前科消灭制度之构建

[摘要]" 前科制度下，刑罚执行完毕后的轻罪人员仍然存在着一系列不利影响，与轻罪时代大环境已不相适配。由于我国刑法时代化、现代化的需要，应当建立起符合我国国情的前科消灭制度。本文考虑当下时代背景、借鉴域外经验、全方位分析问题提出策略，旨在构建一套较为完善的前科消灭制度。

[关键词]" 前科消灭、轻罪、高发型微罪

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.08.008

一、问题的提出——轻罪前科消灭之必要

（一）“轻罪时代”大背景

随着中国的现代化转型，为应对社会治理新问题，我国的刑事立法呈现一种积极扩张的趋势，轻罪比例不断上升。自97刑法修订以来，以“法定最高刑3年”为轻罪标准，我国轻罪罪名占比已从19.13%上升到刑法修正案十一的21.81%。

受我国前科制度的影响，轻罪人员在刑罚执行完毕后，仍然要面临诸如“积分落户限制”、“从业资格限制”等一系列影响。然而，前科消灭制度已经普遍出现在域外国家的法律规范中，可以说是刑法规范化和现代化的一种体现。因此，我国建立符合国情的前科消灭制度对推动法治现代化和中国式现代化具有重要意义。

（二）“轻罪”与“前科”之界定

首先，轻罪是相对重罪而言的。虽然我国未对轻罪的划分标准作出明确的规定，但是刑法、刑事诉讼法中均隐含对此的划分。如《刑法》对判处拘役、有期徒刑不满三年的，符合特定条件的，可以宣告缓刑[1]。此外，在属人、属地管辖中的但书规定以及我国刑事诉讼法关于简易程序的规定均以3年有期徒刑为界。

综上本文认为，应当以最高法定刑为3年以下有期徒刑的犯罪作为轻罪的范畴。

其次，目前对前科的界定大致有以下三种：第一种为狭义概念，即前科必须同时满足被宣告有罪和被科处刑罚；第二种认为，前科仅以犯罪为中心，与刑罚无关；第三种是最广义的概念，并不是刑法专属性概念，认为凡因违反法纪而受过处分的事实都是前科[2]。

我国虽没有明确规定犯罪前科的范围，但说我国刑法中没有涉及前科制度是不准确的。从《刑法》第100条第1款来看，似乎采用了广义前科概念；而从一般累犯的成立条件来看，则采取了狭义前科概念。如果将参考范围扩大到刑法之外的规范，那么最广义前科概念似乎也是被采纳的。如《征兵政治考核工作规定》第8条，曾被行政拘留的公民不得征集服现役[3]。由此可见，我国关于前科概念的规定并不统一甚至是较为混乱的。

本文认为，广义前科制度的外延更大，可以使更多的犯罪人得以适用前科消灭制度，有利于维护犯罪人的权益。故应采取广义前科概念，即前科是曾受过法院判决宣告有罪的事实。

（三）现状分析

世界各国都已构建了较为成熟、体系完备的前科消灭制度，将前科消灭制度的实践进一步拓展，具有借鉴意义，如《日本少年法》、法国的“复权”制度等等。

对比之下，我国正处于轻罪时代，仍缺少体系化的、完备的前科消灭制度。

前科消灭制度并没有在我国刑法中予以确定或规范，但与之相似的若干条款已列入法律规范。例如，《刑法修正案（八）》规定了一定条件下可以免除前科报告义务。虽然这种前科封存制度与前科消灭制度本质上不同，并不能真正地达到消灭前科的效果，但其积极意义是毋庸置疑的，有利于推动立法向建立前科消灭制度过渡。

（四）附随效果

刑罚是对犯罪的惩罚，前罪的惩罚性后果会成为再次犯罪的从重处罚情节，以体现刑罚的规制和预防目的。附随后果普遍性和长期性引发了诸多问题。

1.有违罪责刑相适应原则

犯罪前科制度对犯罪人所施加的权利限制与剥夺等非刑罚的附随后果是基于先前罪行的“刑上加刑”，造成“轻罪不轻”的现象普遍存在。

2.有违比例原则

对于轻微犯罪而言，刑罚本身的威慑力已足够保护法益，在入伍、就业等社会各领域的附随性惩罚与重罪前科没有差别，不符合比例原则，也与目前犯罪结构轻缓化的趋势不相匹配。

3.有违罪责自负原则

前科累及配偶及直系亲属，本质上违反了罪责自负原则，亲情、地域等原因绝对不能成为让他人负责的理由。

4.加剧社会治理成本

刑罚执行的目的是犯罪人的再社会化，无论是何种类型的前科制度附随效果，都会加剧再社会化难度，进一步增加社会治理成本。

二、问题的解决——轻罪前科消灭制度之建立

（一）多方位构建前科消灭制度

1.立法方面

许多国家都已建立较为成熟的前科消灭制度，现有的三种立法模式各有利弊，在我国前科的范围尚未明确的情况下，单独立法是不现实且没必要的，甚至会导致与刑事实体法脱节。本文认为可以效仿《俄罗斯联邦刑法典》之规定在《刑法》中单独增加“轻罪前科消灭”一章，有利于节省立法资源，利于司法实践。将其与时效、赦免等刑事责任消灭的制度组成体系。其内容包括轻罪前科消灭的条件，消灭方式，消灭效果，并将第一百条修改后纳入本章，完善我国刑法体系。

2.理论方面

我国对于前科没有明确的概念，《2022年未成年人犯罪记录封存实施办法》第2条对犯罪记录进行广义化规定。基于此，对于前科的概念狭义化，不利于实现规定前科制度的目的，前科的含义越广，防卫社会的效果越好。据此，我国的前科概念在范围上不仅要包括轻微犯罪的记录，也要包括不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施等的记录以及准微罪的记录。

①条件

一是前科消灭的形式条件主要指时间条件。国内外统一认为前科消灭需要经过一定的时间，各国通行的做法是刑罚越重，考验期越长。本文认为，我国轻罪前科的存续期间可以借鉴《日本刑法典》，以法定最高刑对前科存续期间做分段式设计：单独宣告有罪和单处罚金的，为刑罚执行完毕后6个月；缓刑、管制、拘役、3年以下有期徒刑的为1年。出于对未成年人的教育和保护，存续期间不以刑罚区分为，前科存续期间可统一规定为1年，到期后自然消灭，无需申请和裁定。

二是前科消灭的实质条件主要指行为人在考验期内是否遵纪守法，有无悔罪之心。由于系主观判断概念，各国对此的判断标准不一，基于我国轻罪时代的背景，实质条件不应过于严苛，应以考验期内未犯新罪为标准。如果行为人在前科存续期间内再次犯高发型微罪无论是故意或过失犯罪，计算时长将中断，后罪执行完毕后，存续期间累计延长。如果行为人在延长存续期间内再次犯罪，则在期间届满时由法院对是否消灭其前科予以裁决。

关于漏罪，比照缓刑规定，在前科消灭期间发现漏罪也应撤销前科消灭。至于在考验期内犯新罪，当然的撤销前科消灭，并且犯新罪表示该行为人没有悔罪之心，人身危险性和社会危害性程度增加，因此限制其第二次申请前科消灭的权利，由法院裁决是否进行前科消灭。

②范围

我国在确定前科消灭的性质时，理应清楚前科消灭并非是对行为人的保护制度，而是帮助其更好的回归社会，因此采用相对的前科消灭更为适宜。

本文认为高发型微罪领域可以实施轻罪前科消灭。既是给予犯罪人一次改过自新的机会，也是赋予其近亲属相应的救济权。对于未成年人而言，前科消灭的范围可以拓宽到除《刑法》第十七条涉及的罪名。

③程序

本文认为，我国前科消灭制度的程序，应分为普通程序和特别程序。普通程序即申请为主要方式，裁决为次要方式，普通程序适用于判处缓刑、管制、拘役及三年以下有期徒刑的，缓刑考验期满、刑罚执行完毕或赦免后，前科消灭的考验期间为一年，考验期届满后由当事人向法院进行申请，由法院对犯罪分子在考验期间的表现、悔改情况等进行审查，作出消灭或保留前科的裁决。特别程序适用于犯轻罪前科存续期间为6个月且认错态度诚恳、悔改情况良好的犯罪人在存续期间届满时自然消灭，避免程序上的复杂化。

3.消灭效果及范围

①消灭效果

前科的附随效果是广泛的。未成年犯罪记录封存制度虽明确规定封存力度，档案载体已被封存。但在网络信息时代，信息的快速传播使得未成年犯罪记录的封存难以真正有效实现。

前科消灭还可以以注销形式进行，犯罪记录注销后，该犯罪人的犯罪事实就会被认为从未发生，这种“一刀切”的做法很有可能激起被害人强烈的反对情绪。本文认为可以拓宽我国原有未成年人犯罪记录封存制度的范围，将成年人的犯罪记录同样覆盖在内，同时加强封存措施，加强犯罪记录被二次传播、使用的风险[4]。

②消灭范围

一是从业限制。《刑法》第100条实际上规定了前科报告义务，报告方式一般以无犯罪记录证明和前科报告呈现。建立轻罪前科消灭制度后证明报告则无法获取，行为人完全可以胜任普通职业。但对于公检法、教师、军队等特殊职业限制目前尚不能完全消灭。在大众观念的影响下，贸然取消这些行业限制可能导致政府机关公信力下降，造成一系列社会问题，轻罪前科消灭在全行业实施是一个循序渐进的过程。

二是特殊情况下不受前科影响。未成年人犯罪有很大机会可以通过矫治教育而改变，《预防未成年人犯罪法》和《刑法》完善后，对特定的有严重不良行为的未成年人实施专门教育，已纳入国民教育体系。我们应对未成年人改造抱有信心，也应在制度上给予相应的鼓励，彻底消除其从事特殊行业的限制。

其次，犯罪人员前科消灭后对其直系三代亲属的影响也应当消灭。不可否认，在贪污腐败等案件中，轻度参与的家庭成员和子女、配偶不能说是无辜受害者。并且子女大多受到父母和家庭环境的影响，导致未成年人同样埋下违法犯罪的种子。但是，本文所认定可以前科消灭的范围属于高发型微罪，一般而言属于个人犯罪，很少涉及到子女，此类犯罪前科消灭后对直系三代亲属不应设限。

4.前置规则

构建可实行的前科消灭制度，需要为其开通道路。首先，应从法律规定入手，修改立法中不合理、不规范的条文，尤其是对有前科人员无限期的从业限制、对劳动权、居住权、教育权的隐形剥夺。其次，部分地区已对前科消灭作出了规定，例如2010年贵州省瓮安县在全国率先试点实行未成年人违法及轻罪犯罪记录消除制度。因此需要确保下位法与上位法不冲突，不能逾越法律、行政法规的规定。再次，清除具有连坐效力的前科规范，使犯罪行为人罪责自负，科学评估行为人的犯罪行为与其家庭成员的联系，而不应“一刀切”的认为连坐能够防范于未然。

（二）建立分步、分点的前科消灭制度

前科消灭制度的全面实现尚需时日，我国应当以点入面，分步构建前科消灭制度。例如，先初步建立符合轻微罪的前科消灭制度，及时解决轻罪时代下的突出矛盾。在司法实践成熟的条件下，逐步扩宽重罪与轻微罪的划分标准，分步建立前科消灭制度。

（三）配套措施构建

轻罪前科消灭注重前科档案的管理。首先应建立前科消灭人员专门的档案库，将成年人和未成年人的档案、自然消灭和申请消灭区分。由于在封存的基础上进一步发展前科消灭制度，可将存续期间届满的档案标注“已消灭”的标签，未经法定程序任何人不得查询、调用，电子数据库同样也需标注“已消灭”的标签，亦不得向外部平台提供或对接，所有档案的保存时间均为60年。

三、结语

综上所述，在中国法治现代化的时代背景下，前科消灭制度的落地生花有待提上日程。从立法、理论、范围、规则多方位深入，结合社会治理背景建立分步、分点的前科消灭制度，使轻罪前科消灭制度具有充分的现实可行性，从而对于消除前科制度附随效果的负面反应，提高中国刑法的周全性，降低社会治理成本具有重要的实践意义。

参考文献：

[1]《刑法》第78条被判处管制、拘役、有期徒刑无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或有立功表现的可以减刑；有重大立功表现之一的，应当减刑。

[2]鲍遂献.论前科[J].法学评论，1987（1）：20-25.

[3]《征兵政治考核工作规定》第8条（四）：（具有下列情形之一的公民，不得服兵役）曾被刑事处罚，行政拘留，收容教育的，涉嫌违反犯罪正在被调查处理或被侦查、起诉、审判的。

[4]徐立，李罡“论我国前科消灭制度的构建”，载《法治日报法学院》

作者简介：

宋紫珺（2003.7-），女，汉族，安徽蚌埠人，本科在读，研究方向：法学；

潘玫伶（2004.4-），女，汉族，上海人，本科在读，研究方向：法学；

胡可心（2003.12-），女，汉族，江西九江人，本科在读，研究方向：法学。