末等调整和不胜任退出，如何从容落地

2024年是国企改革深化提升行动落地实施的关键之年，也是承上启下的攻坚之年。其中，末等调整和不胜任退出是国有企业人力资源管理常态化需要面临的问题之一，也是国有企业实现市场化经营的管理手段之一。从劳动法律的视角来看，末等调整和不胜任退出涉及劳动合同的变更、解除或终止的应用，涉及职工的切身利益；从管理的视角来看，涉及企业和职工利益的平衡。因此，企业一方面需要提升职工的工作积极性，激发个体的活力，从而为企业的可持续、高质量发展提供人力资源保障；另一方面需要依法合规妥善处理末等和不胜任职工的劳动合同关系，从而实现企业劳资关系的和谐稳定。

那么，在市场化用工视角下应该如何依法合规、妥善平稳地实现末等和不胜任职工的退出呢？

围绕客观事实，依法进行归类

A国有企业，始建于1951年，1988年根据国家及当地政府的整体规划，与外方合资组建A有限责任公司，由中方负责经营管理，2019年A企业转换为国有独资企业。经过多年的发展，A企业已成为行业内的龙头企业，相继通过质量体系、职业健康安全管理体系和环境体系的认证，建设了拥有各类专业人才的研发中心和生产功能齐全的制造中心，其产品远销欧美等国家和地区。2020年，根据外部市场变化以及所属企业集团的要求，A企业和集团业务进行整合，同时对于末等和不胜任工作的职工采用退出机制，涉及职工120余人。

实践中，企业对职bdb77642893c5c919ba5491388d237f8工的评定结果属于末等或不胜任工作时，还可能存在不同的情形。通过对这120余位职工的情况进行调查、梳理，导致职工评价结果为末等或不胜任的因素如下：

●劳动纪律类

比如，某职工因为在生产过程中存在违规操作的行为，所以部门经过评议之后，给出不胜任工作的评价。

●长期病假类

部分职工是因为病假、长期病假，在部门绩效考核中被评定为末等或不胜任，其中，企业因精神类疾病、腰椎间盘突出症、颈椎疾病、癌症、心脏病以及其他慢性疾病需要长期病休的职工有15人。

●临近退休类

部分职工在公司工作已经超过15年，离法定退休年龄不足5年，由于长期从事体力劳动或者自身健康的原因，客观上出现了工作效率下降、工作能力与企业发展需求不能匹配的情况。

●历史遗留类

部分职工是因为历史上与公司、管理团队或同事有冲突、矛盾，申请休假离开工作岗位，于是在公司的绩效考核名单上这些职工属于末等或不胜任工作。

●工作能力类

部分职工因个人工作能力不足，无法完成公司赋予所在岗位的工作任务和工作量，在绩效考核评估中，被公司认定为末等或不胜任工作。

●强制排名类

部分职工被评定为末等或不胜任工作，是因为按照企业既有的绩效管理制度要求，每个年度，每个部门必须有人属于末等或不胜任工作。在企业没有强制调整、退出之前，部门通过主观项目的倾斜评价。

厘清法律关系，抓住关键问题

从企业的视角看，末等调整和不胜任的退出属于企业管理的范畴；从法律的视角看，则属于劳动合同的变更、解除或终止的范畴。

●劳动纪律类，应当通过违纪惩戒处理

从法律的角度来讲，职工存在违反劳动纪律行为，是工作态度方面的问题，并非工作能力方面的问题。而工作态度的问题，属于企业可以通过依据依法制定的劳动人事管理制度进行惩戒的行为。在构成劳动人事管理制度中严重违纪情形时，企业可以依法解除劳动合同，不需要支付经济补偿。实践中，有些企业把职工的工作态度问题（违纪）也纳入胜任力管理的范畴，这是与法律规定不相符的。

●长病假类，应当通过法定医疗期处理

职工医疗期满不能从事原工作，亦不能从事企业另行安排的工作，企业可以依法解除劳动合同。实操中，需要根据职工申请病假的天数以及其工龄核定医疗期，比如，上海市规定，医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限进行设置。劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但最多不超过24个月。劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与一般医疗期合计不得低于24个月。

●临近退休类，需要对症下药妥善处理

职工在一家单位连续工作满15年，距离法定退休年龄不满5年时，属于劳动法特殊保护的对象，需要结合职工的岗位、能力、年龄来判断，是选择协商一致解除劳动合同，还是选择倒买断，还是选择停薪留职，还是选择内部退养，需要结合企业的习惯做法，因人而异。

●历史遗留类，应当回归法律规定处理

将职工纳入公司的管理范围之内，即需要按照公司请假政策申请休假的，应当按照公司的假期管理政策执行；不符合公司休假管理政策时，则需要及时通知职工返回公司上班，由公司根据实际情况安排工作；不符合休假管理政策，同时也拒绝回到公司接受安排的，则可以按照公司的劳动人事管理制度给予处罚。

●工作能力类，通过不胜任程序处理

末等调整和不胜任退出，其内涵都当是针对职工工作能力不足，或者个人不配岗位的任职要求而产生的问题。这一类才属于末等调整、不胜任退出管理的范畴。对于这种情况，企业应该进行培训或者转岗，如果依然不能达到岗位任职要求（胜任本职工作），公司可以依法解除劳动合同。

●强制排名类，通过企业的管理制度处理

强制排名导致的末位、不胜任，在法律上不属于企业单方可以解除劳动合同的情形，对于这类情形，企业可以依据规章制度的对应条款，对职工进行调岗、降薪、降职、减少奖金支付处理。

确定法律适用，依法定程序推进

●调岗、降薪、降职、降级、调整工作地点属于劳动合同的变更范畴

有些企业认为，基于用工自主权，企业享有单方对职工调岗、降薪、调整工作地点的权利，且不需要获得职工本人的同意，如果职工拒绝则视为违纪行为，企业有权进行处理。其实，这是对法律条款的误读，企业享有用工自主权，体现在企业可以依法制定劳动规章制度、安全生产管理制度、职工奖惩制度，这些制度履行民主程序且向职工公示告知之后，职工应当遵守，即企业享有制定规则的权利，而非不受限制和约束地自由决策。

那么，什么是合法合规的调岗呢？

一种是符合法律规定的情形，即有法律条款做支撑，比如不胜任工作、职业禁忌而导致的调岗，事实上，法律上允许企业单方调岗的情形非常少见；一种是符合双方事先约定的条件，这是企业管控调岗风险的关键，也是职工信服、容易接受的情形，企业和职工在劳动合同中，或者企业依法制定的制度中，明确规定适用调岗的前提条件，这些条件应当是客观的、具体的、确定的，原则和宽泛的条件是不能满足合规层面的要求的。

什么是合法合规的降薪呢？

目前法律并未授权企业享有单方降薪的权利，企业需要通过建立和完善自身的薪酬管理制度来实现合法合规降薪。实施降薪的过程与调岗大体相同，但比调岗要求得更严格，需要清晰、细致到降薪的条件、降薪的幅度或比例。降职、降级、奖金、工作地点调整，亦是遵循这样的逻辑。

●不胜任退出时，通常适用于劳动合同的解除

对于不胜任时劳动合同的解除，法律有严格的要求和限制。企业可以选择的法定依据包括《劳动合同法》第三十六条、第三十九条第二项和第四十条第二项。

《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”这也是企业最常用的劳动合同解除方式。协商解除劳动合同最容易实现和谐平稳的管理目标，也是将双方矛盾最小化的方式。实践中，有些企业将不胜任、违纪作为促进协商达成的方式，推动职工接受公司的协商解除方案。如何才能促成协商一致呢？具体可以概括为三句话：第一句，如果职工不同意协商解除，企业是否还有合法、合规、合情、合理的对应方案，即解决问题的首先方案、备选方案、兜底方案。第二句，我们还能帮助职工做些什么，即面对现存的问题，我们能够为职工提供哪些帮助和支持，比如培训、教育、心理辅导、再就业帮助等。第三句，帮助、引导职工分析解决问题的各种方案，以及其中的利弊得失。

《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”制度之于企业，如同法律之于国家，企业依法制定的制度，内容合法、不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，且履行了民主程序，并已经向职工公示告知的，可以作为确定双方权利义务的依据，法院在审理劳动争议纠纷案件时应该认可、采纳。

《劳动合同法》第四十条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”企业如何操作才能满足上述法律规定解除劳动合同的要求呢？在实体上，需要同时做到以下六点：第一，绩效考核项目符合客观、可量化、可衡量、可实现的要求，比如企业绩效管理常用到的KPI考核工具。第二，需要把绩效考核结果与不胜任之间的关系，事先告知职工，比如让员工签收绩效考核制度或绩效考核任务书。第三，对考核不胜任的职工需要进行培训，培训内容应当针对工作能力不足、需要改善的地方，而非在岗、跟岗、制度学习这类没有针对性的培训。第四，或者选择调岗，调岗需要按照上述提到的逻辑操作。第五，需要给职工新的考核时间，比如月度考核需要再给两三个月，季度考核给一个季度，半年度考核需要再给半年，年度考核则需要再给一年。第六，企业在解除合同时，职工不能因患病处于医疗期内，女职工不能因怀孕处于“三期”之内，不能属于职业病、工伤、“15+5”等特殊的情形。在程序上，需要依次经历不胜任、调岗或培训、仍然不胜任、解除通知到工会、解除通知到职工个人这些法定的程序。在证据上，每个实体、程序上都需要有对应的证据做支撑，比如绩效考核制度、绩效考核任务书、记录职工绩效的工作汇报或日报、培训通知、调岗通知诸如此类的能够佐证职工全程亲自参与其中的记录。

作者 上海劳达企业咨询服务集团有限公司 联合创始人