论民事公益诉讼程序制度之构建

2009-04-29王春

理论月刊 2009年8期

王　春

摘要：公益诉讼是保护公共利益的一种有效方式。我国有必要建立公益诉讼制度。公益诉讼较之一般民事诉讼在诉讼目的、起诉主体、当事人处分权的行使和法院审理的职权等方面具有特殊性。因此，公益诉讼的诉前程序、管辖、适用的审理程序等特殊程序制度的构建对于公益诉讼实现保护公共利益的目的是不可或缺的。

关键词：公益诉讼；程序制度；程序构建

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1004－0544(2009)08－0098－04

国有资产流失、环境污染、垄断行为和侵害消费者权益等损害国家利益和社会公共利益的违法现象已经成为转型期中国社会亟待解决的问题。学者们普遍希望通过构建民事公益诉讼来实现对公共利益的保护。民事公益诉讼是指特定的主体根据法律的授权，对违反法律、侵害国家利益和社会公共利益的行为，向人民法院提起诉讼，由人民法院依法审理并作出裁判的诉讼制度。许多学者已经对民事公益诉讼的内涵、起诉主体、适用范围和诉讼模式等进行了较为深入的探讨，但对民事公益诉讼的特殊程序问题却缺乏深入系统的讨论。民事公益诉讼目的的公益性、诉讼利益的扩散性以及诉讼实力的不平衡等特性决定了民事公益诉讼程序的设置应当契合于公益诉讼的特殊性。本文拟对民事公益诉讼的诉前程序、管辖、适用的审理程序等程序制度进行探讨，以期对我国民事公益诉讼的具体程序构建有所裨益。

一、民事公益诉讼的诉前程序

追求公共利益是现代政府的基本职责，公共行政机构具有其他任何机构都无法比拟的表达、判断、维护和促进公共利益的优势。公共利益的司法保护并不是公共利益保护的最佳途径，只是对主管行政机关懈怠、玩忽职守或被腐蚀而不履行职责所致的受损公共利益的一种不得已而为之的被动保护方式。行政性纠纷解决机制往往比司法保护对公共利益的救济更具优势，这种优势不仅仅表现在行政救济机制较之司法救济更加快捷、有效和经济，而且可以极大地避免公益诉讼中的效率、成本和风险、原告举证难等问题，减少司法机关在事实判断中因专业知识的不足所致的判决缺陷，同时还可以控制借公益之名的滥讼情形。或许是基于这些考虑，英美法系国家设置了公民或者公益组织提起公益诉讼的前置审查起诉程序。

在美国，任何公民提起公益诉讼之前，必须通知并要求有关国家机关制止损害国家利益和社会公共利益的违法行为或者提起诉讼，有关国家机关没有有效制止违法行为或提起诉讼，公民才能提起诉讼。例如，美国首次规定“公民诉讼”条款的《清洁水法》规定，任何公民如果没有在起诉前60天将起诉通告美国联邦环保局，就禁止公民根据《清洁水法》提起诉讼。美国《清洁空气法》也规定，公民个人提起公益诉讼，必须提前60天通知美国联邦环保局、州政府和将要控告的对象，以便联邦环保局能够采取有力措施制止违法行为。规定公益诉讼的前置审查程序的目的在于。一是给有关国家机关一个缓冲期间。由有关机关利用职权去纠正违法行为，二是为了控制滥讼，防止公民就不重要的违法行为提起不慎重的诉讼，引起不必要的诉讼成本支出。借鉴英美法系国家规定的前置审查起诉模式，我国民事公益诉讼的前置审查程序可作如下构建。

1检察机关或者社会团体提起民事公益诉讼的诉前程序。检察机关或者社会团体对属于行政机关管理范围内的损害国家利益或社会公共利益的违法行为提起诉讼的，应当在起诉前的法定期限内通知主管行政机关和侵害单位，主管行政机关应在法定期限内采取行政手段制止违法行为并将处理结果通知检察机关或社会团体。如果主管行政机关没有及时制止侵害行为或者侵害单位没有停止侵害行为并赔偿被害人损失的，检察机关或者社会团体就可以向人民法院提起诉讼。

2公民个人提起民事公益诉讼的诉前程序。公民个人能否成为民事公益诉讼的起诉主体一直是理论界与实务界争议的焦点问题之一。赞成者以公民提起公益诉讼可以有效地保护公共利益。有效地监督国家权力的依法运行等为理由，主张赋予公民个人对公共利益的起诉权。反对者则认为：“只有在一个公民权利意识空前发达、法律制度以及相关社会机制相当成熟与完善的国度内，公民诉讼的实际方可践行。”嘴者认为，赋予公民个人公益诉权不仅是人民主权的直接体现，而且也是实现法律和推动法治进程的现实需要，但启动公益诉讼的公民原告与强大的被告之间在实体地位、司法资源及诉讼能力等方面的巨大差异。以及公益诉讼的举证难、成本高、风险大和相关法律制度的不完善决定了公民个人在公益诉讼上难以有所作为。公民诉讼模式也仅是美国、瑞典、印度等少数国家所采用的一种维护公共利益的诉讼，并没有被英美法系的其他国家和大陆法系国家所移植。为避免公民个人滥用公益诉权、无端耗费有限的司法资源和增加公民诉讼的实效性，应当设置公民提起公益诉讼的诉前程序，即公民个人提起民事公益诉讼应当请求检察机关同意其向人民法院提起诉讼，如果检察机关同意，则检察机关应当和公民一起作为共同原告；如果检察机关不同意，则公民不能单独提起民事公益诉讼。只要检察机关和社会团体作为起诉主体的民事公益诉讼制度得以构建和完善，目前就没有必要在各种条件都不成熟的情况下引入可操作性较弱的公民诉讼制度。事实上，“如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意从事活动，虽然对社会来说有利。”

3诉前程序的例外。如果损害国家利益或社会公共利益的违法行为不属于行政机关行政执法的范围，或者主管行政机关不明的损害公共利益的违法行为，检察机关或社会团体可以直接向人民法院提起诉讼。至于公民个人对此类损害公共利益的违法行为提起诉讼，仍需要检察机关的同意。

二、民事公益诉讼案件的管辖

管辖是人民法院行使审判权和当事人实现诉权的基础和前提，也是程序正当性的必然要求。民事公益诉讼的管辖是指上下级法院之间和同级法院之间受理第一审民事公益案件的分工和权限。民事公益诉讼案件的管辖主要涉及地域管辖和级别管辖。就地域管辖而言，民事公益诉讼一般是法律授权的特定主体对侵害国家利益或社会公共利益的侵权行为提起的诉讼，此类案件的地域管辖应当适用民事诉讼关于因侵权行为提起诉讼的特殊地域管辖的规定，由侵权行为地(包括侵权行为实施地和侵权结果发生地)或者被告住所地人民法院管辖。如果出现管辖权的争议，法院之间协商不成的，应报请他们的共同上级指定管辖。

公益诉讼原告的多元化和危害公共利益的行为或行为结果地涉及地域的广泛性决定了公益诉讼管辖制度的特殊性，如，多个享有公益诉权的原告行使竟合的诉权时应如何安排管辖?有无顺序之分?对于法院已经受理的公益诉讼案件，其他合格原告再行起诉的，其他有管辖权的法院是否应当行使管辖权受理针对同一被告的起诉?为使公益诉讼案件得到及时公正的审理，避免司法资源的无端耗费，笔者认为对公益诉讼的地域管辖可作如下特殊设计：(1)针对

同一侵害公共利益的违法行为，仅有检察机关起诉的，如果位于不同地域的多个检察机关同时向多个有管辖权的法院针对同一被告起诉的，应当由最先立案的人民法院管辖。(2)针对同一侵害公共利益的违法行为，仅有社会团体起诉的，如果位于不同地域的多个社会团体同时向多个有管辖权的法院针对同一被告起诉的，应当由最先立案的人民法院管辖。(3)针对同一侵害公共利益的违法行为，如果位于同一区域的检察机关和社会团体或者位于不同区域的检察机关和社会团体同时向有管辖权的人民法院起诉的，应当由对检察机关的起诉最先立案的人民法院管辖，社会团体可以作为共同原告参加诉讼。这样的制度建构是由检察机关特殊的法律监督者的宪法地位和作为公共利益的代表者、维护者、实现者的职能角色，以及检察机关较之社会团体在证据的调查收集、诉讼成本的负担、进行诉讼的专业法律素养等方面均优于社会团体所决定的。另外，人民法院应当将已经立案受理的公益诉讼案件在人民法院网上予以公布，以免其他法院对同一公益诉讼案件重复立案。

关于公益诉讼的级别管辖，有学者认为公益诉讼案件应由案件发生地的中级人民法院管辖，理由是公益诉讼案件涉及的利益范围较广，案件一般较为复杂，并且社会影响大，因而属于“重大复杂的案件”范围。公益诉讼案件概由中级法院管辖会增加中级法院第一审受案和审理的负担，违背了确定管辖的便于当事人进行诉讼。便于人民法院审理案件和执行裁判的“两便原则”。虽然有些公益诉讼案件案情复杂、社会影响较大，但这并不意味着所有的公益诉讼案件都是“在本辖区有重大影响的案件”而应由中级人民法院作为第一审案件予以立案受理。

司法实践中许多由检察机关提起的公益诉讼案件都是由基层法院管辖的。例如，1997年7月我国首例由检察机关即河南省方城县检察院提起的请求法院确定一项国有资产买卖合同无效的诉讼，2002年5月浙江省浦江县人民检察院提起的请求法院确认县良种场签订的《拍卖成交确认书》和《房地产买卖合同》无效的诉讼，以及2003年4月山东省乐陵市人民检察院对污染环境的金鑫化工厂提起的环境民事公益诉讼，均是由基层人民法院受理并作出判决的。笔者认为，对于诉请法院裁判的实体法律关系涉及诉讼标的额的公益诉讼案件，应当按照最高人民法院2008年3月31日颁布的《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》中确定的诉讼标的额标准来判定法院对某一公益诉讼案件的第一审管辖权，基层人民法院根据该司法解释对属于高级人民法院和中级人民法院管辖以外的诉讼标的金额较小的民事公益诉讼案件应当享有管辖权。另外，确属“本辖区有重大影响的案件”应由高级人民法院或中级人民法院管辖。

三、民事公益诉讼的证据收集和证据交换程序

民事公益诉讼与一般民事诉讼的重大区别就在于诉讼所争权益涉及国家和社会公共利益，被告往往是实力雄厚的企业集团、具有垄断地位的公用企事业单位或行政机关，原被告双方在实体地位、诉讼费用的负担、证据的收集和诉讼能力等方面存在巨大差异。赋予当事人调查收集证据的手段及程序保障和完善证据交换制度对于通过民事公益诉讼实现公共利益的保护具有特别重要的意义。

在美国审前准备程序中，当事人拥有录取证言、提出质问书、要求提出文书、物品和勘验地产、要求自认、要求身体和精神检查等五种收集证据的法定手段和程序保障。大陆法系国家民诉法也规定了互换准备书状、文书提出命令、书证传达等保障当事人收集证据权利实现的制度。我国民诉法及司法解释未赋予当事人收集证据权利的手段及程序保障。为保证民事公益诉讼原被告双方对抗能力的均衡，使民事公益诉讼集中审理能够顺利进行，立法应当赋予当事人收集证据权利的手段及程序保障，如建立当事人互换准备书状制度，建立以对证人进行庭外取证为主、辅之以强制证人出庭作证制度对证人证言进行收集的制度，建立书证、视听资料、物证提出命令制度，建立对当事人陈述进行收集的有关制度，扩大律师的调查取证权等。对当事人难以收集的证据和当事人申请调查收集以外的人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当依职权主动调查收集，以弥补当事人收集证据能力之不足，保证公益诉讼公正和高效地进行。

证据交换制度的适用对于民事公益诉讼具有特殊的意义，因为证明被告损害公共利益的证据往往结构性的偏在被告一方。当事人的主张和争议焦点的确定常常涉及专业技术方面的证据。证据交换制度的适用不仅有助于证据的整理和固定、争议焦点的明确，而且可以改变民事公益诉讼的证据主要为被告所掌握的状况，均衡当事人双方在证据方面的对抗能力。我国现行证据交换制度的规定大多过于原则，缺乏可操作性。且证据交换并不是必经程序，司法实践中形同虚设。为在民事公益诉讼中实现诉讼公正、发现案件真实、提高审判效率，有必要从以下几个方面完善证据交换制度：(1)立法应明确规定所有的民事公益诉讼案件都要经过证据交换程序。(2)建立审前案件管理会议制度，加强法官对当事人证据交换行为的组织和管理。(3)建立争点和证据的固定制度。证据交换程序终结后，法官应制作固定争点和证据的终结证据交换程序的裁定，法庭审理时当事人原则上不得提出终结证据交换程序裁定中所固定的争点和证据以外的主张和新的证据。

四、民事公益诉讼适用的审理程序和法院调解

人民法院审理第一审民事权益纠纷案件适用普通程序或者简易程序。审理法律规定的特殊类型的案件适用特别程序。民事公益诉讼案件存在权益之争，且特别程序缺乏上诉和再审救济制度的规定，故人民法院审理民事公益诉讼案件不能适用特别程序。有学者认为公益诉讼应当是通过普通程序或简易程序进行的诉讼。当事人之间存在权利义务争议，有上诉和再审等审级保障。嘴者认为，人民法院审理民事公益案件应当适用普通程序。而不能适用简易程序。

“公益概念的最特别之处，即在于其概念内容的不确定性。这种内容的不确定性，可以表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。”公共利益本身具有的高度不确定性和公共利益的层次性、复杂性、整体性决定了居中裁判的法官在认定公共利益和在不同利益之间进行权衡、判定并最终作出裁判必定是一个难以抉择的审理过程。更为重要的是，公益诉讼的结果不仅牵涉国家和社会公众的整体重大利益，而且关涉普通民众的个人重大利益。而合议制作为一种集体审判制度，它在探求案件事实真相，正确适用法律，防止审判权的滥用，提高审判质量等方面，较之法官一人审判的独任制具有相当的优势。基于上述两个方面的理由，人民法院审理民事公益诉讼案件应当适用普通程序由三名审判员组成合议庭进行审判。对于涉及较强技术性和专业性的民事公益诉讼案件，法院还应当吸收相关领域的专家作为陪审员参与审判，以保障审判过程和审判结果的正当性。

民事诉讼中的调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿协商、达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式。理论界对法院审理民事公益诉讼案件能否适用调解制度存有争议，赞成者认为，民事公益诉讼中的调解符合民事诉讼的目的，符合经济原则，符合我国构建和谐社会的目标。笔者以为上述理解是对民事公益诉讼的性质和诉讼调解的基本法理缺乏深刻地把握。社会和谐的达成与诉讼调解的结案率之间没有直接联系，法律规定既是社会和谐的尺度，也是社会和谐的保障，只有法律规定得以充分实现，才能实现社会和谐。

诉讼调解的基本法理是当事人依法对自己的实体权利和诉讼权利享有自由处分权，自愿、合法是调解的基本原则。民事公益诉讼的根本目的是为了维护公共利益，公益诉讼的当事人对公共利益所涉及的实体权利没有处分权。公共利益的不可处分性既制约了当事人双方对诉讼标的和诉讼权利处分权的行使，也决定了诉讼调解制度在民事公益诉讼中几乎没有适用的空间，这与行政诉讼中法院审理具体行政行为是否违法不适用调解是同样的法理。申言之，调解结案的一般结果是权利人的权利“打折”，义务人无需充分履行义务，甚至不履行义务，却不会导致因此而带来的法律后果。而公益诉讼的正当结果是必须要消除侵害公共利益的违法行为，义务人也必须履行不侵害国家和社会公共利益的义务。

五、民事公益诉讼的反诉、上诉和抗诉

(一)民事公益诉讼的反诉和上诉

概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。民事诉讼中的反诉是指本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥原告诉讼请求的独立反请求。反诉制度的立法目的在于，确保当事人之间诉讼权利平等的实现和诉讼的经济，避免法院作出矛盾判决。民事公益诉讼中被告能否提出反诉也是众说纷纭。有许多学者认为公益诉讼中被告不能对检察机关提出反诉。对其他原告可以提出反诉。

民事诉讼中的反诉是本诉的被告对与案件有直接利害关系的原告提出的独立反请求，一般认为反诉的实质要件是，反诉与本诉应在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在牵连关系。无论检察机关代表国家和社会公共利益提起公益诉讼，还是社会团体基于法律授权在某些公共利益受侵害时提起公益诉讼，两者作为原告提起公益诉讼与案件的诉讼标的都没有直接的利害关系，即他们与被告之间并不存在具体的实体法律关系，只是诉请法院判定被告侵害了公益法律关系，被告不可能对他们提出与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在牵连关系的独立反请求。原因之一是检察机关和社会团体在公益诉讼中仅为程序意义上的当事人。其二是检察机关和社会团体诉被告侵害公益法律关系这一涉讼实体法律关系中仅存在被告单方的侵权行为及法律后果，原告并没有侵害涉讼的公益法律关系。如果因为检察机关和社会团体提起公益诉讼致使被告受到了不当的损害。那也只能通过国家赔偿法规定的程序予以救济或者由被告对社会团体另行提起损害赔偿之诉进行解决，而不能通过反诉的方式并案审理。综上所述，民事公益诉讼中，被告既不能对检察机关提出反诉，也不能对社会团体原告提出反诉。否则，就与反诉的法理相悖。

基于实体原告的观点和检察机关在民事公益诉讼中的特殊地位，有学者认为上诉只能对实体原告提出，检察机关不是实体上的权利义务承受者，不能成为上诉的对象，并担心检察机关作为被上诉人会削弱其法律地位和权威性。检察机关不能作为民事公益诉讼中的被上诉人的观点有悖于上诉的基本法理。上诉与反诉不同，上诉并不需要一个与本诉相关联的独立反请求，上诉人上诉只是诉请上级人民法院对原审裁判认定的事实和适用的法律进行审查。纠正错误裁判，以维护自己的合法权益。上诉权是法律赋予当事人的一项重要的诉讼权利，公益诉讼中的被告应该毫无例外地享有此项权利，不能以公益诉讼中检察机关仅为程序意义上的当事人为理由剥夺被告的上诉权。不允许公益诉讼中的被告以检察机关为被上诉人提起上诉，不仅扭曲了民事诉讼的合理结构，而且也违背了诉讼权利平等原则和两审终审制度，有悖于程序公正，损害了被告的审级利益。

(二)民事公益诉讼的抗诉

根据《民事诉讼法》第187条的规定，民事诉讼中的抗诉是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现具有法律规定的事实和理由，依照法定程序提请人民法院对案件进行再次审理的诉讼制度。关于民事公益诉讼的抗诉，主要有两种观点：一是有学者认为，同级人民代表大会应当享有诉讼监督意义上的抗诉权，并由其派员提起抗诉。二是人民检察院对其提起的民事公诉案件一审未生效的判决、裁定可依上诉程序提出抗诉，即检察机关认为同级人民法院的一审判决确有错误，有权通过原审法院向其上一级法院提出抗诉，要求其重新审判。

第一种观点认为人大的监督只能限于民事公诉案件，并强调自己所言的人大对民事公诉案件的监督与人大个案监督有所不同。但其所设计的由同级人民代表大会派员对民事公诉案件提起抗诉的制度却比通常所言的人大个案监督更为偏颇。人大派员对已经发生法律效力的民事公益诉讼案件的裁判提起抗诉，不仅没有《宪法》和《民事诉讼法》上的依据，而且还会架空检察院的个案监督权，侵害法院的独立审判权，也会为地方保护主义提供温床。最终打破民主国家的宪政平衡，使司法机关沦为立法机关的附庸。

第二种观点以刑事诉讼的理论为出发点，并以《刑事诉讼法》对检察院抗诉的立法规定为模式来设计民事公益诉讼的抗诉制度，这与《民事诉讼法》对抗诉的规定和民事诉讼法的基本法理是相悖的。持第二种观点的学者至少有如下几个问题没有厘清：一是民事诉讼中的抗诉与刑事诉讼中的抗诉不同。根据《民事诉讼法》的规定，检察机关在民事诉讼中只能对已经发生法律效力的法院裁判提出抗诉，不能对未生效的裁判进行抗诉。二是检察机关在民事公益诉讼中的诉讼地位。检察机关提起民事公益诉讼是对民事实体活动的法律监督，而不是对民事诉讼活动的法律监督，这就决定了提起公益诉讼的检察机关在民事公益诉讼中只能处于当事人的诉讼地位，并与对方当事人进行平等对抗，享有当事人的诉讼权利，承担当事人的诉讼义务。检察机关若认为人民法院的第一审判决确有错误，应当提出上诉，而不是提出抗诉。惟如此，才能维持民事诉讼平等对抗的基本构造。法院才会不迫于检察院的法律监督权而根据双方提出的证据和进行的辩论居中公正裁判。三是检察机关提起民事公益诉讼的检察权与提起抗诉的检察权的监督对象与内容不同。检察机关提起民事公益诉讼是对民事主体的民事活动进行法律监督，而提起民事抗诉是对人民法院的民事审判活动实行法律监督。依据《民事诉讼法》的规定，检察院的民事抗诉监督权只能由最高人民检察院和上级人民检察院行使，不能由与审理公益诉讼案件同级的人民检察院行使。

基于上述分析，笔者认为，检察机关不能对其提起的民事公益诉讼案件一审未生效的裁判提出抗诉。只能提起上诉；对已经发生法律效力的民事公益诉讼案件的裁判，作为公益诉讼原告的检察机关发现有法定抗诉情形的，只能提请上级人民检察院向其同级的人民法院提出要求再审的抗诉，原提出公益诉讼的检察机关依然是再审程序中的再审原告。惟如此，公益诉讼中的抗诉制度的设计才能符合现行《民事诉讼法》的规定和民事诉讼法关于检察监督的基本法理。

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