行政公益诉讼中行政机关依法履职的认定难题及纾解

董史统 薛远芳 温望望

摘 要：行政机关依法履职认定，贯穿行政公益诉讼的诉前程序和诉讼程序。在行政机关依法履职认定实践中，还存在将不作为等同于不依法履职、论证说理浅尝辄止、缺乏管用标准等现实问题。行政公益诉讼中行政机关依法履职的认定，既要遵循履职判断的文本内涵、法律规定、执法实践，又要针对不同履职行为考虑不同评判要素。依法履职认定要有合理性，以是否能通过履职有效保护受损公益作为实质判断的标尺。

关键词：行政公益诉讼 依法履职判断 依法行政

判断行政机关是否履行法定职责是行政公益诉讼的重要事项，难点在于认定标准。有观点认为应采用行为标准，即依法履职是行政机关按照法律规定履行职责，基于行政诉讼法确立的合法性审查原则，公益是否受到侵害并不必然影响对行为合法性的审查。［1］还有观点认为应采用结果标准，即要求因行政机关未依法履职或不作为而实际发生公益损害结果。［2］更有观点认为，判定标准要因时而变：就怠于或违法履行监管职责的，采用行政行为是否合法的单一标准；就不完全履行监管职责的，采用复合标准；当行政机关履行监管职责，但仍存在侵害结果的，应在复合标准基础上考量行为规律和客观不能。［3］在“高质效办好每一个案件”的基本价值追求下，行政机关依法履职判断对推动公益诉讼纵深发展意义重大，亟需加强研究。

一、行政公益诉讼行政机关依法履职判断中存在的问题

（一）实质性履职判断还有欠缺

行政公益诉讼中判断行政机关是否依法履职具有一定流程，即对照具体履职情况，归类于相应行政公益诉讼领域，抽象归纳不依法履职特点，通过查找相关履职依据，判断是否合乎法律规范要求。这种判断呈现“重程序认定、轻实体判断”特点，对行政机关多作依法履职的法条符合性判断，而很少进行实质性甄别。这种实质性判断，在实际操作中有赖于认定标准。从现有标准看，行为标准主要看行政主体具体实施的措施、手段与法条规范的比对；结果标准则主要评估是否有效纠正违法行为或恢复公共利益。［4］判断行政机关是否依法履职，还要综合考虑经济、社会、文化等因素，作出符合客观实际情况的实质判断。

（二）不作为视同于不依法履职

在实践中还存在一种误区，容易把不作为现象认定为不依法履职。这种现象的甄别，就涉及到行政不作为与不履行法定职责的界定问题。在不履行法定职责形态中，怠于履职经常会与不作为出现一定的重合。怠于履职可归类于行政不作为，具体表现为主观上存在一定的懈怠放松、客观上存在一定的履职瑕疵、结果上表现为未能有效制止公益损害扩大。但，不履行法定职责还存在无法履职的客观不能情形，这种情形实质上属于无法作为，在情理和法理上难以归类于“不依法履职”，需要兼顾原则性和灵活性处理。

（三）论证说理浅尝辄止较突出

从公益诉讼检察实践看，检察官对依法履职判断的论证说理还略显不足。如，在审查报告中，大多只提出违反法律规定、相关文件或直接作出行政机关不依法履职的最终判断，缺乏必要的过程性行政论理说明、实践案例参照。行政机关职权划分存在一定差异，多头监管背景下，由于涉及共同履职、协同履职问题，难以从单一的履职事实直接作出判断。因此，对各机关充分履职的判断也应考虑各方是否穷尽监管手段、是否采取有效措施、是否仍有履职空间。［5］受限于办案时间或办案能力，履职具体情况鲜有在论证说理中得到充分释明。

（四）过程印证和案后检视不足

就行政机关具体职责判断而言，尤其需要检察机关、审判机关与行政机关达成共识，既要了解相关法律政策，又要通晓实践执行标准。实际上，就某一领域而言，行政机关精研行政业务多年，远比检察机关专业和内行。检察机关受限于时间和精力，没有在案件办结后适时听取行政机关意见或开展针对性复盘工作，没有开展必要的过程检视以交叉印证办案的成效，尤其是在邀请有专门知识和丰富经验的相关人员参与案件过程印证等方面相对较为欠缺，将直接制约公益诉讼的办案质效。

二、影响行政公益诉讼中行政机关依法履职判断的主要因素

（一）现实因素：职能交叉与精准办案的冲突

随着国家行政体制改革深入推进，特别是一些改革授权后，下级行政机关承接上级相关执法权，导致改革后的行政执法部门职能和“三定”方案职责，与原先法律法规规定的职责内容不相吻合，存在履责主体不统一的情况。甚至，有的监管部门还存在职能交叉、监管脱节、配合不充分等问题。而检察公益诉讼制度自2017年7月确立以来，从无到有，面对监管部门职能交叉等情况下的依法履职判断，既无先例成案可供遵循，也无外域经验可资借鉴，无疑加大公益诉讼办案难度。加之，公益诉讼检察多以地域管辖为主，容易出现市、区两级行政机关都由同一检察机关跟进监督情形，这时检察机关对依法履职判断便面临巨大压力。

（二）制度因素：原则规定与指引缺乏的困局

最高检虽然制定《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《公益诉讼办案规则》），但也只就认定行政机关未依法履行职责情形进行列举，还缺乏相对详细的规范性指引，需要一个从顶层设计到基层落实的过程。从《公益诉讼办案规则》第72条规定看，人民检察院认定行政机关监督管理职责的依据是法律法规规章，办案参考是行政机关的“三定”方案、权力清单、责任清单等相关文件。就实务经验看，在办案指导方面，指导性案例、典型案例、法院判例的参照意义和援引价值远大于法律规范或行政机关相关文件。当前办案指引存在整体较为缺乏、援引参照有效性不高等问题，影响检察机关对行政机关依法履职的判断。

（三）理念因素：固化传统与质疑思维的碰撞

在办案过程中，检察机关与行政机关对于“行政机关是否履职到位”在认识上还存在不一致。一种普遍现象是认为存在即合理，即对一些司空见惯的行政不作为、乱行为习以为常，不善于与不依法履职进行关联，不会主动质疑行政决定是否合法，更不会主动查找法律依据和相似案例深入论证研判。对行政机关履职是否遵循法定规范进行监督，是推进全面依法治国的题中之义。这就要求检察机关深化公益诉讼履职方式，以点带面，不仅要针对已发生的明显违法行为，还要紧盯潜在的未依法履职行为，实现标本兼治，协同加快依法行政的进程。

（四）能力因素：复杂情况与稳妥应对的鸿沟

部门分立和业务推进后，检察机关新增公益诉讼履职形式，监督事项日益复杂化、多样化，且行政机关监督管理涉及多个职责交叉、多个行政机关共同履职等情况日益普遍，越发考验检察机关的履职专业性。一个基本的现实是，当前从事公益诉讼检察业务的检察官大部分来源于民事检察、刑事检察等部门，不具有行政法学历背景或行政执法实践经验，应对复杂的行政行为和复杂的行政法规，难以在短时间内有效适应这种办案需要，并就行政机关是否依法履职等监督事项作出精准应对。

三、行政公益诉讼中行政机关依法履职判断的纾解思路

（一）强化检察主导作用，明确行政机关依法履职判断的基本原则

1.框定文义内涵外延。从文意解释看，依法履职指行政机关依据法律法规开展履职行为；从法律层面看，是一种可持续、可参照的“约定俗成型”职务行为；从字面外延看，反向评价为未依法履职、怠于履职或不完全履职等情形，这种履职要素需有法律明确设定的“监督管理职责”支撑。目前认定依据包括法律法规和“三定”方案、权力清单、责任清单等文件。前者为直接依据，后者为认定参照，参考援引时要对规范性文件进行合法性审查。［6］

2.遵从规范指引要求。行政机关依法履职判断遵照“行为要件+结果要件+职权要件”标准，即以法定职责为依据，以是否积极采取有效措施、是否全面运用监管手段、是否有效保护国家利益和社会公共利益等为标准。《公益诉讼办案规则》第82条对判断行政机关是否依法履行职责作出类型化规定，尤其是将较常见的“敷衍整改”“虚假整改”等现象纳入范围。检察机关作出的判断，不能超出上述规定内容。

3.兼顾执法司法实践。在行政公益诉讼中，检察机关对行政机关是否违反行政法规行为开展调查要遵循执法司法惯例，在掌握初步证据基础上，运用科学方式开展针对性调查，把握好调查边界。［7］一方面，判断履职行为有无被指导性案例、典型案例确认为需普遍遵守的实务规范；另一方面，判断检察监督、法院审理时，有无相关的行政机关不履行法定职责案件可供参照。

（二）遵循司法实践需求，把握行政机关依法履职判断的考量要素

1.细化“行为标准”中的主体性因素。对“作为但违法”，以是否超越权限、违法行使职权为审查重点，不对规范性文件扩大解释，综合考虑级别、地域、流程等方面因素；对“完全不作为”，除判断行政机关是否有义务职责外，也关注行政机关选择问题，即弄清行政机关监管责任归属；对“未有效作为”，把握效力边界，结合案情判断行政机关是否已穷尽监管手段，重点审查行政行为充分性和全面性；对“未及时作为”，重点审查履职时效性。［8］

2.追加“结果标准”中的客观性因素。将审查重点从受损事实是否存在扩大转为是否具有修复可能等因素评价上。一方面，要考虑公益受损事实的修复是否受地域、气候等客观因素影响，有无存在客观不能情形；另一方面，对存在其他因素制约的，重点考虑会否影响后续修复可能性。故，对行政机关主观上有履职意愿，但受客观因素限制而存在无法履职、迟延履职或无法推进整改进程的情形，要充分考虑客观因素的影响，不认定为不依法履职。

3.考校“复合标准”中的综合性因素。融合考虑行为标准与结果标准的关系和不足，并借助法治原则和职权标准，恰当评估行政机关是否已经穷尽所有可能使用的履职手段。在判断前，通过实地勘验现场、询问行政机关人员、调取行政执法卷宗等方式查明相关事实。在此基础上，通过职权行为合法性、合理性判断，认定是否存在通过其他行政行为弥补或消除公共利益受侵害的可能性以及能否开展有效的履职行为。

（三）坚持利于办案导向，细化行政机关依法履职判断的实务甄别

1.归纳行政履职行为的抽象模型。首先，确定拟涉及的行政机关。分析具体行政机关的履职行为，判断该行为是否需要介入监督、应列入法定领域还是拓展领域等，并根据领域情况，对号入座寻找相应的被监督行政机关。其次，厘清具体监督管理职责。对被监督行政机关涉及监督管理职责交叉或多重的，既要确定监督管理职责承担者，也要评估监督管理职责的由来和变迁，并结合案件的具体情况判断归类。

2.寻找高度匹配可能的法律依据。在对行政履职行为进行高度抽象化、类型化的基础上，结合个案实际，寻找相关规定包括法律条文的援引适用、“三定方案”关于职责的参考明确等。对单一监管的履职行为判断，重点应放在其主要法律依据和相关参考规定上。对多头监管的履职行为判断，如能找到明确法律法规，可直接跟进监督；对无法直接明确的，可参照既有司法判例、惯常做法予以监督；实在难以厘清的，视情对数个行政机关分别立案。［9］

3.作出符合经验法则的实质考量。判断行政机关是否依法履职除要进行匹配度检验、适法性判断外，还要兼顾常识、常理、常情，避免机械化套用，而陷入不问情由的“僵化司法”误区。有鉴于此，就要进行实质性考察，将履职行为放在特定情境下考虑，权衡是否具备履行可行性，不能强人所难，要具有一定期待可能性。

（四）构建效果检视机制，验证行政机关依法履职判断的预期实效

1.开展专项案件质量评查。鉴于行政机关依法履职判断较为专业，可邀请行政执法领域专业人员加入案件质量评查小组，将评查落脚点放在行政机关当时履职是否合法合理、检察机关对依法履职判断是否精准、检察机关的监督说理是否到位等方面。就案件质量评查中发现的检察机关履职问题，以业务分析报告、评查抄告单等形式，及时向办案部门和办案检察官反馈，共同研究破解问题的对策。

2.推进办案效果“回头看”。邀请人大代表、政协委员和特约监督员作为客观公正的第三方群体，重点围绕检察机关判断行政机关怠于履职的依据是否充分、行政机关后续整治是否到位等方面，对办案效果进行全面评估。实践中，判断督促行政机关履职是否到位，检察机关通过书面审查行政机关回复材料、实地走访验证现场情况等方式较难做到，可充分借助无人机技术、“益心为公”志愿者力量等辅助方式，从侧面印证检察机关认定的准确性。

3.试行案后复盘研判机制。在案件办结后，检察机关应及时会同行政机关开展点对点式的专题办案经验交流，对办理的案件进行全面的复盘研判分析，主要研究办案中是否穷尽依法履职判断相关因素、依法履职判断标准是否符合案件实际、行政机关对认定理由是否认可等，并就后续工作存在的改进和提升空间进行会商探讨，推动双方就行政机关依法履职判断实务标准达成共识，形成保护公共利益的履职合力。