非法买卖外汇的刑法规制

范歆雨

“非法买卖外汇”案件不仅侵犯了国家对外汇的正常管理活动，扰乱了正常的金融秩序，破坏了金融安全与稳定，还为洗钱等违法犯罪活动提供了重要通道，危害社会稳定和经济正常秩序。

为深入学习贯彻中央金融工作会议精神，依法严厉打击金融犯罪，坚守国家金融安全底线，上海市金山区人民检察院、上海市检察机关银行保险金融犯罪研究中心、上海市检察机关网络犯罪检察团队联合举办“非法买卖外汇的刑法规制”专题研讨会，对“非法买卖外汇”行为的定性、法律适用、涉案主体与追责范围等问题进行研讨。

行为方式与法律适用

周子简：在司法实务中，有部分案件的行为人，为了规避违法汇兑风险，通过注册境外空壳公司、开设离案账户、架设跨境电商平台，伪造合同、订单，制造跨境贸易假象，欺骗正规持牌结汇平台，最终将通过结汇所得的人民币支付至换汇人员指定的境内账户，从中赚取高额服务费和汇差。该行为能否以非法经营罪追究刑事责任？

王勇：非法买卖外汇实际上是货币权的转让，客户在境外将资金转至平台控制的账户中，同时平台在境内将人民币转至客户的指定账户，在转换过程中以获利为目的，且使用虚假的贸易合同欺骗正规持牌结汇机构，符合非法经营罪的行为特征。

戴正婷：“非法买卖外汇”类非法经营罪须有一定的逃避国家监管的情况。若平台通过正规第三方机构进行结汇，资金流入全程在国家监管之下，无论从客观上论证是否符合逃避国家外汇监管的要件，还是认定涉案人员是否具有非法换汇的主观故意，皆存在一定的难度。

罗造祉：结汇平台收到结汇申请之后，同时还要向外管机构备案，完成外币和人民币之间的货币价值转换。因此，若行为人提出结汇发生在持牌平台，其没有非法汇兑的主观故意或者认知可能性，该辩解有一定的合理性。平台提交虚假的材料用于结汇的行为本身不符合提供虚假材料帮助他人骗购外汇致使我国外汇流失的特征，以提供虚假材料骗取持牌平台结汇认定非法经营罪欠缺法律依据。

王建平：要从市场性、重复性和牟利性等因素出发去考虑行为人非法买卖外汇的行为是否一种经营性行为。若服务贸易只是个借口，可以认定其具有非法经营性质，从形式上讲属于变相买卖外汇。如果平台及境外关联公司实际上实现了货币资金转移服务，就可以考虑以非法资金支付结算追究非法经营罪，但在具体案例中平台及相关公司的行为能否认定为“非法资金支付结算”还需要听取专业机构人民银行的意见。

季敬聚：值得注意的是，此类公司可能会有资金池，且存在虚假交易的情况。即便最终不能从非法买卖外汇的角度以非法经营罪予以规制，仍应对平台通过虚假订单造成我国出口贸易数量增加，对我国经济秩序造成破坏的行为予以打击。根据我国相关司法解释，或许可以考虑适用非法从事资金支付结算条款来认定其构成非法经营罪。

吴菊萍：虽然此类案件中的外汇入境全程都在国家监管之下，但是由于换汇人员通过平台规避了正规换汇途径，给银行造成一定收入损失，可以认定平台行为是有社会危害性的，但是否应当予以刑法规制则仍值得考量。若平台已经取得外汇跨境支付的授权许可，从根本上就欠缺了以非法经营罪入罪的前提条件。此类案件中的骗购外汇行为如果发生在境内，且没有将外汇流出境外的情况，也不符合“骗购外汇”的特征。从刑法规制的角度讲，此类行为更适宜考虑以支付结算类的非法经营入罪。

李小文：此类行为链条较长，既有境内，又有境外，应当进行整体把握，不能简单认为凡是经过正规平台的汇兑都是合法的。若合法平台被行为人利用、欺骗，应当给予行为人否定性评价。在司法实践中，还是要结合具体案件来予以综合判断，若行为主体本身是具有资质、有合法额度的企业，需要谨慎入刑。

毛玲玲：非法经营罪之所以将支付结算和非法买卖外汇作为第四款，不仅仅是针对外汇本身的危害性，更重要的是因为上述行为常常与地下钱庄、洗钱等交织在一起。从司法解释来看，涉及外汇支付结算的非法经营，包括非法从事买卖外汇和非法从事支付结算业务等。作为非法经营罪的非法买卖外汇行为，是需要考虑平台资质的问题的；支付结算则是一个兜底条款，和外汇相当于一般条款和特殊条款的关系，若能穿透资金流转情况，理清流转关系，支付结算或许是办理此类案件重要突破口。

涉案主体与追责范围

周子简：在司法实务中，行为人通过伪造交易合同、订单等，制造交易假象，欺骗持牌结汇平台结汇的过程中，潜在涉案主体有换汇人员、涉案公司及其主要负责人、客服、技术等人员、持牌结汇平台等。此时，责任主体及其罪责承担该如何认定？

王建平：从非法经营罪的构成要件和共同犯罪理论出发，需要结合各类人员的主观认识，对他们的责任进行客观评价。一般说来，换汇人员、涉案公司的主要负责人、客服应该对境外付款人在境外支付外汇，在境内兑换成人民币给收款方的行为存在主观明知，是可以认定为非法经营罪的；涉案公司的技术人员、持牌结汇平台是否能够定罪还要看具体的证据情况才能判断。

季敬聚：若涉案公司人员明确知晓公司整个运行模式的，可以认定为非法经营罪的共同犯罪。若公司员工之外的跑分人员或者结账人员，主观上仅是概括性知道公司可能是从事网络非法犯罪的，但又不清楚具体的犯罪模式，可以考虑以帮助信息网络犯罪活动罪进行规制。若能查实其明知钱款是来源于七种上游犯罪的，也有认定为洗钱罪的空间。

吴菊萍：若平台资金来源违法，根据行为人主观上是否明知行为的内容及客观上是否实施了相应的行为，可能会涉嫌洗钱罪和帮助信息网络犯罪活动罪。然而，若换汇行为本身不能构成犯罪，则论证帮助者构成犯罪就失去了基础。

管辖权与行政前置

周子简：此类案件的结汇主体多为境外空壳公司，且通过伪造实物交易的方式，欺骗境外持牌结汇平台结汇，平台通过形式审查后通过境内合作支付渠道将等额人民币转至境内指定账户，管辖权该如何判定？

王建平：境内外共同犯罪的情况下，境内存在犯罪行为，可以适用共同犯罪理论由境内管辖。

季敬聚：属地管辖即可解决此类案件中的管辖权问题。犯罪行为或结果有一项发生在中华人民共和国境内的，即认为在中华人民共和国领域内犯罪。根据相关司法解释，针对或主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地以及网络服务提供者所在地。若实际案件中的服务器是在中国境内的，实现了外币和人民币的转换，符合犯罪结果地的认定，那么我国就具有刑事管辖权。

吴菊萍：跨境经营的行为，只要相应的行为在中国发生，就意味着要取得中国的许可。如果没有取得许可，可以适用中国的法律。如果犯罪行为或结果有一项发生在我国境内的，我国便有管辖权。

周子简：非法经营罪为行政犯、法定犯，以行政违法为前提，认定此类犯罪是否以外汇管理局或央行作出的行政违法认定作为前置性条件？

王建平：对于行政违法性的认定，司法机关是可以有独立判断的，但事涉专业，在实践中司法机关习惯让行政机关出具相应的认定意见。行政违法认定可以认为是一种特殊的书证。

季敬聚：行政违法认定不应作为对该类案例中行为进行定性的前置性条件，行政认定函仅是参考，即便没有，也不影响案件正常进入刑事诉讼程序。行政认定函是具有专门知识的人作出的专业说明和认定，内容虽然与案件事实有关，但并不是纯粹意义上的客观证据，其凝聚了专业人士的判断，在证据种类上可以将其视为“准鉴定意见”。

吴菊萍：虽然根据法理，行政认定函不是案件定性的前置性条件，但在司法实践中，在上海检察二分院片区办理类似案件时是需要做行政前置认定的，否则法院可能不予采纳和判决。关于非法支付结算的认定问题，由于目前央行执法的依据为1997年的支付结算办法，该办法中对第三方支付机构没有明确规定，因此央行目前是无法作出行政违法认定的。

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编辑：张宏羽   zhanghongyuchn@hotmail.com