算法推送网络平台的注意义务探究

2024-12-26姚鹤徽黄义桑

邵阳学院学报(社会科学版) 2024年6期

摘要：

网络平台依托算法推送技术改变了信息传播方式，给版权侵权认定带来了极大挑战。就算法推送的运行机制分析，算法推送平台仍属于网络服务提供者，其注意义务的设定直接影响平台侵权责任的承担。算法推送技术下，平台信息管理能力增强，理应提高注意义务，但不宜要求所有网络平台采用同样的标准，具体应当根据平台信息管理能力的强弱设定超级平台、大型平台与中小平台三级，分别赋予事前审查的注意义务、类似内容审查的注意义务与一般的注意义务，违反其相应的注意义务则将构成“应知”而承担侵权责任。

关键词：

算法推送；网络服务提供者；注意义务；侵权责任

中图分类号： D913

文献标志码： A

文章编号： 040 06

收稿日期： 2024－07－05

基金项目：

作者简介：

姚鹤徽，男，湖南师范大学法学院教授，硕士研究生导师，博士。

黄义桑，女，湖南师范大学法学院硕士研究生。

Exploring the Duty of Care of Algorithmic Push Network Platforms

YAO Hehui， HUANG Yisang

（Law School， Hunan Normal University， Changsha 410081， China）

Abstract：

Due to algorithmic push technology， online platforms have changed the way information is disseminated， bringing significant challenges in determining copyright infringement. According to analyses of the operating mechanism of algorithmic push， algorithmic push platforms are still network service providers， and the setting of their duties of care directly affects their infringement liability. With algorithmic push technology， the platform’s information management capability has been enhanced， and so should their duties of care. However， it is not appropriate to require all online platforms to adhere to the same standards. Specifically， the duty of care should be tailored to each platform’s information management capability： super platforms with a duty of care for prior review， large platforms with a duty of care for reviewing similar content， and small and medium-sized platforms with a general duty of care. Failure to adhere to the appropriate duty of care indicates that the platform constitutes “should know” and assume tort liability.

Key words：

algorithmic push； network service providers； duty of care； tort liability

依托算法推送技术，平台经济迅速崛起，给传统商业模式造成了颠覆性影响，成为推动经济增长的新引擎。本质上，算法是“以数学方式或者计算机代码表达的意见”。其中，个性化推送会将内容与用户相匹配，倾向于向用户推送高度符合其偏好的作品。一方面，头部互联网平台依托强大的算法推送技术，在重塑信息传播方式的同时也重塑了人与信息之间的关系，极大满足了人们的个性化需求，真正带领我们进入“数据时代”。另一方面，算法推送发展加快了信息传播速度，导致平台为用户推送的个性化内容很大程度上是其他用户擅自上传的具有侵权性质的作品。随着信息传播速度加快，侵权现象频发。网络平台作为算法推送的实际运营者，应当在何种条件下承担侵权责任再度成为司法实践中的争论焦点。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对网络平台侵权问题作了明确规定，但学者们对算法推送平台的性质、注意义务等问题尚未达成共识，导致学界对平台承担侵权责任这一问题争议不断。就平台性质而言，既有学者认为其是网络服务提供者，也有学者认为其属于内容提供者的范畴。就其注意义务而言，学者们对是否应当提高注意义务亦持有不同观点。聚焦上述争议点，本文拟讨论以下三个问题。第一，运用算法推送技术的网络平台是否仍属于网络服务提供者而适用过错认定规则？第二，算法推送平台是否具有更强的信息管理能力以及与之相对应的更高的注意义务？第三，注意义务具体应当如何设定？2022年3月1日正式施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》是国家针对算法技术在立法上做出的最新回应。但因算法推送技术而产生的相关争议并未平息，法官对关键影响因素的自由裁量权仍存在较大的不确定性。本文拟以算法推送平台的法律性质为切入点，就平台的法律责任进行探究，力求明晰平台的侵权认定规则。

一、算法推送平台的法律性质

目前，学界对算法推送平台应当在何种情况下承担侵权责任争议不断，主要原因在于该平台法律性质不明。因此，要完善算法推送平台侵权责任认定，首先应当明确其法律地位。

（一）算法推送平台法律性质的争议

目前，运用算法推送技术的网络平台的法律性质不仅在实务中尚未有定论，在学术界亦未达成共识。在司法实践中，原告往往主张利用算法推送技术的网络平台并非传统的网络服务提供者。例如，在《延禧攻略》案中，原告称字节公司利用算法推送技术将剧中的视频片段向公众推送并传播，导致播放量极高，并与用户签署用户协议，分工合作，构成共同提供涉案短视频，其并非仅提供信息存储空间的服务者参见北京市海淀区人民法院〔2018〕京0108民初49421号民事判决书。。在《圆桌派》案中，原告认为喜马拉雅公司直接提供侵权作品，构成直接侵权参见上海知识产权法院〔2023〕沪73民终287号民事判决书。。在判决结果上，不同法院也持不同态度。有的法院认为算法推送平台已经超出普通信息网络服务者范畴参见北京市海淀区人民法院〔2018〕京0108民初49421号民事判决书。，有的法院认为算法推送平台属于网络服务提供者参见上海知识产权法院〔2023〕沪73民终287号民事判决书。。

学界对算法推送平台的法律性质亦有不同意见，归纳起来主要有以下三种观点。第一种观点认为，算法推送服务平台并未干涉推送行为，仍然扮演着信息储存空间服务提供者角色［1］。第二种观点认为，算法推送平台已经从传统的信息网络服务提供者的角色中脱离出来，转而成为“主动”推送网络内容的内容提供者［2］。第三种观点认为，互联网平台利用算法推送涉嫌侵权作品的行为，既不能归入传统的作品提供行为，又与典型的服务提供行为存在差别，是一种介于二者之间的行为［3］。

（二）算法推送平台的法律性质：网络服务提供者

从算法推送的运行机制来看，算法推送平台本质上是为进行网络活动和交易的双方当事人提供技术服务，属于网络服务提供者，而非内容提供者。内容服务提供者是指“主动向网络用户提供内容的网络主体”［4］190，其身份类似于出版者，存在直接侵权风险。具体而言，算法推送平台与内容提供者有以下三点不同。首先，平台并未主动上传作品，不存在直接提供侵权内容的行为。算法推送需要经历数据收集、用户标签提取、模型建立、推送生成以及实时更新与持续优化五个阶段。可见，平台对数据的分析有赖于用户对数据的上传。因此，算法推送技术需要依靠平台先前的数据和信息才能进行后续的推送行为。换言之，算法推送行为是在依附于平台先前内容聚合行为的基础上进行的一种后续传播行为［5］。其次，平台利用算法技术对信息进行分析和处理这一行为，并没有增删或修改网络用户所提供的内容。算法推送技术根据用户的历史行为数据分析用户的兴趣，找到趣味相投或有共同历史行为数据的用户群体，从而向用户推送相同或相似的内容。在这一过程中，算法技术会对用户喜好所蕴含的关键词进行分析，从而对具有相同或相似关键词的用户群体推送其偏好内容。这种由机器代码分析、处理数据、进行个性化推送的行为，对作品的内容并无实质性影响，不构成对原有数据的改动。最后，平台利用算法推送技术对现有信息进行的个性化推送，并未达到对具体内容的完全控制。不同于内容提供者对用户信息的完全编辑控制，在海量的信息中算法推送平台无法掌握和控制推送的具体信息内容。故而在整个信息推荐过程中，平台既没有介入用户内容的生产，也没有直接参与侵权作品的上传。其主要职能是利用技术资源为用户提供信息传播的中介服务，而非信息创作，具有辅助性特点。因此，平台基于算法技术向公众最终推送内容，是一种技术必需，并没有改变原用户所提供的内容，达不到直接向公众提供侵权信息这一行为标准，不同于内容提供者。

综上，平台事实上是提供信息存储空间服务和信息流推送行为，不属于内容提供者的范畴。当然，在现实中也存在一些伪平台服务提供行为。比如，平台伪装成自媒体直接上传作品、平台直接搬运他人作品提供内容的行为以及平台利用自媒体账号诱导、鼓吹用户上传的行为。在这些场合下，平台方的法律角色突破了平台服务提供者的角色转而成为内容提供者，存在直接侵权的可能性。本文所探讨的情形不包含此种情况。

二、算法推送平台注意义务的争议与确定依据

如前文所述，算法推送平台本质上仍属于网络服务提供者。算法推送内容涉及侵权时，应在现有的侵权规则框架内认定。根据侵权责任法这一基础理论，主观过错是网络服务提供者是否应当承担侵权责任的认定核心，具体表现为“知道”这一主观要件。从法律解释学角度来看，“知道可以包括明知和应知两种主观状态”［4］195。但在司法实践中要证明平台“明知”存在侵权内容的难度极大，所以对平台存在过错的判断主要集中在对“应知”这一认知标准的理解上。何为“应知”，理论上对此具有不同看法，司法实践中也尚未形成统一的评判标准。因此，如何认定平台构成“应知”仍然是裁判的难点。最高人民法院出台的《信息网络传播权司法解释》将平台的“应知”和注意义务结合起来，注意义务成为法院认定平台构成帮助侵权责任的核心要素。

（一）算法推送平台注意义务的争议

算法推送平台根据用户数据进行分析从而实现向用户精准推送，更好地满足了人们的个性化需求。但与此同时，版权侵权问题也日益严重，致使缺少技术支持的权利人维权愈加困难。面对算法推送平台的侵权乱象，认为现有规则已经无法适用的观点愈来愈多。理由主要有：一是平台不再适用技术中立原则，如果继续允许平台以“通知—删除”规则来进行免责，有放纵网络平台侵权、帮助其逃避主体责任之嫌。二是现有的算法推送技术打破了原有的利益平衡规则，如果允许平台在享受算法推送技术带来的高收益的同时，仅承担较低的注意义务，难免面临利益失衡之险。三是随着算法推送技术的发展，平台已然具备识别和过滤侵权内容的技术能力，能够承担更高的注意义务乃至审查义务。

正因如此，提高算法平台注意义务的呼声不断涌现。如有的学者认为随着算法内容识别技术不断提高，侵权损失已经开始大于主动审查带来的运营成本，理应将平台注意义务从原来的“事后阻止侵权损害的扩大”向“事前防止侵权行为的发生”发展［6］。从司法实践来看，亦有提高算法推送平台注意义务之趋势。越来越多的法院认为算法推送技术的发展增强了平台的信息管理能力，其理应承担更高的注意义务，因而对平台的主观过错认定日趋严格。如在《云南虫谷》案中，法院认为算法推送平台为实现利益平衡，应不限于“通知—删除”规则，还应积极履行事前审查、过滤等合理注意义务参见陕西省西安市中级人民法院〔2021〕陕01知民初3078号民事判决书。。在《柒个我》案中，法院认为相较于一般的网络服务提供者，通过算法进行内容分享的视频平台，应承担更高的注意义务参见浙江省杭州市中级人民法院〔2022〕浙01民终10025号民事判决书。。在《老九门》案中，法院认为算法推送平台可以采取加强视频交互对比、对侵权用户采取永久封号、关键词筛查等措施以提高注意义务参见江苏省无锡市中级人民法院〔2022〕苏02民终4040号民事判决书。。

但也有学者对此持不同看法。如有学者认为，若要求平台承担过滤义务，会增加平台成本，妨碍市场的公平竞争［7］。还有学者认为“算法推送”只应视为一种新技术，不能因为算法推送平台存在算法技术的运用而直接提高其注意义务的标准［8］。司法实践中，亦有类似观点。在《圆桌派》案中，法院认为算法推送区别于人工推送，不能因算法推送技术的使用而当然推定网络服务提供者信息管理能力的提高，从而要求其承担更高的注意义务参见上海知识产权法院〔2023〕沪73民终287号民事判决书。。

从以上观点可以看出，是否应当提高平台注意义务存在争论，但大部分的观点倾向于对算法推送平台课以较高的注意义务，即要求算法推送平台采取事前审查、过滤等措施对信息内容进行审查、拦截。部分平台利用算法推送技术增强了信息管理能力，预防侵权的成本降低，具备承担较高注意义务的能力，但对平台普遍课以较高的注意义务值得斟酌。算法推送平台作为网络服务提供者，其注意义务的设定直接影响平台侵权责任的承担。现行法律并未明确注意义务的判断标准，在平台是否构成帮助侵权的认定上，法官的自由裁量权扩大。若不对算法推送平台的注意义务标准予以明确，在司法实践中恐难以把握其限度，导致出现不合理加重注意义务的情形。因此，需明晰设定算法推送平台注意义务的依据，就其依据合理设定平台的注意义务。

（二）与信息管理能力相对应的注意义务

在民法的语境下，网络服务提供者的注意义务实乃公共场所经营者安全保障义务在网络空间的延伸［9］。具体而言，《民法典》第一千一百九十五条和第一千一百九十七条所规定的“必要措施”与《民法典》第一千一百九十八条规定的公共场所管理者应当尽到“安全保障义务”，其目的都是保护他人合法权益。虽然《民法典》第一千一百九十八条未将网络服务提供者这一主体包含在内，但这并不足以将网络服务提供者排除在安保义务主体之外。不仅是物理性空间，网络虚拟空间实际上也同样存在着公共场所或群众性活动，其中不但存在各种侵害危险，还存在诱发危险的因素［10］。网络平台作为网络虚拟空间的经营者、群众性活动的组织者触动了社会交往的危险源，完全有义务对网络空间的危险加以防范，符合安保义务的主体要件。立足于安全保障义务这一基础理论，平台注意义务的设定可以从“善良管理人”这一概念着手。善良管理人的注意义务是指具有特定职责的行为人，应当承担与其专业思维、认知能力相匹配的注意义务［11］242。具体至版权侵权领域，平台对信息的管理能力的强弱是衡量其注意义务要求高低的核心。

相较于传统的网络服务商，算法推送技术赋予了平台更强的信息管理能力，更有可能对内容进行审查。传统的网络平台更多是将信息呈现给用户，由用户在海量的信息中去找寻自己感兴趣的内容，对信息并不形成控制力。而利用算法推送技术的网络平台虽然也发挥着上述功能，但其对呈现在观众面前的内容进行了针对性的引导和推送，对信息形成了一定的控制力。具言之，算法推送是平台主动收集、分析用户信息，并对用户进行标签化处理形成“个人画像”进行个性化推送，再根据用户反馈进行修正，并在修正后再次进行内容推送的行为。基于算法推送的运行特点，网络平台作为算法推送的运营商，实际上对用户能够获得的信息内容与范围进行了直接的控制。换言之，算法推送平台对信息的主动介入和处理，可以干预和控制信息传播的所有环节。与传统的网络平台相比，利用算法推送技术的网络平台具有更强的信息管理能力。

此外，技术的进步也增强了网络平台的监管能力，其主动识别、处理侵权行为具有技术上的可能性［12］。在互联网发展初期，网络信息数量庞大、动态变化的特点，决定了互联网平台无法对侵权内容进行有效监测，即便能采取相关措施，也因技术成本过高而难以实现规模化应用。如今，网络技术水平已经远超当年，许多先进的过滤技术已被实际应用在网络平台之中。具体而言，网络平台可以运用指纹识别系统、单词过滤器等版权筛查技术对作品进行自动化侵权监测，阻止侵权内容上传。国外早在2007年就已经出现算法过滤技术，如YouTube网站运用Content ID系统将用户提交的作品数据与数据库信息进行比对，以达到保护版权人利益的目的。我国百度文库也于2011年推出了反盗版文档识别系统，将用户上传的内容与版权人提供的作品进行比对识别出盗版文档，以打击盗版行为。随后，2015年搜狐视频推出的“视频基因比对技术”、2018年字节公司自主研发的视频版权保护系统“灵识系统”技术也已应用于对侵权内容及行为的打击之中。因此，一些具有先进技术的大型网络平台完全有能力采用人工智能、算法过滤等措施预防侵权内容的上传。

综上，算法推送技术的繁荣发展，增强了平台的信息管理能力，理应提高平台的注意义务。但若是因为算法推送技术的发展，就要求使用算法推送技术的平台普遍承担较高的注意义务未免过于绝对。平台注意义务要求的高低与其规模、经济实力等因素相关，若要求平台都承担较高的注意义务不仅会阻碍平台的发展，更会制约技术的创新。因此，对算法推送平台的注意义务界定理应更加详细，不仅应当从理论上论证提高注意义务的合理性，还要明确平台注意义务的具体范围。

三、算法推送平台注意义务的分级确定

平台规模的大小不同，其信息管理能力的强弱亦有所不同。要求网络平台承担同样标准的注意义务，会造成大型平台义务过轻而小型平台义务过重的问题，既无法实现预期规制目标，也无法有效落实注意义务的具体要求。为防止网络平台注意义务配置的不适当性，应就平台的规模考虑，分级设定与其信息管理能力相适应的注意义务。

在考虑平台规模时，可以通过定量分析方法进行确定，量化的因素包括用户规模、经济收益等内容。就用户规模而言，一方面，平台用户规模的大小与算法推送侵权损害后果呈正相关。因此，对规模越大的平台设定的注意义务标准应当越高。另一方面，平台规模的大小与获利能力呈正相关，经济收益可以作为判断网络平台注意义务的成本的参考。大型平台通常技术水平相对较高，管理信息的能力更强，承担更高注意义务的成本相对较低。因此，拥有更大规模用户的网络平台应当承担较高的注意义务，从而更好地保护用户权益和公共利益。对于中小规模的算法推送平台而言，因其用户规模相对较小、资金不足、技术不完善等，苛责其承担较高的注意义务，反而不利于其发展。平台规模的具体设定可以参考《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》的做法。从用户规模、经济体量等方面考虑平台规模大小，将平台设定为超级平台、大型平台和中小平台三级《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》3.1分级依据：“对平台进行分级，需要综合考虑用户规模、业务种类以及限制能力。用户规模即平台在中国的年活跃用户数量，业务种类即平台分类涉及的平台业务，限制能力即平台具有的限制或阻碍商户接触消费者的能力。” 。

（一）超级平台：事前审查的注意义务

对于上年度活跃用户不低于5亿、上年底市值不低于10 000亿元的算法推送平台，赋予其事前审查的注意义务。例如，抖音、腾讯，此类平台利用算法推送技术吸引了大量流量，用户规模巨大，占据互联网商业流量市场的主导地位。一方面，此类平台用户数量大，更容易引发侵权，加重损害程度。另一方面，此类平台也更有能力和经济条件去承担更高的注意义务。具体而言，可以考虑赋予平台事前审查的注意义务，完善算法推送模式下的版权环境，做到事前过滤。就过滤效果而言，平台应当在现有的技术水平和能力范围内做到有效制止和获得明显的预防侵权效果。

（二）大型平台：类似内容审查的注意义务

对于上年度活跃用户不低于5 000万不超过5亿、上年底市值不低于1 000亿元不超过10 000亿元的算法推送平台，赋予其类似内容审查的注意义务。此类平台正处于快速发展阶段，所存储的信息并不少，但对内容的管理能力不如超级平台。如果要求此类服务商对潜在侵权的海量信息进行大规模主动审查，需要花费巨额成本，导致预防侵权成本与经济收益失衡，不利于平台的发展。但也不能对其要求过低，加重版权人的负担。美国版权局“通知—屏蔽”规则要求一旦接到侵权通知，平台除了要移除具体的侵权内容外，还应该采取相应的防范措施，以防止相同的作品被二次上传。我们可以借鉴此类规定，要求大型平台在收到版权人的删除通知后，一并对类似的内容进行审查，防止同类侵权行为的产生。此种注意义务既可提高已有的注意义务标准，又可限制其审查内容之范围，以降低审查成本，有利于此类平台良好发展。因此，大型平台应当就反复侵权的作品和内容采取积极的预防措施，而不是被动地依靠“通知—删除”这一规则免责。此外，对于大型平台，平台方应尽可能地取得版权方许可，以防止他人非法获得其作品，一旦收到侵权信息，立即移除或断开链接，尽可能地阻止未经授权的作品被上传。

（三）中小平台：一般的注意义务

对于上年度活跃用户在5 000万以下、上年底市值低于1 000亿元的算法推送平台，赋予其一般的注意义务。此类平台还处于初步发展阶段，平台的用户规模较小，用户的访问量也不高，侵权造成的损害通常较小。要求此类平台承担与超大型平台相同的注意义务，既不经济也不利于平台的发展。同时，算法过滤技术的市场成本较高，要求中小平台承担版权过滤义务会阻碍此类企业参与市场竞争［13］。因此，中小型平台只需要严格遵守“通知—删除”规定即可。对于明显能够感觉到侵权的内容，应当及时采取预防措施，而不能被动依赖“通知—删除”规则进行免责。如果此类平台主张预防措施成本过高，则应承担相应的举证责任，列举平台收益、采取预防侵权措施的成本等真实数据进行分析证明，否则应承担由此带来的不利后果或败诉风险。

四、结语

随着互联网技术的发展，平台运用算法推送技术对信息进行精准推送，提高了信息服务的效率，促进了信息服务的个性化，扩大了受版权保护作品的受众范围。在肯定这项技术提高了信息传播效率的同时，也需要及时看到该技术给传统规则所带来的冲击。算法推送技术本身设计完全属于黑箱操作，且传播效率高，如果不及时规制，版权将面临频繁的侵权风险并将承担更为严重的侵权后果。虽然网络平台运用了算法技术进行个性化推送，但其并未改变网络服务提供者的本质。因此，算法推送平台的版权侵权责任认定规则，仍应当在现有的侵权框架内，就网络平台构成帮助侵权的“应知”要件进行判断。在司法实践中，注意义务是法院判断平台是否构成“应知”的核心。算法推送技术的使用，使得平台具备极强的信息管理能力，理应承担更高的注意义务。但不同规模的算法推送平台的信息管理能力亦有所不同，故不宜要求所有的算法推送平台承担同样标准的注意义务。具体设定应当依据平台用户规模和经济收益等因素，将平台分为超级平台、大型平台和中小平台三级，分别对应事前审查义务、类似内容审查义务和一般的注意义务，违反其相应的注意义务则将构成“应知”承担侵权责任。

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