轻罪治理中的程序性权力扩张及其理性应对

摘 要：目前通过刑事诉讼程序进行轻罪治理的理论和实践，均一定程度上主张扩张程序性权力，“程序工具主义”色彩浓厚。不当的程序性权力扩张潜藏着“象征性程序”现象加剧、程序性控制机能不足以及规范效力的整体受损等风险。对轻罪进行程序治理需立足于程序独立理念，回归刑事诉讼程序的谦抑性，明确治理公权。在划清程序谦抑与程序无为之间界限的基础上，遵循“扩充权利以收缩权力”的总体方向，以阅卷权和异议权为支点对审前程序的谦抑性进行重塑，并围绕公诉审查、证明机制以及权利救济机制对审判程序进行制度完善。

关键词：轻罪治理；程序性权力；程序工具主义；程序谦抑性

作者简介：詹建红，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向：诉讼法学、司法制度（E-mail：james62008@sina.com；湖北 武汉 430073）；李清龙，中南财经政法大学法学院博士研究生，主要研究方向：诉讼法学、司法制度。

基金项目：教育部人文社会科学研究规划基金项目“大数据侦查的程序性控制研究”（22YJA820031）

中图分类号：D915.3 文献标识码：A

文章编号：1006-1398（2024）04-0112-09

近年随着刑法中危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等新罪名的不断增设，我国的犯罪结构也发生了明显的变化。有数据表明，人民法院审理的杀人、抢劫、绑架、放火、爆炸等严重暴力犯罪案件，从2013年的7.5万件9.57万人，下降到2021年的4.9万件5.68万人。2021年，被判处3年以下有期徒刑的罪犯人数占判决生效人数的比例已经达到了84.6%。【乔文心：《让人民群众感受到公平正义就在身边——中宣部“中国这十年”系列主题发布会解读人民法院十年亮点工作》，《人民法院报》2022年7月13日，第2版。】在刑法不断降低入罪门槛的同时，刑事诉讼法学理论界则开始强调降低程序出罪的门槛。轻罪治理对于实现刑罚的宽缓化，推进个别犯罪的特殊预防具有积极作用。但是，目前关于轻罪治理的讨论，或多或少地带有“功能主义”或“工具主义”的色彩。与此同时，受案件压力的影响，司法实务界则出现了某种过度追逐“程序效率”的风气，刑事诉讼程序呈现出“一简再简”的趋势。对此，有必要透过理论和实践的发展动态，思考轻罪治理中的权力边界问题，进而在整体上提出轻罪治理的完善路径。

一 轻罪治理中的程序性权力扩张趋势

“需罚性”判断是一种裁量性判断，在刑法上表现为刑罚“量”的差异，在刑事诉讼法上则表现为不同层级程序的适用，例如酌定不起诉、附条件不起诉、法定不起诉之间在条件严格性上的不同设置。程序的层级划分，有利于实现“需罚性”考量的精细化。但是，“需罚性”的自由裁量空间也意味着程序裁量权的扩张，容易造成权力滥用。所以，有必要依循当前程序出罪理论和出罪实践对我国轻罪治理的样态作出研判，以衡量其权力滥用的“风险”。

（一）研究图景

目前关于轻罪治理的主要理论观点，总体上遵循着一条主线，即通过权力的扩充与调整，释放权力的灵活性从而在程序的各个节点上设置相应的出罪机制。这在本质上其实是刑事诉讼中“程序性权力”的扩张。其一，主张在程序前端放宽立案的条件，扩大轻罪案件的入口。就刑事案件的入口而言，相关研究大多聚焦于“立案权”的设置这一问题，主要路径表现为赋予或扩张侦查机关一定程度的自由裁量权。有学者认为，立案只是刑事诉讼的开端，在公安机关尚未对案件进行侦查之前，要求其作出是否需要承担刑事责任的判断显然是不合理的。为此，立案的条件应修改为“有犯罪事实应当追究刑事责任”【史立梅：《论醉驾案件的程序出罪》，《中国法学》2022年第4期，第264页。】。还有学者指出，立案程序并未实现保障公民基本权益的初衷，反而在客观上导致很多案件被排除在刑事诉讼程序之外，造成巨大的犯罪黑数。【郑丽萍：《侦查阶段实体性处分制度之构建》，《清华法学》2012年第5期，第36页。】这些主张立足于侦查机关对于立案的裁量或准入标准，总体上强调放宽立案的条件，从刑事案件的入口数量而言，实为扩充了侦查权的干预范围。其二，呼吁在程序中枢调整不起诉权，过滤部分轻罪案件。基于检察机关“前承侦查，后启审判”的程序“中枢”地位，审查起诉阶段也相应地成为轻罪治理的核心。从目前相关的理论主张来看，审查起诉阶段的轻罪治理集中体现在不起诉制度的体系完善上，大体包括两个方面：一方面，扩大相对不起诉的裁量空间，比如对“犯罪情节轻微”进行扩张理解。对此有观点就认为，“犯罪情节轻微应当是指对案件的综合评价，而不是对罪名、刑法文义的机械解读”【谢小剑：《少捕慎诉慎押背景下裁量不起诉适用的发展与完善》，《中国刑事法杂志》2023年第1期，第84页。】。另一方面，着重考量“特殊预防必要性”，调整附条件不起诉的适用范围。例如，适用的刑罚条件可以调整至可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，【陈瑞华：《轻罪案件附条件不起诉制度研究》，《现代法学》2023年第1期，第160页。】适用的对象则可以在符合特定条件的情况下调整为包括成年人。【何挺：《附条件不起诉扩大适用于成年人案件的新思考》，《中国刑事法杂志》2019年第4期，第46—59页。】其三，强调在程序后端延伸审判权的干预空间，发挥程序治理的灵活性，一定程度上突破“不告不理”的理论限制，以最大程度发挥程序性权力的“灵活性”。有学者就针对醉酒型危险驾驶罪指出，应当深入挖掘审判阶段法院判决无罪等出罪方式的潜力，以达到有效去除犯罪标签泛化的问题。【梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》，《政治与法律》2021年第7期，第43页。】

（二）实践反馈

当前的刑事诉讼法学理论研究关于轻罪治理的学术话语侧重于“扩权”和“效率”的思路。刑事司法实践也总体上秉持着这样的探索路径。

其一，职能的“一站式”整合。实践中，轻罪治理具有典型的“一站式”特性，在各地就兴起了一种“轻微刑事案件一站式办理”的模式。【黑河市中级人民法院：《探索能动司法具体实践助推社会治理现代化——黑河市“轻微刑事案件一站式快速办理中心”挂牌成立》，澎湃新闻，（2023-09-11）［2023-09-15］，https：//m.thepaper.cn/baijiahao_24568540。】目前，这种“一站式办理”模式在基层已经比较普遍且有进一步扩张的趋势，甚至出现了跨地域“一站式”的例子，例如，泰州市、靖江市协同共建的“一站式”轻罪治理中心。【靖江市人民检察院：《泰州首家！靖江市“一站式”轻罪治理中心揭牌》，靖江市人民检察院官网，（2023-08-30）［2023-09-15］，http：//tzjj.jsjc.gov.cn/xf/202308/t20230831_1545082.shtml。】从具体表现形式来看，这种“一站式”办案模式通常表现为侦、诉、审、执、监多机关集约办公，“治罪”与“治理”并重，总体上有利于轻罪案件的迅速办理和社会矛盾的提前化解，为刑事司法活动“提速增质”。但是，多机关职能的“一站式”整合，潜藏着“过度配合”的问题，这种职能整合虽然外在表现为程序的简化和调整，然而，从国家公权力和公民个体权利的平衡关系的角度来看，其实质是刑事诉讼中公权力整体的而非单独的、具体的权力扩张，总体上会使被追诉人的权利呈现弱化的样态，削弱程序的公正性。这种消极意义上的权力扩张无疑需要警惕。其二，权力的“顺承式”递进。我国的刑事诉讼在总体上呈“流水线式”的构造，侦查、起诉和审判这三个独立的诉讼环节分别由公安机关、检察机关和审判机关来掌控。由于各机关分管一段，独立办案，使得刑事诉讼不同阶段权力的“层控”不足。【李奋飞：《从“顺承模式”到“层控模式”——“以审判为中心”的诉讼制度改革评析》，《中外法学》2016年第3期，第744—765页。】尽管目前在大力推进法治现代化的进程，但是，毋庸讳言，“以审判为中心的改革未来要取得令人满意的成就，诉讼认知结构和判决权威结构的变革仍然是一个不得不认真面对的现实问题。”【魏晓娜：《以审判为中心改革的技术主义进路：镜鉴与期待》，《法商研究》2022年第4期，第47页。】可以说，我国当下的刑事诉讼活动仍然呈现某种意义上的“审前中心主义”，程序之间技术性衔接较强，而权力控制功能的发挥则并不显著。在轻罪治理的语境下，审前阶段阻却定罪的程序需求占据主导地位，因此，权力运行场域处于程序前端和中枢的侦查、检察机关就无疑会成为程序流转的“裁判官”。受刑事诉讼整体的权力“顺承”特性的影响，难免会造成后续程序，尤其是审判程序流于形式。更令人担忧的是，在上文提及的多机关集约办案的“一站式”治理模式下，程序流转过程中的权力“层控”效果可能会进一步削弱，从而使刑事诉讼“流水线式”的构造更加固化，进而牵制着未来刑事诉讼法治化改革的前进步伐。其三，措施的“超规范”适用。正如有学者所言，“通过基本／具体刑事政策以及刑事司法改革或者刑事司法试点工作及其实践、规定等予以出罪的，是实践中的常态做法”【孙道萃：《政策出罪的法理表述与完善逻辑》，《中外法学》2023年第4期，第1 022页。】。事实上，依托政策出罪的现象并不仅仅表现在刑法条文的适用上，也同样体现在刑事诉讼的实践过程中。例如，为解决适用相对不起诉时“非诉即放”的社会效果不佳这一问题，有检察机关就创设了“不起诉+志愿服务”的考察评估机制，针对轻罪案件统一社会服务适用标准，量身定制设立岗位。【武昌区人民检察院：《精耕轻罪治理武昌区检察院在全省检察长研讨班上交流经验》，武昌检察微信公众号，（2023-08-08）［2023-08-08］，https：//mp.weixin.qq.com/s/dX9CYYDDNieMWKVFwCJBaA。】

二 轻罪治理中程序性权力扩张的潜在风险

“谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性，只要读一下当代或者其他任何时代的历史，就会相信适得其反。”【［英］洛克：《政府论（下）》，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，1964年版，第56页。】刑事诉讼法被视为是实现刑罚权的障碍，其源自于“程序正当”的法治思想，是从实现“法和平性”的角度赋予了刑罚以正当性，逻辑上是“权利本位”观念的规范反应。在强调推进中国式刑事诉讼法治现代化背景下，更要强调其“刑罚阻却”的功能。然而，在强调“轻罪治理”的大环境下，理论研究和司法实践都不约而同地要求对程序进行“松绑”，使刑事诉讼出现了一定程度的“程序性权力扩张”问题，同时也潜藏了一定的制度风险。

（一）“象征性程序”现象的加剧

刑事诉讼中存在着“象征性程序”，例如，虽然我国《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人应在被拘留后的24小时以内移送看守所，但未对侦查机关违反该规定设定对应的程序性制裁。再如，针对“辩护律师调查取证权”规定，相关研究数据就表明，侦查阶段42.1%的律师从未进行过调查取证工作。【刘方权：《侦查阶段律师辩护问题实证研究》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第139页。】在轻罪治理的逻辑下，受诸如指标压力、科层惯性、个人荣誉以及盲目跟风等多种因素影响，程序性权力扩张的同时也会加剧“象征性程序”现象。由于过多强调程序前端的“出罪”功能，实践中的一些制度或机制创新不仅突破了现行规范框架，还给理论和实践操作带来了困惑。例如，前述的“不起诉+志愿服务（或社区跟进）”机制创新的初衷虽好，但这种附加的考察活动不仅会增加被不起诉人的法外义务，还会给检察官平添工作负担而导致效果不佳。对此，有实务人员就直言不讳地指出，“基层村（社区）、公安机关、检察机关等组织和机构工作人员均有繁重的日常工作任务，对于社会志愿服务开展以及监督必然会受制于此，投入的时间和精力相对有限，极易产生社会志愿服务质效评估不准确等问题”【老河口市人民检察院课题组：《认罪认罚案件相对不起诉引入社会志愿服务探索——以L市人民检察院为例》，《广西政法管理干部学院学报》2023年第2期，第5页。】。在此影响下，这种“丰满理想和骨感现实交互”的创新机制难免落入“食之无味，弃之可惜”的“鸡肋”境地，进而演变为“象征性程序”。

（二）程序性控制的机能不足

刑事诉讼中程序性控制的核心要求是，前阶段的程序行为应该受到后阶段程序行为的制约，以实现刑事诉讼活动的权力制约机能。然而，受轻罪治理语境的影响，程序性权力趋于便宜性和效率性，这也造成了轻罪治理过程中程序性控制的机能不足。

其一，造成轻罪诉讼的结构变形，扩大审前和庭审权力之间的张力。整体上来看，我国刑事诉讼制度改革应立足于“以审判为中心诉讼制度改革”这一部署发力，而要实现“以审判为中心”，关键之处则在于庭审的实质化。但就当前的司法现状来看，卷宗依赖的司法决策、功能异化的庭前会议、程序不当的当庭讯问、效果不彰的控辩对抗以及审理期限的巨大压力等制约庭审实质化的因素，仍然比较“顽固”【李奋飞：《论刑事庭审实质化的制约要素》，《法学论坛》2020年第4期，第59页。】，尚未妥当处理好庭审实质化这一问题就过度着力于轻罪的程序治理，强调审判前的“程序终结权”，扩张审前权力，必然会导致轻罪案件中“审判权”的实践弱化，这显然不利于“以审判为中心的诉讼制度改革”的整体推进。其二，加剧轻罪案件的错案风险，不利于实现程序性控制的实体目的。刑事诉讼中对权力进行程序性控制的目的归根结底在于尽可能地实现实体真实，因此，无论刑事诉讼制度如何发展，在确保实体真实，防止冤假错案发生这一点上，是一以贯之的。由于轻罪案件具有基数庞大、案情简单、证据收集难度低等特征，司法工作人员办理轻罪案件时就容易陷入一种“职业性麻木”的状态。“代表性启发法告诉我们，人们通常会根据一个事例在多大程度上能够代表其范畴，或者该事例在多大程度上与该范畴相似来进行归类。”【唐丰鹤：《错案是如何生产的？——基于61起刑事错案的认知心理学分析》，《法学家》2017年第2期，第4页。】司法工作人员在长期“机械式”和“流水化”案件处理模式的影响下，极易产生“有罪”预设。此外，从逻辑上来说，对轻罪进行程序“出罪”，理论基础就在于“需罚性”的衡量，然而，将归属于实体层面的“需罚性”置于程序法中进行讨论未必妥当。在“无罪推定”的程序原则下，“需罚性”的判断只能是“质”的判断，即“有”或“无”的判断，而非“量”的判断，在程序中过度强调“需罚性”判断，容易导致“量”的判断取代“质”的判断，冲击无罪推定的基本原则。最终，无罪案件被作为轻罪予以处理的错案风险自然也就难以避免。其三，固化社会治理的手段依赖，加重刑事诉讼程序的“工具化”。当下“以刑去刑”的理念仍深刻地影响着我国的刑事立法，刑法修正案的不断出台也导致新的社会经济形势下出现了大量的轻罪案件。正因为如此，依靠程序进行“出罪”以化解刑法负面效应的做法也被理论和实务界所重视。然而，过多依赖程序出罪，不直视积极刑法扩张所带来的负面效果，反而寻求程序的“兜底”，这无疑是“头痛医头，脚痛医脚”。这不仅难以保证依法治理中的“标本兼治”，同时也很容易在刑法与刑事诉讼法之间形成“循环依赖”，由于刑事诉讼程序不断地扩张程序性权力以限缩刑法，在权力制约机制不完善的当下，原本就发挥不充分的程序控制机能就会进一步弱化。

（三）规范效力的整体受损

程序出罪意味着居于程序前端的机关将获得更多的实质性权力，居于程序末端的机关则相应被限缩了一部分实质性权力。在这此消彼长状态的影响下，就会导致程序规范效力的整体受损。

其一，节制不足的程序出罪会动摇法秩序的统一性。一方面当前的轻罪治理处于“初级”阶段，依托认罪认罚从宽制度而运转。在诸如被追诉人阅卷权、讯问时的辩护律师在场权、沉默权等核心权利仍然缺乏的诉讼环境中，很可能产生被追诉人受巨大的心理压力影响而被动选择程序分流，从快处置的情况，进而强化轻罪治理“有罪”的预设前提，不利于实现实体真实，这实际上是刑事诉讼内部法秩序统一性缺损的表现。另一方面在权利保障机制仍然不够畅通的审前阶段，轻罪的程序治理虽能起到调和刑罚严厉化的作用，但其本质上却是刑法扩张在程序法领域的反映。长此以往，依赖所谓“畅通”的出罪机制，刑法只会进一步“肆无忌惮”地扩张，进而导致“以罚止罚”的思想得以蔓延。【此种担忧并非杞人忧天。毕竟，有学者已经开始呼吁，“在公共场所插队”应当入法处罚。黎宏：《插队处罚应当入法》，《人民法院报》2023年9月14日，第5版。】最终，造成刑事诉讼法和刑法之间，在“权力限制”的这一侧，法秩序统一性的缺损。其二，“超规范”措施会损害法规范的可接受性。“实践中的法律解释是一个制度的产物，即一个权力结构的产物，是一个集体活动的产物，而不是纯粹个人性的智识探讨的结果。”【苏力：《解释的难题： 对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第12—31页。】在法现实主义的眼中，法规范的意义取决于法规范所对应的时代背景，法律规范的内容则应随着时代特征的变化而变化。但是，“时代”一词也意味着“抽象”和“多变”，稍有不慎，对法规范的理解就容易沦为司法工作人员个体的价值权衡。在轻罪治理过程中惯用的“社区志愿服务”“交通劝导”“罚款”“接受法治教育”等措施本质上依然是一种限制公民个人权利的不利负担，在法律保留原则的基准下，应当属于具有行政性质的强制或者处罚。依照立法理论，实务中的这些“创新”举措于法无据，过多地予以推广，整体上反而会损害法规范的可接受性，进而影响法的权威性。此外，由于地区的经济、文化、环境等存在差异，适用法规范时一定程度上应允许灵活的处理方式，不过，这种灵活性必须建立于法规范容许的范围之内，即仅是在“量”的范围内裁量，这并不会影响到法的公平性。但是，适用“超法规”措施则明显突破了“量”的裁量而异化为“质”的裁量，这无疑是需要警惕的。尤其是在新闻媒体传播技术个体化、碎片化的当下，信息失真的风险极大，面对巨大的舆论效应，更要重视法规范的公平性和可接受性。

三 理性应对：轻罪治理程序的谦抑性回归

总体而言，轻罪治理过程中程序性权力的扩张趋势一定程度影射了将刑事诉讼视为“社会治理工具”的传统法治观念。但无论如何，立足于正当程序实现实体真实是刑事诉讼法的核心目的。因此，通过回归程序的谦抑性，重新思考轻罪治理在程序法中的应然路径就尤为重要。

（一）误区的澄清：程序谦抑性不等于程序无为

“谦抑性”一词，天然地与静止、被动、消极相关联，这也使得“程序谦抑性”可能被理解为“程序无为”。但是，程序谦抑性的核心要义在于打破“程序工具主义”的固有定式，强调程序“限权”而非“禁权”的功能。

首先，“克制”而非“禁锢”。程序谦抑性的回归旨在重新强调刑事诉讼的法规范目的，避免落入“程序工具主义”的陷阱。就“法律工具主义”的基本理念而言，“法律，甚至道德，就像喝咖啡一样，加糖或不加糖都是本能或需要的反映，不存在着妥当与否的问题”【王承志：《法律工具主义对美国冲突法的影响及其启示》，《当代法学》2015年第3期，154页。】。在所谓“本能”的驱使下，法律规范不仅会面临文义结构的扩张，甚至还会面临规范价值的膨胀。但也应考虑到法规范在面对复杂多变的社会，如果过度保守，又不免教条主义化。不能将刑事诉讼规范简单地理解为立法者制定出来的僵硬死板的条文，而是随着时代的需要，融入必要的时代价值。因此，在刑法“扩张”的现实背景下，刑事诉讼法应呈现为“收紧”的样态，以此来控制扩张的公权力，在程序层面降低入罪门槛带来的错案风险。但是“收紧”并非意味着禁锢权力，而是要求权力保持克制，以避免刑事诉讼活动中权力的不当扩张。

其次，“妥协”而非“软弱”。从法经济学的角度来看，刑事诉讼最深层的逻辑仍然是成本与收益之间的平衡。在应然逻辑上，实体真实的发现与程序进行的时长、频次以及关联证据数量等要素之间呈正相关。当上述要素接近于无穷大时，刑事诉讼活动对案件事实的认识也就越接近真相。但是，社会现实决定了司法系统只能在可控的成本之内去尽可能地实现实体真实。所以，对案情简单且证据并不复杂的轻罪案件，有条件地削减程序性权利反而有利于程序整体效能的提升。此外，轻罪案件处理中协商性司法模式的核心要求就在于所有参与主体享有充分的程序性权利，否则就难以调和轻罪治理中的“有罪预设”与“无罪推定”之间的矛盾。为此，基于程序经济性的现实考量和协商性司法的基本要求，权力和权利都应有所“退让”，但这并不意味着刑事诉讼规范的“软弱性”。

最后，“宽容”而非“放任”。当代刑法的目的主要是为了预防犯罪。但二者都立足于“有罪”的评价，而轻罪的程序治理则是要尽可能地阻挡定罪，抵消过度惩罚所带来的负面效果，将刑法的预防功能通过程序手段予以提前发挥。通过刑事诉讼程序进行轻罪治理的真正价值正在于此，即将刑法干预前置化所潜在的侵害公民权利、自由的危险，通过正当的程序转化为刑法功能的提前实现。这一价值目标的实现，无疑需要相应的权力机制作为保障，否则，实体定罪结果就难以阻挡。正因为如此，轻罪的程序治理必然要以“宽容”的态度看待权力的扩张，但是，“宽容”并不意味着“放任”，而是有边界、有条件的认可。此外，刑事诉讼程序语境下轻罪治理的“宽容”也面向于被追诉人这一侧。为此，不仅要求司法机关承担更多、更重的诉讼照料义务，也要求赋予被追诉人更多的程序性权利。

（二）程序谦抑性的本质：治理公权

程序谦抑性是刑事司法的核心属性，其核心要义就在于限制公权力，旨在以成文法的形式将国家权力的干预范围框定于“纸上”，以避免刑罚权滥用。一个社会或群体的分配程序给与了它的成员一种关于自己社会地位的意识，个体在遭受公权力的不公正对待时，透过群体的链接，就会变成个体所代表的群体的感情，且不因造成这种不公的程序是归属于“轻罪程序”抑或是“重罪程序”而有所不同。所以，应该回归刑事诉讼程序的谦抑性，从程序独立的角度思考轻罪治理的应然逻辑。

一是程序分流应以限缩刑罚权为边界。良好的程序分流机制，是一个国家司法系统能否真正意义上迈向法治化的根基。缺乏这样的机制，司法系统就会疲于应付大量的轻罪案件，在办案评估指标化的环境下，极易形成“以量取胜”的惯性，最终损及案件办理的质量。但无论如何追求程序效率，都必须以“限缩刑罚权”这一目的为边界。毕竟人性的弱点是普遍的，任何强化追究犯罪而赋予司法机关的职权，也都可能因权力的掌握者才智能力的局限或德行品性的缺陷而被滥用。【张正德：《刑事诉讼法价值评析》，《中国法学》1997年第4期，第93页。】就实体层面而言，轻罪治理本质上依然立足于“犯罪控制”，只不过控制的手段更侧重于非刑罚处遇。在程序层面，只要是基于“有罪评价”的前提，“出罪”虽然可以规避刑罚的实际运用，但并不意味着必然限缩刑法的打击效果。因此，诉讼程序中权力强化和权利简化的正当性依然应当得以强调。基于此，轻罪治理的程序过程不能仅将视野置于“程序分流”的层面，而是要保持程序的谦抑性，不能随意地、非理性地削减程序。

二是注重程序的协商性。沟通和对话可以说是衡量程序公正的直观尺度。对轻罪进行程序治理需回归程序谦抑性，在程序的运行模式上就要实现多方参与以及推进程序性协商。一方面，为了平衡司法资源有限与案件相关信息无限之间的关系，刑事诉讼制度得以创设。从这个意义上讲，可以将刑事诉讼过程视为一个拟制的“信息黑洞”，这一“黑洞”通过各种程序筛选，对无限的信息进行反复筛选、过滤、提纯，从而将案件的核心信息限定于特定的场所、时间范围之内。在这一过程中，“信息”的真实性、可靠性保障均来自于“信息源”，而给予程序主体充分的参与感，尊重沟通和对话的仪式性，对于保障“信息源”的纯净度而言至关重要。因此，注重程序的协商性和国家权力在寻求实体真实的目的之间总体上具有契合性，二者并行不悖。另一方面，如果控辩协商得不到有效保证，“程序分流”通常只能是司法机关便利化行使权力的“工具”。正因为如此，“程序的协商性”也可以被视为是一种“风险分配”机制，即通过对决定权的“去中心化”，将程序决定、证据判断以及事实探知等原本属于公权力的要素分配给更多的程序主体，通过多方参与来强化程序的公开性和透明性，以补强因程序简化而造成的被追诉人的权利减损。在这种风险分配机制的作用下，程序结论的对错并不完全归责于司法官员，而是程序参与的所有主体。如此一来，就不仅在权利行使上认可了被追诉人的程序主体地位，也在责任承担上巩固了被追诉人的程序主体地位。

三是强调程序的制约机能。“法治建设是规范权力运作的基本保证，只有通过严密的法治机制，才能确立权力范围的边界。”【胡玉鸿：《习近平法治思想中权力运行制约和监督理论》，《江淮论坛》2021年第5期，第7页。】就目前的法律规范和运作状况来看，我国刑事诉讼活动的 “流水线式”特征依旧突出，程序阶段分散，程序活动中权力间的制约力度明显不足。更为重要的是，这种权力制约机制的匮乏并不因犯罪的轻重而有所不同。有相关实证研究就指出，诉前羁押均存在隐性或显性的超期现象，多数刑事拘留就适用“三类案件”的最长羁押期限。【孙长永：《诉前羁押实证研究报告——基于两个基层检察院2017～2021年起诉书和不起诉决定书的统计分析》，《现代法学》2023年第3期，第71页。】对此，应立足于程序谦抑性的基本立场，重视刑事诉讼各阶段的外部权力介入，并将程序性制裁作为刑事诉讼进行自我控制的重要装置，以防止公权力的“一家独大”。程序性制裁作为刑事诉讼进行自我控制的装置，其意义就在于通过宣告程序无效的方式来抑制违法滥用侦查权、检察权乃至于审判权的行为，同时也显示出这种追究法律责任的制度可以最充分地发挥司法权作为正义守护神的法律功能。【陈瑞华：《程序性制裁制度的法理学分析》，《中国法学》2005年第6期，第156页。】当然，在程序性制裁的开启上，存在着“权力制裁”和“权利救济”两种类型，前者着重于对违法公权力的制裁，后者则着重于考察公权力的行使是否侵犯公民的基本权利，并不考虑公权力行使是否违法。从程序谦抑性回归的角度来看，“权利救济”的程序性制裁无疑更有利于保证被追诉人的权利和彰显其程序主体地位。因此，在程序谦抑性语境下，强调程序的制约机能就更应从“权利救济”的立场来落实程序性制裁机制。

（三）谦抑性的基本路径：“张弛有度”的权力克制

刑事诉讼程序视野下轻罪治理的总体逻辑就在于确保权力“克制”，防止权力滥用。对此，总体上可以从以下几个方面来理解。

其一，遵循扩充权利以收缩权力的总体方向。程序谦抑的目的在于矫正公权力的扩张，摆脱“程序工具主义”的泥沼，使轻罪治理中的程序性权力回归理性。就目前存在的问题来看，无论是“象征性程序”的加剧，还是程序制约机能不足，抑或是规范效力的功能性缺损，本质上都是权力制约机制失灵。权力制约机制的实现通常依赖于两条路径：一是基于权力内部结构调整的思路，通过权力制约权力。二是基于强化外部对抗的思路，通过权利制约权力。但考虑到轻罪的程序治理在权力分配上具有前置化、去中心化等特点，就“出罪”的制度需求而言，必须一定程度上承认各阶段的主导机关对于特定案件的决定权。但为了追求轻罪治理的灵活性和实效化，则需要秉持“最小干预原则”，因为在治理灵活行事的语境下，权力主体间的强势制约反而会损害权力主体的积极性，过多地强调权力制约权力并不科学。相反，一定程度上扩充被追诉人的权利，以权利制约权力的路径更契合于“程序法治”的特性。此外，通过扩充被追诉人的权利，还可以拓宽案件的信息来源，并以此降低司法人员的职业惯性，进而有利于保障实体公正的实现。

其二，审前程序的谦抑性回归。依循“以权利制约权力”的总体方向，审前程序的谦抑性回归应当以“两个权利”为支点进行重塑。一是阅卷权。由于我国的刑事诉讼制度深植于职权主义的土壤，卷宗是贯穿于刑事诉讼活动的一条主线。在这种背景下，强化卷宗内部信息的多元化、透明化就非常必要。这就是要改变当前卷宗信息内容偏向于“公权力”一侧的单一化、封闭化现象，保障后一阶段审查主体能全面、客观、居中地对卷宗进行研判。同时，也能充分保障被追诉人的案件信息获悉权，有利于其更好地进行程序性辩护。考虑到律师负有相应的伦理义务并设立了对应的职业惩戒机制，作为法治建设共同体的一环，不应歧视地将律师视为替罪犯开脱的“帮手”，尤其在轻罪案件之中。为此，原则上应该赋予辩护律师绝对的阅卷权。此外，对与羁押相关的程序性决定，可以在尽量利用电子卷宗、远程查阅等技术手段的前提下，逐步允许被追诉人自行阅览卷宗。二是异议权。“异议权”是一种消极的程序参与权，本质上是对轻罪治理中“职权推进”的抑制，以保障被追诉人的主体地位。针对侦查机关的立案和移送审查起诉的决定，应该赋予被追诉人提出异议的权利。而对于检察机关适用裁量不起诉时所附加的“社区服务”等要求，在缺乏法律依据的情况下，应该立足于协商和自愿的前提下，以对被追诉人进行说服教育的方式作出，并且不得违反比例原则。

其三，审判程序的谦抑性回归。虽然轻罪治理的核心在于审前阶段，但是，审判阶段同样是轻罪治理的重要环节。当前，依托认罪认罚从宽制度，轻罪治理在审判程序中主要表现为“轻罪快裁”、降低证明难度以及目前尚在探讨和争论中的犯罪记录消灭制度等。然而，审判阶段也存在着权利保障机制不足的问题，尤其是在轻罪治理与认罪认罚从宽制度相挂钩的制度环境下，程序的进一步简化更加削弱了原本就不充分的权利保障功能。正因为如此，审判阶段的程序性权力呈扩张状态，这种扩张并非是审前阶段那样的积极扩张，而是一种消极的扩张，当权利因子在事实上逐渐削减，权力的约束力量就会相应弱化。据此，审判程序中，程序谦抑性的回归也需要紧扣“权利制约权力”的方向，以避免权力的消极扩张。

首先，应当赋予被追诉人申请法院对公诉合法性进行程序审查的权利。在《刑事诉讼法》第201条“一般应当”规定的影响下，认罪认罚的案件（绝大部分轻罪案件）表现出一种“检察官司法”的样态，【左卫民：《迈向新型的检察官司法？反思公诉权变迁》，《法学论坛》2023年第2期，第49—56页。】审判程序某种程度上窄化为“量刑程序”。因此，强调公诉的合法性就显得尤为重要。为筛滤不当起诉，保障进入庭审案件的质量，有必要在审判程序的“始端”设置一道过滤阀。对此，可以考虑赋予庭前会议一定程度的实体审查功能或在公诉审查与审判程序之间增设一道“中间程序”，对检察官提起的公诉进行一定程度的实体审查，对于明显缺乏证据的案件，法院可以裁定不予受理或者退回检察机关。同时，明确制裁后果的约束力，即对于通过庭前会议或中间程序裁定不予受理或者退回检察机关的案件，如果没有新的证据、新的事实作为依据，检察机关不得重新起诉。

其次，对相关的证明制度进行精细化设计。由于轻罪的程序治理一般依托于认罪认罚从宽制度，并大量适用速裁程序处理案件，这就使得常规的法庭调查模式应该随之进行调整。但是，在审判阶段，轻罪案件中的被追诉人同样应该受“无罪推定”原则的保护。为了协调效率与权利保障之间的关系，通过对证明制度的精细化处理，就能达成一种程序的简化由证明机制进行补全的平衡。对此，可以从两个角度考虑。第一，推行认罪认罚供述的证明力最小规则，将认罪认罚供述的采纳情况置于案件质量评价的“低分区域”，将其他证据的采纳情况置于案件质量评价的“高分区域”，充分发挥“科层制”的正向引导作用。第二，构建认罪认罚轻罪案件的“轻刑推定”原则。对待认罪认罚的轻罪案件，在处罚上应当以契合犯罪构成要件的最小刑罚、最低刑期为基准。在此基准上，法庭调查则可作如下区别设计：如果检察官提出的量刑建议未超出上述的最小、最低标准或者超出的幅度在合理范围内，则法官可以径直依照通常的速裁程序进行裁判；如果检察官所提出的量刑建议明显超出上述标准，即便是适用速裁程序，检察官也应当就相关的量刑进行惩罚必要性方面的举证。

最后，构建“权利救济型”程序性制裁机制。程序谦抑性的实现应当以强有力的权利救济作为保障，否则无疑于“一纸空文”。综合轻罪治理的程序效率性的需求和实质公正的平衡考量，庭审虽然在事实上应有所简化，但对于程序问题的处理仍应保持审慎态度。因此，庭审仍需就被追诉人程序权利是否得到充分切实的保障进行审查，并根据情形决定是否启动程序性制裁程序。立足于“权利救济”的程序制裁理念，可以从两个方面考虑：第一，以被追诉人程序性权利是否受到不可恢复的损害为启动依据。例如，被追诉人如果在审前阶段未能有效行使阅卷权，当案件进入庭审之时，受轻罪程序的效率性特性影响，程序的回转并不合适，此时就可以认定为存在不可恢复的损害。第二，在制裁的方式上，应立足于比例原则，拟定相应的制裁方式。由于轻罪案件证据链条相对简单，通常情况下，所有的证据都是围绕“认罪认罚供述”进行的“印证式构建”，一旦排除“认罪认罚供述”就意味着案件被彻底推翻。因此，制裁手段上，证据排除规则的适用应有所限制，尤其是排除“认罪认罚供述”只能限制于最严重的情形。相应地，宣告程序无效反而会是较为折中且可行的路径。遵循这一思路，当出现侵犯被追诉人程序权利的情形，则宣告对应的程序无效，并赋予被追诉人对重新开启的轻罪认罪过程以反悔和重新协商的权利，如此，则既能确保被追诉人在诉讼程序中的主体地位，也不至于过度抑制轻罪治理的活力，更契合于轻罪治理中程序性权力的谦抑性需求。

The Expansion of Procedural Power in Misdemeanor Governance

and Its Rational Response

ZHAN Jian-hong， LI Qing-long

Abstract： At present， misdemeanor governance through criminal proceedings is expanding procedural power to a certain extent， both in theory and practice， and has the color of “program instrumentalism”. Improper expansion of procedural power carries risks such as the aggravation of “symbolic procedures”， insufficient procedural constraints of criminal proceedings and the" functional impairment of the effectiveness of relevant procedural norms. The misdemeanor procedural governance needs to be based on the concept of procedural independence， return to the program modest and clarify the governance of public power. On the basis of drawing a clear line between program modest and program inaction， we adhere to the overall direction of “restricting power by expanding rights”， and the right to read files and the right to raise objections will be used as support to reshape the pre-trial program modest. At the same time， the system of trial procedures will be improved around the review of public prosecutions， the proof mechanism， and the rights relief mechanism.

Keywords： misdemeanor governance; procedural power; program instrumentalism; program modest

【责任编辑：陈西玲】