FRAND原则下标准必要专利许可谈判与许可费的确定规则探析

摘要：技术标准化对市场竞争力造成影响。标准必要专利（SEP）在数字经济时代的重要性以及其与FRAND原则的紧密联系，当前SEP许可制度面临各种挑战。可比较协议法被认为是确定许可费中最符合FRAND原则的方法，但其有难以克服的弊端；本文将许可费确定的方法优化为：当事人双方有约定从其约定；若无约定则按照可比较协议法、可比较协议法+假想谈判法、假想谈判法。假想谈判法应当按照一定的谈判框架进行，提高协商效率可采用提供担保、第三方参与以及边诉讼边谈判的方式避免陷入谈判僵局。FRAND机制在维护技术标准化活动中的起着重要作用，同时也需要进一步细化和完善该机制以应对市场和技术的快速发展。

关键词：标准必要专利；FRAND原则；许可谈判；许可费；假想谈判法

中图分类号：D9"""""""文献标识码：A""""""doi：10.19311/j.cnki.16723198.2025.03.060

0"引言

标准目的是实现在预定领域内获得最佳秩序的效果[1]。从秦始皇统一度量衡到苹果15统将充电接口更换为Type-C，标准的运用提高了兼容性和互操作性。

“技术专利化、专利标准化”"[1]的概念涉及标准必要专利的形成，即将技术创新成果通过专利申请获得保护。在没有得到专利持有者的明确许可之前，任何第三方均无权使用该专利。一旦专利被纳入标准体系，任何遵循该标准生产的产品，自然地就落入标准必要专利的保护范围。标准必要专利中的“必要”是技术由于技术的原因，而非是商业的原因[1]。“标准产业化、标准国际化”是指标准的运用，若一件专利成为标准必要专利（SEP），SEP持有人就必须按照FRAND条件许可所有标准实施者利用其专利。

1"标准必要专利与FRAND原则

标准必要专利中最为重要的原则是FRAND原则，它是在专利被纳入标准时，专利权人对标准组织的承诺，关于FRAND原则的性质，有以下的观点：单方法律行为、利他合同"、要约邀请、先合同义务。

其中最为重要的一点是许可费的确定。对标准实施者来说，尤其是中小企业，能够针对自身的企业背景以合理的价格得到标准必要专利的许可，其许可价格与其他大体量的企业有明显区别，但相对产品、销量、市场占有率等因素差不多的中小企业，其许可价格相差不大，优惠且合理，"避免了因侵权产生的纠纷，可以专注于生产经营。

对SEP权利人来说，很多实施者没有对专利的付费意识，尤其是标准必要专利这种覆盖面积较大的专利，这既显示出专利的私有性，又显示出作为标准的共享性，大企业在强监督之下实施标准易于得知，且SEP权利人或SEP持有者要求其对SEP付费容易得到积极正向的回应，许可费合理达成许可的概率就较大，但其中会经历诸多波折，大企业可能会利用强势的地位进行多轮谈判，反复拉扯，争取更多的利益以及更长的僵持时间，导致SEP持有人被“专利反劫持”；而对中小企业，尤其是供应链的下游的企业，其利润空间较小，抗风险的能力较弱，要达成合理的许可费对权利人来说不经历几番拉扯是难以实现的，SEP权利人在这中间产生的成本或许难以抵消拿到的许可费，但无论如何能在中小企业拿到许可费，已经是胜利了。

2"SEP许可协商及许可费合理性判断

2.1"侵权判断原则

SEP需分为强制性标准和推荐性标准，强制性标准中的SEP的侵权对比只需要判断是否符合标准，若符合标准，则判定侵权；推荐性标准中的侵权判断，需要先判断产品是否使用了该推荐性标准；若未使用该标准则，则未侵权，若使用了该标准，则判定侵权。标准必要专利与普通专利不同的地方在于，若是普通专利，则需要对权利要求进行解释，使用产品特征与专利的权利要求进行对比，使用全面覆盖原则的判断是否侵权。

2.2"善意协商程序

若经对比之后确定侵权的，则进入善意协商程序，具体来说，"CJEU"确立了适用于"SEP"许可双方的谈判义：在提起禁令救济之前，作出"FRAND承诺的"SEP"持有人必须对涉案侵权方以书面形式发出一份侵权通知，明确侵权的"SEP"及其侵权使用情况[2]。"

2.3"善意协商程序中的许可费合理性

在SEP权利人发出侵权通知之后，标准实施者必须表明其愿意以"FRAND"条款接受许可[34]；其愿意以"FRAND"条款接受许可；SEP持有人应当提供一份含有许可费计算方式的要约，此时由SEP持有人提供证据证明是否符合FRAND原则，在可以加强双方信任的同时简化了程序。实施者提出反要约[4]。

目前许可费确认方法有自上而下法、自下而上法、可比较协议法、假想谈判法、专利池许可法等。其中可比较协议法被认为是最符合FRAND原则的方法，由于许可谈判过程中的保密性要求，比较协议难以被当事人之外的第三人获取。假想谈判法最早出自美国，最初国内学者并不看好，在可比较协议法遇到实施困境且SEP争议越来越多的情形下，国内学者开始探讨假想谈判法的实用性。

笔者认为，较为合理的方法是可比较协议法和假想谈判法，在没有可比较协议的情况下，可以单独采用假想谈判法，在有可比较协议，但可比较协议中的比较层面较多，涉及公司市场份额、销售产品、销售量、业界知名度、产业链位置等各个层面；在某些方面的对比结果与可比较协议中的实施人不在同一对比层级时，可以综合可比较协议法和假想谈判法对许可费进行确定。

专利法是私法，在双方意思自治一致的情况下，对单一实施人来说是公平的，对FRAND原则中的“Fair（公平）”指的并非绝对的公平，要求所有公司承担一样的许可费，而应当结合“合理（reasonable）和无歧视（non-discriminatory）”综合考虑实施者实力，不同层级的公司有合理的区别与调整[5]。这个“Fair（公平）”还应当考虑另一层含义，对SEP持有人的公平，以往的裁判中，SEP是强势一方，暂未考虑过SEP持有人的利益，强势实施者通过专利反劫持、恶意拖延协商等手段，使SEP的许可难以进行，同样损害了SEP权利人的利益。对专利研发投入相似、技术水平相似、创新能力相似的SEP持有人在横向对比的情况下，遭受了专利反劫持、恶意拖延协商的SEP持有人也是不公平的。

在假想谈判的条件下得出的许可费，对SEP持有人来说，若弱势实施者作出合理的让步与妥协，或者对实力、体量较强的实施者适当增加许可费。"双方根据自己的价值判断去创设自己的权利义务既不死板也比“FAIR（公平）”更有生命力，这不但不违反FRAND原则反而是FRAND原则内涵的体现。"

3"当前SEP许可制度的完善

3.1"明确许可费确定方式"

目前的制度中没有对许可费的确定方式作出明确的指引，可解决的方法有：将许可费的确定方式清晰化。许可费的确定方式可以按如下步骤来：（1）标准实施者和SEP持有人有约定从其约定，约定中可以选择自上而下法、自下而上法、可比较协议法以及其他方法等，只要是尊重双方当事人意思自治的选择，即便突破了FRAND原则，也是合理且公平的，但此处的公平不可针对当事人之外的无关第三人，而此处达成的协议亦不可作为今后第三人的在先比较协议；（2）若双方均无约定，则按照FRAND原则，从公平、合理、无歧视的角度，最合理的选择是可比较协议法，由SEP持有人提供在先比较协议，且应当从多个维度提供不同的在先比较协议，然后与标准实施者共同协商使用具体的哪一个在先比较协议；（3）在先可比较协议不完全符合标准实施者当前的状态时，可以使用最接近的在先比较协议，标准实施者可针对在先比较协议中诸如销售量、市占率、研发实力等与之不同因素与SEP持有人进行谈判。此种方法属于可比较协议法与假想谈判法的结合。（4）若无在先可比较协议的情形下，则使用假想谈判法确定许可费。

假想谈判法可以使用以下框架：（1）SEP持有人在要约中提出SEP许可费的计算方式：根据公式“许可费总额"="费率基准"*"许可费率"*"设备数量；其中的费率基准可以选择最小可销售单元法或者整体市场法，理论上，无论选择哪一种方法，最终同一产品计算所得的许可费总额是一致的。（2）标准实施者在收到SEP"持有人的含有许可费的要约时应当勤勉地（Willing）进行回应，若标准实施者认为SEP持有人的许可费不合理，则应当重新制定一份反要约，要约中载明许可费计算方式并说明其合理性，这样做的目的是在SEP持有人以“专利劫持”提起诉讼时获得禁令抗辩的权利；此处的反要约被认为是按照商业惯例和诚信原则提起的，标准实施者提出的反要约应当是合理且能够提供足以信赖的理由。（3）标准实施者反要约若被SEP持有人拒绝，而标准实施者仍愿意与SEP持有人达成继续使用SEP的意愿的，标准实施者应当提供担保，以避免双方僵持时间较长形成“专利反劫持”。（4）双方僵持时间较久，可以协商由法院、行政机构或专利运营机构等作为第三方独立确定使用费。

3.2"提高协商效率

“亲专利权人”的环境更容易诱使权利人行动[3]，但对实施者失衡，实施者怠于协商，谈判逐渐进入僵局；“亲实施者”的环境更容易诱使实施者行动，但对SEP持有人失衡，SEP持有人需反复多次考虑各种因素，犹豫难抉，效率降低[3]。由此可见，FRAND"机制的模糊性导致了环境不平衡，致使当事人中的一方效率降低。这些问题都有解决方式，在程序上，双方提出的要约和反要约的回复时间：1—6"个月是合理期限，更高效的方法可以告知预计的回复时间；还要考虑的问题仍然有标准实施者提供担保的时机：原则上是在SEP持有人拒绝标准实施者的反要约之后提供担保，但若是简化程序，标准实施者可以在提出反要约时同时着手准备提供担保的资料，一旦反要约被拒绝，即刻提供担保，确保后续的协商顺利；除此之外，还有其他的问题可以简化程序，若双方本着诚信协商的原则，双方均可以提前预判对方下一步要做的动作，甚至在未开始当次程序之前告诉对方是的程序和否的程序，让对方能够及时快速地进行处理。

在实体上，仍需考虑的问题有标准必要权利要求、SEP产生“锁定效应”、SEP在纳入标准之前的价值以及SEP因纳入标准而产生的价值、评估SEP的作为专利的效力以及SEP是否应当纳入到标准中，以及全球许可等问题。

同时应解决谈判僵局的问题：对谈判陷入僵局负有责任者，需要提供增信措施，使问题的解决方向逐渐向符合"FRAND"的方向靠拢。双方应当积极寻找破除僵局的方式，可以依赖法院、行政机关、专利运营机构第三方介入。此处的法院可以作为调解者给双方谈判作出指引，也可作为裁判者，使双方“边诉讼边谈判”[6]。

3.3"完善标准必要专利许可协商指南

2024年4月北京市知识产权局作为组织单位启动编写的《标准必要专利许可操作指南》（以下简称《指南》）问世，其作为指南，虽不具有法律约束力，但其可作为重要参考，将许可费等详细操作进行指引。原因如下：该指南中框架性描述了许可费的确定的方法，明确了可比较协议法、自上而下法、自下而上法等常用基础方法的概念，并附随了案例，但这些方法的适用难度较大，并不适合所有企业，也并未谈及这些方法的计算过程，《指南》可将其再次具体完善。

《指南》中并未提到假想谈判法，虽谈及了协商过程的框架，但并非该方法的协商框架，而是所有确定许可费方法的协商框架；《指南》可将此种确定许可费的方式纳入，且可将可比较协议法与假想谈判法二者结合进行确定的方法作为指引方法。

3.4"逐渐将《指南》作为司法裁判标准

将《指南》作为法院参考的官方指引，提升法官对标准必要专利争议的处理能力，也避免各地方法官同案不同判的情形。

司法的统一需要较长的时间，且标准必要专利可能涉及全球许可。日本特别在具体步骤中从专利权人需要披露权利对照表等方面向实施者倾斜，似乎正是为日本优势企业在许可谈判建立优势铺路。在通信行业，标准全球化，我国企业进行了大量的研发投入、掌握了关键技术标准，部分实施者恶意拖延许可费，各国裁判标准不统一，导致难以抵消研发成本，使“创新—利用—付费—再创新”[6]循环难以形成，"可以在新专利权人的方向作出指引；标准必要专利领域正从传统通信领域向如智能网联汽车、人工智能等其他领域扩散，我国亦需在充分了解不同类型行业需求的基础上，完善《指南》以平衡SEP权利人和标准实施者之间的利益。

4"结论

从不同角度看待技术标准化活动有不同的认识，SEP许可制度面临的挑战，对SEP许可谈判的流程进行优化，降低谈判成本，综合考虑实体和程序的复杂程度选择最优路径。许可费的计算方式可以优化为：当事人双方有约定从其约定；若无约定则按照可比较协议法、可比较协议法+假想谈判法、假想谈判法。在遇到谈判僵局时，对陷入僵局负有责任者提供增信措施，双方应当积极寻找破除僵局的方式，可以依赖法院、行政机关、专利运营机构等第三方介入，甚至可以“边谈判边诉讼”破除僵局。FRAND问题终归是产生于市场的问题，应当优先"由市场与当事人自行解决。而法院与行政机构的首要任务则是采取相应措施促进善意协商[7]。同时，将《标准必要专利许可操作指南》进行完善，并将其作为官方的指引方式，这才能更好地促进许可协商。

参考文献

［1］北京市知识产权局.标准必要专利许可操作指南[EB/OL].（20240429）[20240628].https：//www.cnipa.gov.cn/art/2024/4/29/art_57_192089.html.

[2]王伟.标准必要专利许可市场失灵的司法干预——反垄断规制理论修正与合同解释规则重构[J].南大法学，2024，（02）：157174.

[3]黄武双，谭宇航.物联网背景下标准必要专利许可层级的选择[J].知识产权，2022，（09）：2552.

[4]任天一.竞争法视角下SEP善意许可谈判框架之构建[J].竞争政策研究，2023，（05）：3444.

[5]Sisvel"v.Haier，Federal"Court"of"Justice"（Bundesgerichtshof），Case"No.KZR"36/17（2020）.

[6]谭宇航.企业参与标准必要专利许可谈判指引[J].电子知识产权，2023，（08）：91105.

[7]魏家民."FRAND许可当事人双方善意协商规则研究[J].争议解决，2022，8（4）：11701177.