适当性审查中“明显不适当”的认定

内容摘要：《法规、司法解释备案审查工作办法》对适当性审查标准的适用设置了“明显不适当”的前提审查条件，以表示审查机关对立法机关的尊重与谦抑，同时也可减轻备审工作负担。但何为“明显不适当”？如何对“明显不适当”进行认定？现有法律法规并未明确规定。鉴于此，本研究尝试结合人大常委会备案审查实践，从“明显不适当”的含义、认定标准、认定方法几个方面对“明显不适当”进行探讨，提出采用“一般理性人”标准，通过比例原则的本土适用、同类比较和利用第三方参与机制等方法对“明显不适当”进行认定，以期助益适当性审查中“明显不适当”的认定工作。

关键词：明显不适当；一般理性人；比例原则；第三方参与机制

2019年通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称工作办法）第三十九条规定：对法规、司法解释进行审查研究，发现法规、司法解释存在明显不适当问题，……应当提出审查意见。人大常委会在适当性审查中要求“不适当”的情况达到“明显”程度才可予以审查。言下之意，“轻微不适当”与“一般不适当”的情况无法令人大常委会启动适当性审查。就此，“明显不适当”成为适当性审查启动的前提，同时也是适当性审查案件的过滤条件。但何为“明显不适当”？如何认定“明显不适当”？现有的法律法规以及人大常委会备案审查有关规定中皆未有明确规定。因此，本文试图结合人大常委会适当性审查实践，从“明显不适当”的含义、认定标准以及认定方法几个方面展开论述，以期对人大常委会适当性审查中“明显不适当”的认定工作有所裨益。

一、 对“明显不适当”含义的解读

从我国现有法律规范来看，规范性文件的适当性审查来自我国法律规范中含有“不适当”规定[1]。如宪法第六十二条列举的全国人大职权中有改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定一项。根据立法法第一百零八条的规定，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律；省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。地方组织法第十一条规定县级以上地方各级人民代表大会可以改变或者撤销本级人民代表大会常务委员会的不适当的决议。第五十条赋予县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议，以及撤销本级人民政府的不适当的决定和命令的职权。监督法设立专门章节确定规范性文件的备案审查，并第一次在备案审查规定中使用“不适当”的概念[2]。其中，第三十条对县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令可予以撤销的情况作出规定：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。宪法、立法法以及地方组织法仅规定了人大或人大常委会就“不适当”规范性文件改变或撤销权，并未对“不适当”的含义及范围作出明确规定。监督法虽明确了“不适当”的具体情况，但第三十条第（一）与第（二）项主要指向不合法情况，而第（三）项提到的“其他不适当情形”除了不合理之外，还指规范性文件与宪法相抵触、与上位规章相抵触、与某些“软法”相抵触、与行政法基本原则相抵触以及自身规定不科学等情况[3]。即“适当性”包含有“合宪性”“合法性”与“合理性”[4]。因此，监督法中所言的“不适当”仅是对规范作出的否定性评价用语[5]。

学界根据对“不适当”规范内涵的理解，将“不适当”的内涵分为最广义说、广义说与狭义说三种[6]。持“最广义说”的学者认为，“适当”包括“合法”与“合理”两部分。这可从我国宪法、立法法以及监督法有关“不适当”的规定中找到依据。“广义说”认为“适当”即“合理”，符合比例原则就具有适当性[7]。全国人大常委会法工委在《中华人民共和国立法法释义》中指出，“适当性”就是合理性，就是要“符合客观规律”。“不适当”就是“不合理、不公正”[8]。“狭义说”仅将“适当性”作为比例原则中“适当性原则”这一子原则来看待，认为适用的手段符合目的之需要，并且有助于目的的实现，则可判断其具有适当性[9]。还有学者对“最广义说”进行扩展，认为“适当”除包括“合法”“合理”之外还包含有“合宪”问题[10]。

2019年12月16日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》中，第三十六条、第三十八条和第三十九条分别规定了合宪性审查标准、合法性审查标准以及适当性审查标准。将合宪与合法问题从“不适当”中独立出来，明确了备案审查的审查标准。工作办法第三十九条列举了不适当的具体情形：（一）明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；（二）对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段與立法目的明显不匹配；（三）因现实情况发生重大变化而不宜继续施行；（四）变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力；（五）其他明显不适当的情形。然而，工作办法仅对“不适当”的情况进行列举，并未对“明显”的程度作出界定。

“明显”作为一种主观判断，与人的认识有直接关系。我们对“明显”程度作出判断时不仅会受到自身认知能力的限制，同时还会受到诸多因素的影响，如事物的重要程度、事物的受关注度、事物与人的利益和价值观的相关性、事物对人生活的影响程度等。因此，在“明显不适当”的认定中，使用何种标准与何种方法直接影响认定的结果。

二、 “明显不适当”的认定标准

“明显不适当”中的“明显”一词表示“清楚的显露出来，容易让人看出或感觉到”[11]。可见，“明显”是人可以很容易感知、察觉的程度，即是说“明显”与否是根据人自身的主观认知来确定。但其中作为认知主体的“人”是什么样的人需要明确。英美法系一直使用“理性人标准”确定普遍认知程度。“理性人标准”分为主观标准与客观标准两方面。“主观理性人标准”是以判断者本人为基准，运用其自身的知识、能力等建构起的自我理性。“客观理性人标准”又分为“一般理性人标准”与“职业理性人标准”两类。“一般理性人标准”是以一般谨慎人的认知和智慧为标准进行判断。“职业理性人标准”则是以具备专业背景、知识与经验的职业理性人形象设定的标准[12]。德国学者认为，“明显性”是指一个普通公民能够理性判断的事实。它不取决于行政关系双方主体的认知，也不需要专门训练的法学家的态度，而是符合社会上普通人的观念，即符合“一般理性人标准”。

人大常委会进行适当性审查时，以何种“理性人标准”来判断“明显不适当”并未有明确规定。我们可通过行政诉讼法对“明显不当”的规定一探究竟。“明显不当”为明显不适当、不合适、不恰当之义。行政诉讼法第七十条规定，若行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十七条规定，行政处罚明显不当，人民法院可以判决变更。以上规定中“明显不当”的含义一致，针对所有行政行为。对于其中“明显”程度的判断，大多数学者认为应采用“一般理性人标准”[13]。对于行政行为相对人而言，采用“一般理性人标准”判断行政行为是否“明显不当”是必经步骤。只有行政行为相对人在确定行政行为“明显不当”时，才会提起行政诉讼。但由于“理性人”形象的不确定性与模糊性，其本身并不存在明确的参照物。因此，受社会背景、学习认知以及经验积累等因素的影响，“所谓的理性人标准最终将异化为法官标准”[14]。对于行政行为的程序要求，未接受专业法学知识学习的一般人是无法根据自身认知轻易判断其是否“明显不当”。因此，在具体案件审理中，法官对“明显不当”程度的自由裁量会加入自身专业背景，将“一般理性人标准”自然地转化为法官的“职业理性人标准”。由于职业人自身发现专业问题的敏锐度较高，所以这一转化实则在判断强度上发生了重要转变，即从强度较弱的“一般理性人标准”转化为较强的“职业理性人标准”。这就意味着，法官依据自身专业认知更易发现行政行为不适当的“明显性”，从而作出否定行政行为的裁判。

人大常委会法工委虽对适当性审查的“明显不适当”中“明显”程度的判断标准未作明确规定。但根据已公布的备案审查案例可以发现，人大常委会在“明显”程度判断标准的使用上较为混乱，既会采用“一般理性人标准”，也会采用“职业理性人标准”。如在“超生即辞退”审查案件中，全国人大常委会法工委提出，“近年来，我国人口发展呈现重大转折性变化。为了适应人口与经济社会发展新形势，促进人口长期均衡发展……地方立法应……结合本省实际，对有关地方性法规中不宜像过去那样继续施行的严厉控制措施和处罚处分处理规定尽快作出修改”[15]。我国人口发展的“重大转折性变化”使得地方原有的计划生育法规明显不适当。生育问题是发生在老百姓身边的事。生育意愿的降低已成为老百姓通过媒体以及自身感受可获知的明显变化，所以一般人通过对现有生育情况的了解即可发现地方法规中“超生即辞退”规定是明显不适当的。因此，在此案中，全国人大常委会法工委采用了“一般理性人标准”。同样在“《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》关于赔偿责任限额的规定”案件中，全国人大常委会法规备案审查室认为，1993年国务院修正了暂行规定，至今已有12年，民用航空法也已实施了10年。此期间，社会情况发生了很大变化。当东方航空公司处理包头空难事件的赔偿时，他们在法定赔偿限额的基础上增加了赔偿数额。这表明暂行规定中关于赔偿责任限额的规定已经无法适应当前国内航空运输旅客身体损害赔偿的实际情况[16]。“社会情况发生了很大变化”是指我国经过多年发展，人民整体的经济收入、生活水平都得到显著提高。这是一般人都可明显感知的变化。但暂行规定中有关旅客身体赔偿数额的规定依然维持在12年前的经济水平，一般人都可轻易判断出此规定与我国目前社会发展明显不匹配，是“明显不适当”的。本案中全国人大常委会法工委同样也使用了“一般理性人标准”。以上两个案例并不代表人大常委会对“明显”程度的判断是单一的“一般理性人标准”，其会根据案件所涉规范性文件存在的问题进行自由裁量，转变判断标准。如2015年，浙江省人大常委会法工委对《某市民用建筑节能管理办法》进行主动审查时认为，办法对建筑物所有权人、使用权人或者受委托的物业企业设置法律责任，“一是在没有法定依据的情况下，增加了既有民用建筑所有人、使用权人或者受委托的物业企业的义务；二是在没有设置义务性规定的情况下，直接设置法律责任明显不适当”[17]。公民的权利义务以及法律责任等具有法律专业性，因此，本案中设置法律责任是否“明显不当”超出一般理性人的认知范围。由此可知，浙江省人大常委会法工委在此使用了“职业理性人标准”作为判断规范性文件是否“明显不适当”的标准。

首先，根据立法法第一百一十条，监督法第三十二条以及工作办法第二十一条和第二十二条的规定，备案审查可分为依审查要求审查和依审查建议审查。可提出审查建议的主体为除国务院，中央军事委员会，國家监察委员会，最高人民法院，最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民。公民作为备案审查启动主体，在适当性审查中首先需要辨别“不适当”的“明显”程度，从而决定是否提出审查建议。因此，依审查建议审查的相关法律规定应是以公民认知水平作为最低判断标准制定的，否则公民的审查启动主体资格将名存实亡。其次，工作办法第三十九条要求“不适当”达到“明显”程度才可适用适当性审查标准，表明人大对立法机关立法适当性要求的谦抑态度，即立法机关制定的规范性文件“明显不适当”时才进行审查，“轻微不适当”或“一般不适当”都不足以让人大常委会启动适当性审查。而如前所述，“职业理性人标准”是比“一般理性人标准”审查强度更强的一种审查标准，若人大采用“职业理性人标准”对“明显不适当”的程度进行认定，则有悖人大常委会在适当性审查中的谦抑初衷。最后，全国人大常委会对适当性标准的定义为：“适当性标准，是指对法规、司法解释等规范性文件是否符合一般社会公众对民主、自由、公平、正义、平等、秩序等法的价值的认知，是否符合实际、合乎理性、宽严适度，能够为一般社会公众所接受和理解进行审查时适用的标准。”[18]其中，“一般社会公众”即为一般理性人。备案审查机关在适用适当性标准时需根据一般理性人的理解和接受程度进行适当性审查。综上所述，笔者认为人大常委会适用适当性审查标准时应尽量选用“一般理性人标准”作为判断是否明显不适当的标准较为妥当。

三、“明显不适当”的认定方法

（一）比例原则的本土适用

第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》，第十一条第六项第一次正式将比例原则引入备案审查之中加以适用。比例原则是最早作为判断行政行为是否合理的重要手段，其在行政法中的发展历史悠久。通过对已公布的人大适当性审查案例进行分析发现，我国比例原则的本土适用与德国宪法法院完整适用比例原则的做法不同。人大常委会在备案审查中会根据具体对象选择单独或组合适用比例原则的子原则，对是否“明显不适当”进行实质性判断。

1.比例原则子原则的单独适用

人大常委会在备案审查实践中对比例原则子原则的单独适用主要集中在对适当性原则和必要性原则的适用上。第一，适当性原则的单独适用仅对手段是否可一定程度达到目的进行审查，不涉及手段优劣问题。在行政诉讼中，法官一般会绕过适当性原则的审查直接进入必要性审查阶段，并不会严格遵守符合前阶原则再开启下阶审查的顺序[19]。根据工作办法第三十九条第二项的规定，为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配的情况属明显不适当。其中“明显不匹配”可解释为，“规范性文件规定的手段根本无助于实现立法目的，或者为实现立法目的规定了明显过度的、不必要的手段”两种情形[20]。手段无助于立法目的的实现则为不符合适当性原则的情况。因此，在规范层面上，人大常委会为适当性审查中部分适用比例原则提供了基础。在备案审查实践中，人大常委会同样会单独适用比例原则中的适当性子原则作为审查标准。在某市人大常委会对“《〈某市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》中关于见义勇为行为申报时限的规定”审查时认为，为了保障见义勇为人员的合法权益，并且弘扬社会正气以及促进社会主义精神文明建设，制定了见义勇为奖励和保护条例。实施办法规定公民申请确认见义勇为行为必须在30个工作日内提交申请，虽然这个规定是为了行政机关履行审查职责的实效规定，但从双方权利义务的角度来看，这个规定更有利于行政管理部门履行其管理职责，而不利于保护见义勇为人员利益[21]。在审查中，该市人大常委会通过认定设立申请时限无助于实现保护条例保障见义勇为人员合法权益、弘扬社会正气、促进社会主义精神文明建设的立法目的。最终，在单独适用适当性原则进行比例原则测试后，认为申报时限规定明显不适当，建议市政府对法规进行修改，取消申报时限。

第二，必要性原则是我国单独适用比例原则最为常见的形式。工作办法第三十九条第二项中手段与目的“明显不匹配”也包含有手段过度造成侵害的情况，即必要性原则。在“《某经济特区食品安全监督条例》关于职业打假的规定”案中，人大常委会认为，该条例第九十七条的规定过于宽泛、模糊，将“一些不属于敲诈勒索的投诉、举报也涵盖在内”，不利于实现打击假冒伪劣的目的[22]。立法机关在该条规范中，规定的对象涵盖过宽，将如职业打假人等不属于敲诈勒索的投诉人也包含在内。这样自然会损害非敲诈勒索人群的利益，属于手段过度。因此，该规范性文件第九十七条因违反必要性原则，未通过适当性审查。

2.比例原则子原则的组合适用

人大常委会在适当性审查实践中，除了单独适用比例原则的子原则以外，还会将其中几个子原则搭配适用。最为常见的是将适当性原则与必要性原则组合适用。如在“《某市快递网点管理办法》关于对快件安全等行为设定行政处罚的规定”案中，人大常委会对单独适用必要性原则有了更为明确的说明。在此案中，山东省人大常委会法制工作委员会认为，办法对快递网点的操作规程作出了一系列规定，禁止露天作业、禁止抛扔、踩踏、坐压快件等行为，其目的在于规范快递网点的行为，保障快件的安全。然而，保障快件安全是快递合同的应尽义务，如果快递公司的不当行为导致了快件损毁，则应根据合同中的相关条款进行赔偿或采取诉讼、仲裁等方式来解决，而采取行政手段进行干预是不必要且不适当的，因其并未损害社会公共利益[23]。此案中，人大常委会法工委首先对办法中“禁止抛扔、踩踏、坐压快件等”手段与“规范快递网点行为、保障快件安全”的目的进行审查，认为符合适当性原则。因比例原则中子原则有“位阶秩序”，当满足前一個子原则后，方可进入下一个子原则的适用，后一原则有强化前一原则的功能[24]。所以，人大常委会法工委在判断手段目的关系符合适当性原则后，又进一步进行下一位阶必要性原则的审查。法工委认为，虽手段有助于目的达成，但使用合同关系就可达成目的，若再专门设置行政手段则显得多余且过度。在此，人大常委会对行政手段与合同手段进行对比，认为原有合同即可作为侵害较小手段达到保障快件安全的目的，所以该条规定未通过必要性原则审查，是不适当的。

综上所述，我国在比例原则本土化适用上较多采用部分适用的形式，其在审查实践中的优点显而易见。它因涉及的审查逻辑关系简单，可缩短审查时间，做到在同样时间内处理更多案件。也因其需考察的关系不如整体适用比例原则时复杂，因此对审查人员的能力要求较低，刚好可应对我国人大常委会备案审查机关目前所面临的人员严重不足、备审能力普遍较低等问题所带来的困境，减轻备案审查机关的工作压力。但由于比例原则在我国备案审查实践中运用的并不普遍且经验不足，因此，探索并建立起一套适合我国备案审查实际需要的比例原则适用方法成为亟待解决的问题。

（二）同类比较

“明显”与否是一个主观程度判断，它不仅取决于对判断对象客观环境的考虑，同时也可通过对相同或相似对象的比较得出这一判断结果。例如，要想知道某商店某款冰激凌价格是否明显较贵，除考虑进价、人工等因素外，还可与其地段繁华程度、房租价位相当的类似商店的同款冰激凌售价作比较得出结论。同类比较在日常生活中是人们使用较为普遍的一种获得程度差异结果的方法，其散发着人类悠久且朴素的智慧光芒。

人大常委会在适用适当性审查标准时，也会通过同类比较的方法对“明显不适当”的程度进行初步判断。如对某市有关某事项的规范性文件欲进行适当性审查前，人大常委会可参考其他市同类的相关规定，通过对规范文本间的比较，对是否“明显不适当”进行判断。如《〈某市见义勇为人员奖励和保护条例〉实施办法》第六条规定，个人或组织反映见义勇为的情况或者申请确认见义勇为，应当在行为发生之日起30个工作日内向区县民政部门提出。市人大常委会审查该条规定时发现，全国约三分之一的省市没有规定见义勇为行为的申报时限，而其他省市规定的申报时限在60个工作日到两年之间不等。通过同类比较，市人大常委会认为实施办法规定的有关见义勇为行为申报时限过短，明显不利于对见义勇为人员合法权益的保护，建议市政府废止该条规定[25]。在同类比较过程中，审查机关还需考虑当地风俗习惯、传统文化、经济发展状况等现实因素，尽可能做到全面考量，从而得出较为准确的结论。如有公民向甘肃省人大常委会提出对《甘肃省地震预警办法》中地震预警信息发布事权规定到省一级进行审查的建议，建议下放权限到县一级较为适当。甘肃省人大常委会在与相关部门沟通研究的同时，还对其他兄弟省市的相关规定进行分析比较研究，最终认为将地震预警信息发布事权确定为省一级，有利于信息的权威、统一、准确发布，同时还有利于维护社会稳定，具有现实合理性，符合甘肃的实际情况[26]。

（三）充分利用备案审查第三方参与机制

备案审查作为人大常委会一项重要的监督工作，近年来备受关注。虽然备案审查制度得到快速发展，工作方法也进一步完善，但仍留存有工作人员配置不足、审查能力欠缺等问题亟待解决。就地方人大常委会而言，备案审查人手短缺问题一直存在。一些市级人大常委会在2015年立法法修改后才设立专门的备案审查机构。县级人大常委会更少配置有专门备案审查科室以及审查人员的独立岗位编制。党的十八大以来，备案审查工作得到全面深入的发展。从“备而不审”的工作状况到“有备必审”的工作要求的转变，使得备审数量增多、审查难度增大。这无疑给人大常委会备案审查机关带来一定的工作压力。因此，一些地方人大常委会试图寻找外部助力，探索第三方参与备案审查的工作方式。

就第三方参与备案审查机制类型而言，目前有专家委员会备案审查型、第三方机构备案审查型和特邀人员协助备案审查型三种类型[27]。专家委员会备案审查型，即人大常委会邀请法学以及其他专业专家组成专家组或专家委员会，并将其纳入人大常委会组织序列，长期而稳定地委托其处理本级人大常委会备案审查工作。第三方机构备案审查型，顾名思义是人大常委会通过签订固定合作协议或采用招标投标方式将全部或部分备案审查工作委托给社会机构进行处理的类型。特邀人员协助备案审查型是一种以人大常委会审查为主，并由特邀人员辅助进行审查的方式。从严格意义上来说，其并非完全的第三方备案审查类型，是“最不典型的第三方参与备案审查型”。但由于此类型中的特邀人员往往为地方各级人大代表，所以也是最具公民参与性的一种第三方参与备案审查的类型[28]。

以上三种第三方参与备案审查类型各有千秋，但选用的目的都是为了减轻人大常委会备案审查工作压力，提高备审效率，提升审查结果的准确性与合理性。因此，人大常委会在备案审查工作中，特别是在适当性审查中，要充分利用第三方备案审查机制，多沟通、多讨论，集思广益，听取多方意见建议，对一些存在如“明显不适当”的主观性判断问题上，在多方意见的碰撞中得出合理结果。

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作者简介：王珂，四川大学法学院博士研究生。