖、捕捞水生动植物;第二方面表现为对水体的使用权;第三方面表现为保有水体适宜水生动植物生存、成长的标准。[10]80这就决定了渔业权的客体既可能是特定的水体，也可能是特定水域中的水生动植物。同时渔业权中养殖权和捕捞权的性质存在很大的差异性，从渔业法律调整的权利客体上看，二者的客体是不同的，最直接的差异性就是由此产生：养殖权的客体是其所使用的特定水域;捕捞权所对应的客体不是水域本身，而是该水域所蕴含的野生渔业资源。因此养殖权的实现需要以特定的水域作为权利客体，而捕捞权则无需固定的海域，相比较于养殖权具有更高的可流动性。因此在完善中国立法的同时，应当细化养殖权与捕捞权的区分与限制，对二者的客体界定范围作出明确的规定。

2.借鉴他国经验构建中国双层渔业权结构

在完善渔业权立法的基础上，进一步加深中国渔业权结构模式的转变，可以借鉴韩国、日本等渔业管理发达国家的双层结构模式，即在国家与渔民之间建立了渔业协会或渔业生产合作社的联系纽带，这种结构的本质是一种权利转换模式。

韩国渔业权的发展已有百年的历史，在渔业管理方面实行双政策模式：渔业资源规定政策（TAC制度）和渔业资源促进政策，通过两种制度即保障式与促进式渔业管理制度，并制定出一套科学完善的海洋渔业管理体制。这种模式对现今许多国家的海洋渔业管理体制都产生了重要的影响。韩国近代以立法形式出现的渔业制度是1908年实行的《韩国水产法》，此后的近百年里实行以许可制度为基础，以技术管理手段为辅的渔业管理制度。韩国渔业权分为定置渔业权、养殖渔业权和村庄渔业权（原名为共同渔权，于1990年更名）。村庄渔业权是渔业协同组合成员等共同利用特定水域从事水产动植物采捕、养殖的权利。在韩国，村庄渔业权只能许可给当地沿海村庄的水产协同组合社或者渔村契约社，其组织成员可以在许可范围内从事渔业养殖、捕捞生产，不必再经过水产当局的许可，而其他渔业权则可以通过一般的渔业经营者获取。

除此之外，為了保障渔业生产者利益，《韩国水产法》规定，渔业权应当按照法定的优先顺序进行许可，总的原则是当地的渔业经营者、渔业组织、渔业团体和合作社具有优先许可权利。比如定置渔业权，其许可顺序是渔业协同组合、以本地渔民组成的渔业法人优先于个人和其他渔业法人。在申请人为二人以上又为同一顺序时，则要考虑其劳动条件、本地渔民参与经营的程度、从事该渔业的经验、资本及其他经营能力、对渔业的生活依赖程度等因素确定优先顺序。目前韩国的定置渔业权、区划渔业权都是许可给渔业协同组合的。大多数的协同合作社取得渔业权后再通过渔民成员之间的协商，分配给社中成员个人经营。

《日本渔业法》将渔业权分为了定置渔业权、区划渔业权、共同渔业权和入渔权四类。前三类一般由法律直接作出规定，是作为本权的渔业权。根据现行《日本渔业法》，日本海域是国家所有制的共有海域，也可以称作公共海域，历史上形成的各个渔场合作社都是由渔业生产合作社使用，因此这些渔场拥有渔业生产合作社特定的共同渔业权或者渔业权海域。当新来的渔民想要进入渔场进行渔业生产活动，就得与渔场使用者--当地渔业组织订立协议取得入渔权，成为渔业合作社的会员。同时《日本渔业法》还规定了作为本权的渔业权，因此日本所提及的渔业权，包括作为本权的渔业权，也涵盖作为特殊渔业权的入渔权。在海域成立的生产合作社为主体，渔民可以到自己所属的生产合作社所拥有的专用渔场内进行捕鱼，代替当地的渔业合作社行使渔业权。而到其他合作社所拥有的渔场内捕鱼，则由本地的渔业合作社与对方签订契约合同，让本地渔民去其他渔场捕鱼，这样便完成了"入渔"过程。

由韩国、日本的渔业权分类中可以看出，其分类方法是综合考虑渔民所在的行政区域、水域的行政区划以及水生动植物资源等多种因素，较为具体、灵活、全面。其渔业权是特定水域的用益物权，而不是所有权，渔业权保护对象是采集养殖、捕捞水产动植物的行为，而不是对该水域的保护。[14]简言之，即是保护"渔业行为"的权利。换句话说，渔业权应该是用益物权，而不是支配物权。

基于中国实际情况，国家可以通过立法调整渔业协会或渔业生产合作社。渔业协会及渔业生产合作社依照法律或规章对从业人员的行为进行直接的调整和管理。在该权利模式中，既包括以捕捞、养殖为主的渔业权，又包括作为派生权利的入渔权。[15]作为派生权利的入渔权则带有强烈的私权性质，同时入渔权的内容是对特定水域进行捕捞或养殖，与渔业权本权的内容基本相同。入渔权与渔业权一样，均被视为物权，更准确地说是准物权，主要表现为对水域的利用权。权利人不仅可以向共同渔业权人或者特殊渔业权人主张行使入渔，还可以对于无正当事由的侵入行为直接主张排除妨害、消除危险、赔偿损失。而入渔权作为财产权的一种，其客体为特定水域内的水生动植物资源，利用渔业权的双层权利模式便可明晰渔业权的客体。当捕捞权和养殖权发生冲突时，则增添了一种新的解决途径。

（二）养殖权与捕捞权排他性冲突问题的解决

1.推行海域分层使用机制

鉴于养殖权具有较强的排他性，在利用水域的过程中可以推行海域的分层利用机制。养殖权与捕捞权在权利客体上存在着客体交叉的情况，中国目前海域使用权取得后，便是将整片海域确权给某个集体或者个人，这种"一刀切"的划分方式难免会造成海域空间利用的浪费以及各方权益的冲突。因此根据海域本身的特征，将特定海域的水面分层为水面、水体、底土等不同的区域模块化管理，根据比例原则，在损害不超过同一水域的其他使用人利益的必要限度的基础上，对同一片海域的不同层次充分利用，有效地提高海域空间资源的利用率，同时当再次发生渔民用海纠纷时可依据不同的海域分层使用权划分责任，进一步规范用海秩序。通过海域使用分层机制的作用，可以最大限度避免由于养殖权的强烈排他性而产生的海域使用纠纷问题。

首先，明确对于海域分层的界定，海域整体应当包括表层水面以及浅层水体、中深层水体以及海底底土三个部分。对于海域的不同利用，從功能上大体可分为农业用海与建设用海，其中农业用海中针对不同的海洋生物习性应界定不同的养殖层域，多数养殖海域的养殖生物可分为鱼类、贝类与软体类。不同的养殖品种对海域的养殖要求不尽相同，如鱼类目前以网箱养殖为主，对海域的表层水面以及浅层区域具有较高的周边环境要求。而软体类养殖如海参养殖以及甲壳类养殖则多数以底层水域散养为主，因此海洋主管部门可以依据养殖种类的自然属性，在不会对其他海域分层使用主体产生不利影响的前提下，分层赋予海域使用的权利。同一片海域的不同层次的使用权赋予不同的权利主体，而已经在特定海域获取表层水面或者是浅层水体使用权的，养殖权人则可以依据海域养殖所具有的排他性，对船舶通航所可能带来的侵权行为主张赔偿请求权。

其次，对于海域分层使用权需要更加科学的规划与整体利用，由于同一海域整体的使用用途不同，海域分层的使用使得客体之间的距离比以往更进一步，因此对海域的使用主体、使用方式、使用时间等方面都需要加以一定的限制。在必要时，可以对不同形式的海域使用权人实行时段交错使用制，鼓励权利主体之间通过合同的形式规定不同时段的海域分层利用。目的是为了使得同一片海域上的不同权利主体之间能够互利共赢，在不相互干预的前提上通力合作。

最后，需要对海域分层使用权给予必要的限制。海域分层使用权不得擅自转让、出售、抵押，否则可能在同一空间海域出现多个相似或者相同使用方式。海域分层使用是在浅层水体、中深层水体以及海底底土分层设立海域使用权，权利人所享有的支配空间必须要经过合同特别约定或者依法由海洋管理部门进行特定化，同时予以登记并公示。海洋管理相关部门需要对用海时间和用海途径进行审核，生存权优先作为原则确保海域分层使用的合理性，除此之外还需要在使用期间对海域使用的环境影响水平、盈利水平、对其他主体使用海域的干预情况进行核查。对于生态环境影响大，生产效率低的用海行为，要尽量淘汰重新招标。对于使用效果好，有利于生态可持续发展的要大力支持，保障其长期稳定发展。

2.建立海域役权制度

地役权（easement）是指不动产的权利人如所有权人或者使用权人，为了使自己利用不动产的效率更高，或者提高自己对于不动产的利用而利用他人不动产的权利。在此关系下的他人不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从概念上来看，地役权的本质在于对两块土地之间的法律关系进行调整。中国的用益物权体系中，还没有对海上的地役权相关制度进行规定，也没有对地役权在海域使用权当中的体现作出规定。由此地役权的客体虽然是土地与建筑等其他不动产，却并不包括海域。但是，海域使用纠纷完全可以通过地役权的相关制度得到有效解决。通过签订类似地役合同的方式妥善处理确养殖权与捕捞权之间的冲突与矛盾。当其他主体（如捕捞船舶）想在设立了养殖权的海域上航行时，可以通过签订航行合同的形式由使用航道的人向该海域的养殖权利人支付一定的报酬，以获取在该海域航行的自由。海域是与土地并列的一种重要不动产，在现实生活中的情况十分复杂，不仅存在土地互役，还存在海域与海域之间的互役，土地与海域的互役，不论是土地、房屋、还是海域，都应当是不动产，因此不动产役权可以更加直观地反映法律关系中的客体。而且随着海洋开发的不断深入，海底勘探能力的增强，深层海域的立体分层利用会越来越突出，届时海域役权的客体也将不再受限于海面，会依据上文所述的海域分层使用体系形成分层式的役权，从而有效地避免将来可能出现的类似海域使用方面冲突。因此在中国完善不动产役权中海域役权的制度的同时，也应着手为将来可能形成的分层海域役权的问题预留完善空间。

关于海域不动产役权的完善应当遵循公平、公正、公开的基本原则，通过严格的程序把关，做到过程"阳光化"，程序规范化。根据《物权法》规定，"地役权自地役合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记的，不得对抗善意第三人"，通过对外公示的形式，产生对外效力。虽然登记不是海域役权的生效要件，但是权利主体欲发生对抗第三人效力的时候，可以进行登记。海域役权虽说是物权，其内容可能是多种形式的，因此在进行登记的时候就应在合同中说明利用的目的和方法，以便充分说明海域役权的内容。海域役权的取得主要基于两种原因：即基于法律行为取得海域役权和基于法律之外行为取得海域役权。

以法律行为取得的方式有两种：基于合同取得和基于单方面行为取得。当以合同设定海域役权时，当事人应当采用书面的形式订立不动产合同，同时还要包含以下内容：（1）当事人的姓名或者名称;（2）当事人的住所或者单位所在地;（3）利用海域的目的和方式;（4）利用的期限;（5）支付手段以及方法;（6）解决争议的方法;（7）其他。除了上述的几点之外，还需要强调的是，支付对价不一定是海域役权成立的必然要件。在这一点上同相邻权一样，原则上具有无偿性。《法国民法典》《德国民法典》和《物权法》中使用的措辞都是"补偿"，因此如果是海上的相邻关系，完全可以是无偿的。[16]对于海域役权，也应当认为"有偿性"不应当是构成要件。在现实生活中很多因为养殖许可证和海域使用证而产生纠纷的案例，可以通过行使海域役权的方式进行处理。

以法律行为之外的方式取得海域役权的方式，包含时效取得、继承或者遗嘱等。中国目前还只是承认时效取得的占有，而不是所有。至于海域役权是否可以实行时效取得，还需要更多地研究分析，在这里不再探讨。

海域役权作为从权利的一种，当对于海域的使用权消灭时不动产役权也会消灭，除了主权利的消灭，也具有以下几种特殊的消灭原因：（1）因供役海域被征收而海域役权消灭，但是需役海域的征收不会导致海域役权的消灭;（2）海域役权的存续期间届满;（3）当合同中约定了海域役权消灭的特殊事由时，当条件达成时役权消灭;（4）主动放弃，需役海域人可以主动放弃海域役权，使海域役权消灭。但海域役权具有存续期间的，权利人放弃时，供役人有权请求剩余期间的对价;（5）海域的变动，如因海域重新划分而产生的变动;（6）对于所有权纠纷海域法院作出的判决宣告。[17]但不动产消灭后，当事人应当申请撤销登记。需役人仍然占有海域的，应当将海域恢复原样，撤除海上设施，返还海域。

3.完善海上侵权补偿机制

由于养殖权的强烈排他性原因，多数的纠纷发生原因是养殖权人的权益遭受到了损失，这就需要针对侵权的程度、原由做出相应的界定。同时也要贯彻上述所说的渔业生产优先原则，不能只是一味地处罚，到头来损失还是要由渔民来承担。因此需要针对渔业纠纷的特殊性完善中国的海上侵权补偿机制。

首先，可借鉴国外经验，进一步完善渔业水域征用渔业权益损害补偿制度。韩国和日本的渔业法都建立了比较完备的渔业权损害补偿机制。在韩国，因公共利益而受到侵害的，渔民可以向相关部门申请渔场补偿。同時因自治团体的使用而产生渔业权侵权时，可以向地方自治团体或合作社申请赔偿或补偿。据釜山港湾农水产局介绍，渔业权补偿的现行标准是渔业权人从事渔业权渔业的年收入的8倍。[18]随着公共建设的日益增多，渔业权补偿制度也在不断完善中。《日本渔业法》第39条规定，对于因渔业调整、船舶航行、停泊、水底电缆铺设、渔业资源保护、国防及其他公共利益需要变更、取消、停止行使渔业权或者"指定渔业"的许可，而导致其经济损失的，政府必须给予补偿，对补偿金额不服的，则在接到该通知之日起90天内，可以提起诉讼，要求增加金额。为此，日本分别于1950年、1953年、1960年、1962年颁布了四种情况下的《损失补偿纲要》及计算方法。2018年5月1日，国家财政部、海洋局联合印发《关于调整海域、无居民海岛使用金征收标准的通知》，要求征收海域使用金和无居民海岛使用金统一按照国家标准执行。沿海省、自治区、直辖市、计划单列市根据本地区情况合理划分海域级别，制定不低于国家标准的地方海域使用金征收标准。同时将根据海域资源环境承载能力和国民经济社会发展情况，综合评估用海用岛需求、海域价值、生态环境损害成本、社会承受能力等因素的变化，对使用金征收标准进行动态调整。因此，各地方应当严格按照国家标准，提高补偿标准，减少对渔业权益的侵害，最大限度提高海域使用率。借鉴国外经验，进一步完善损害补偿制度。

除此之外，还应当进一步完善渔业保险制度。以强制保险为主，商业保险为辅。为了让渔民切实得到赔偿款，可以通过渔业强制保险，增加海上侵权赔偿的给付能力，同时扩大无过错责任的赔偿适用范围。当海上侵权责任发生时，可由渔业强制保险承担被保险人有责或无责时依法应由被保险人承担的损害赔偿责任，这可以在很大程度上缓和渔民得不到赔偿的问题。传统的侵权责任法认为，谁侵权，谁担责，侵权责任应当由侵权人全部承担。实行责任保险制后，投保人只需交付少量的保险金，一旦出现侵权责任事故，可由强制保险实现赔偿责任的分散化，责任承担的社会化。[19]侵权责任的赔偿实现不再是由侵权人承担，而是通过保险机构将该责任分摊化，通过强制保险制能更好地发挥侵权赔偿的经济补偿功能，适当减轻处罚功能，加强海上赔偿制度的侵害赔偿功能，一定程度上实现赔偿责任的分散化，也不失为一种人性化的体现。

五、结语

中国作为有着丰富渔业资源的渔业大国，渔业产业的生产总值约为国家农业生产总值的百分之十，有两千余万人从事着渔业生产活动。完善渔业权制度、切实保障当事人的合法权益是一项长久而又艰巨的任务。因此，厘清养殖权和捕捞权的概念内涵和性质、主体和客体的界定、渔业权的种类划分等问题具有重要意义。因此，应不断探索海上渔业管理的新机制，在遵循四大原则的基础上，通过明确渔业权客体的界定与构建双层渔业权结构，逐步完善渔业立法;通过建立海域役权制度，完善海上侵权补偿机制缓和渔业权利冲突。针对海洋渔业发展面临的不平衡不充分的问题，"调结构、补短板"，实现综合管理。在平衡渔业权利，解决相关争端的过程中，实现海洋渔业养殖与捕捞的良性互动与共同协作，实现可持续发展。

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