纠缠于权力与权利之间

兰荣杰

摘要：公开审判既是被告人的权利，也是社会公众的权利，甚至包含国家的诸多权力利益。综合权衡之下，刑事审判应以公开为原则，不公开为例外。在具体操作中，则以比例原则为核心，注意公正审判、公众知情权、被告人负担、政府利益等多元诉求的平衡。以此观之，中国当下刑事审判实践中存在不公开范围界定不清、不当限制公开对象、公开程度被人为限制或过度公开等现实问题，有必要以公开审判的基本属性及比例原则为依据加以规范。

关键词：审判公开; 权利; 权力; 比例原则

中图分类号：D925.2文献标志码：A文章编号：1671-1254（2016）01-0035-09

Entanglement Between Right and Power： Public Trial in China

LAN Rongjie

（Law School， Southwestern University of Finance and Economics， Chengdu 611130， Sichuan， China）

Abstract：

The right to a public trial belongs not only to the accused and the general public， but concerning multiple government interests as well. A careful balance requires that criminal trials be open to the public with applicably prescribed exceptions. The principle of proportionality shall prevail in practice， balancing multiple interests including the defendants burden and the right to a fair trial， the publics right to information together with the government interests. Criminal trials in China sometimes are inappropriately restricted， either in terms of the constituents of audience or degree of openness， and sometimes are displayed to an excessive degree furthering extrajudicial purposes. Necessary regulatory actions shall be taken to bring the current practice back in accordance with the fundamental nature of public trial and the principle of proportionality.

Keywords：public trial; right; power; principle of proportionality

一、 公开审判权：谁的权利/权力？

我国《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”《刑事诉讼法》第11条沿袭《宪法》的表述，但进一步将不公开审理的立法授权限定在《刑事诉讼法》本身，杜绝了非基本法律授权不公开审理的可能性。有意思的是，《宪法》和《刑事诉讼法》的行文与《世界人权宣言》及《公民权利和政治权利国际公约》的相关条款略有差异，后两者将公开审判权视为被追诉者的权利①，而前两者似乎并无该意思。笔者认为，这并非是一种文字表述上的偶然差异，而是立法者反复推敲的谨慎选择，深刻体现我国《宪法》和《刑事诉讼法》对审判公开的定位更为模糊和宽泛：不仅限于被告人的权利，很大程度上也是公众的权利，甚至也属于法院权力的范畴。

（一）作为被告人权利的公开审判权

不管是基于历史起源还是现实功能，公开审判权都应该是一种被告人的诉讼权利。通说认为，公开审判权概念在欧洲的提出源自对中世纪秘密审判——比如英国的星座法庭、西班牙的宗教法庭、法国的秘密逮捕令的反思[1]。不过也有论者提出，作为一项法定权利的公开审判的历史起源已经无从查证，不仅因为历史过于久远，更因为公开审判自远古以来一向被认为理所当然，几乎不成为一个问题

Harold Shapiro，Right to a Public Trial，41 Journal of Criminal Law and Criminology 782 （1952）.

。从功能主义的角度，公开审判对于被告人权利保障至关重要，一是使得出庭证人在公众的围观下更难作伪证

法律史上的“巨人”，如布莱克斯通、边沁和威格摩尔都有关于这一功能的经典表述。参见2  Jones' Blackstone 1983 （1916）; 2 Bentham， Rationale of Judicial Evidence 355 （1827）; 6 Wigmore， Evidence Sec. 1834  （3rd Ed. 1940）.，

二是使得法官、陪审员、公诉人及其他诉讼参与人在公众的监督下加强自我约束，避免恣意裁判或其他滥权行为。具体到中国刑事诉讼而言，由于证人出庭率极低，前一项功能体现不多;但考虑到公检法三机关的“流水作业”传统，以及“配合多于制约”的现实，公开审判的监督功能可能更为突出，是保障被告人获得公正审判的关键性程序机制。既然如此，公开审判首选是对被告人的保护，是避免强大的国家权力不当侵害被告人权利的一种制约机制。从这个角度出发，对于审判公开的限制应当遵循最小化原则，即除非有明显更为重要的价值受到现实威胁，而且仅在没有合理的替代方案时，法院才得进行不公开审理;不仅如此，不公开的程度和手段也仅以保护该更重要利益的必要为界限，不得随意增加

比如，欧洲人权法院和美国最高法院就采用这一标准。参见Campbell and Fell v united Kingdom （1984） （Appl. Nos. 7819/77 and 7878/77， 28 June 1984;Press-Enterprise Co. v. Superior Court of California， 464 U.S. 501 （1984）.。

然而，一场公开的审判并不总是对被告人的保护。抛开被告人隐私曝光不说，刑事审判作为一场“贬黜人格的典礼”[2]，也必然导致对被告人尊严和名誉的贬损。在相对更为注重社会评价的东方社会，尤其是在“面子”文化最为浓厚的传统社区，被告人面对的旁听人员的多寡，不仅直接影响其尊严贬损的程度，甚至还会影响其悔罪态度、改造意愿乃至重返社会的难易程度。极端情况下，一场围观者众且群情激昂的审判对被告人的惩罚效果，可能丝毫不亚于正式的自由刑或财产刑。不仅如此，在汹涌的民意和舆论压力面前，裁判者也容易失于公正，或是主动投民意之所好，或是被动迎合，总之都难免对被告人的偏见（或偏袒）。正是因此，审判公开与不公开，可能都是对被告人权利的保护，应基于个案差异作出不同选择。审判公开的具体程度和方式，也应符合比例原则，仅以实现正当之价值为限，不得刻意或明显地附加惩罚或羞辱等法外功能比如德国《法院组织法》仅规定“法庭的直接公开”，如果将刑事审判置于法院以外的群众集会场所，或者经由扩音器播放至大街上，学界通说认为都构成对审判公开原则的不当扩张。[3]。

（二）作为公众权利的公开审判权

从权利的本质出发，权利享有者得以自愿放弃。既然如此，若公开审判仅仅是被告人的权利，其当然有权要求闭门审判。不过，正如美国最高法院所说，“尽管被告人在一些情况下有权放弃公开审判，但并不拥有强制法院闭门审判的绝对权利。”

Singer vs. U.S.， 380 U.S. 24， 35 （1965）.

原因在于，刑事审判是否公开、如何公开的问题不仅涉及被告人的诉讼权利，同样也涉及社会公众对政府事务和公共信息的知情权，尤其是对与社会治安和个人福祉息息相关的警察事务及司法程序的知情权。作为保障现代民主政治良性运行的基础之一，公民知情权既是对政府日常行为的监督，也是批评权、选举权等其他政治权利的前提条件

Anthony Lewis， A Public Right to Know about Public Institutions： The First Amendment as Sword， 1 Supreme Court Review 1 （1980）.

。在刑事诉讼中，不管从传统还是现实来看，公民行使知情权最便捷、最容易的方法之一即是旁听刑事审判。正是因此，要求法院公开审判不仅是被告人的权利，同样也是社会公众的权利。

公众不仅是刑事审判的旁观者，一定程度上也是利益相关者。当一个社区发生犯罪，社区成员的愤怒和怨恨通常随之而来。针对罪犯的一场公开审判恰好成为一种“解压阀”，“为社区成员的关切、敌视和怒气等提供一个适时的出口。”

Richmond Newspapers Inc. vs. Virginia， 448 U.S. 555 （1980）.

一旦该出口阙如，人类的天性会让公众四处寻求发泄怒气的机会，而这甚至意味着原始的私力救济。换句话说，公开审判也有消弭社会对立情绪、修复被犯罪破坏的社会关系的功能。社会公众，尤其是犯罪所在社区的成员，有权期待一场公开的审判，并亲眼目睹正义得到实现。但也必须看到，公众要求公开审判的权利并不等于直接塑造判决的权利。民意必须止步于对司法程序的监督，而不能进一步侵犯法官的独立裁判权。由此之故，审判公开的具体方式和程度必须注意约束民意的烈度，避免过于汹涌的民意破坏公正审判这一最为根本的价值。

一般案件中，被告人和公众对公开审判的诉求是一致的，即都要求审判公开。但与被告人不同，公众在公开审判中并无利益受损之虞，因此，一般不会有闭门审判的需求。如此一来，当被告人因为保护特殊利益的需要而主张不公开审判时，必然就会同公众的公开审判权发生冲突。解决的方向依然在于比例原则，即权衡双方利益的大小，首先注意寻找两全其美的替代方案;确实需要牺牲一方权利时，也必须以保护更大利益为必要。质言之，解决冲突所获的收益必须大于付出的成本，而且成本必须最小化，且与收益成合理的比例关系。

（三）作为法院权力的公开审判权

刑事审判公开与否和如何公开的问题，同样涉及明显的国家利益。一方面，公开且公正的审判有助于培养和提升公民对司法的信任，从而惠及法治国家建设的大业;另一方面，对罪犯的公开审理和处罚也具有强大的教育功能，是实现刑罚之一般预防目的最重要的渠道之一。更何况公众的围观也可能促进被告人认罪伏法，间接地协助案件纠纷的解决。换句话说，在国家的眼里，被告人除了是诉讼的当事人，也可能是实现诉讼外国家目的之工具;公众除了是旁观者，同样也是国家希望教育和拉拢的对象，甚至还是国家解决刑事纠纷的帮手。由此可见，国家在个案中的诉求并不必然与被告人或公众利益一致。

此外还必须看到，由于国家有责任保护被害人、未成年人等弱势群体，因此，在涉及被害人隐私、未成年人等特殊问题的个案中，以及涉及国家秘密事项时，不公开审理可能更为符合国家利益。在极端情况下，代表国家介入刑事诉讼的公检法机关的利益可能有别于整体的国家利益，也与被告人或公众的利益相冲突，导致在个案审判是否公开、如何公开的问题上产生分歧，而拥有权力的公检法机关通常都能压制被告人或公众的利益诉求。

严格说来，国家立法对公开审判原则及其例外的确定，正是国家追求自身利益的体现。正是因此，不管是公开审判还是闭门审判，严格遵循立法的司法操作即是对国家利益的维护。只不过限于成文法的粗疏，当法律规范的文本不足以妥当覆盖具体争议的时候，还可能需要追问立法的原旨，甚至在必要时诉诸公认的诉讼理论。换句话说，法院在审判公开问题上的决定，不仅要受成文法律规范的约束，还要受到立法原旨和诉讼理论的拷问。

综上所述，公开审判权具有复合属性，纠缠着被告人、社会公众、国家乃至办案机关的多重利益，而且相互之间还存在冲突的可能。在综合权衡各方利益之后，基本方向应以公开为原则，以不公开为例外。具体操作中则以比例原则为核心，一方面追求最大化公开，但以不影响公正审判、不对被告人施加不当负担为限;另一方面，追求最小化不公开，即不公开的理由仅限保护更大利益，不公开的范围和程度也仅以保护该更大利益的必要为限，且不公开的成本和收益之间合乎比例。

二、 公开审判的案件范围

根据最大化公开、最小化不公开原则，不公开审理的案件应当尽量压缩，且仅以保护更大利益为限。根据《刑事诉讼法》第183条和第247条，法定不公开审理的案件包括三类，一是有关国家秘密的案件，二是有关个人隐私的案件，三是审判时被告人不满十八周岁的案件。此外，如果案件涉及商业秘密，且当事人申请不公开审理的，法院也可酌情决定不公开审理。不过，对于国家秘密、个人隐私和商业秘密三类例外情况的具体定义和标准，《刑事诉讼法》并未予以明确，因此也导致实践中的混乱甚至个别案件中的滥用。

（一）国家秘密的例外

根据《保守国家秘密法》第2条的规定，国家秘密指“关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项”

《保守国家秘密法》第9条将国家秘密进一步明确为七种：一是“国家事务重大决策中的秘密事项”;二是“国防建设和武装力量活动中的秘密事项”;三是“外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项”;四是“国民经济和社会发展中的秘密事项”;五是“科学技术中的秘密事项”;六是“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”;七是“经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项”。此外，政党的秘密事项中符合上述规定的，也属于国家秘密。。

必须承认，这一定义的操作性并不强，也存在扩大解释和权力滥用的空间。具体到刑事诉讼领域，该法第9条规定，“追查刑事犯罪中的秘密事项”属于国家秘密，但未进一步明确所指范围和标准，而是授权公安机关自行确定。作为其结果，公安机关普遍将刑事侦查形成的证据材料视为国家秘密，禁止辩护律师、犯罪嫌疑人家属及社会公众获悉或传播。

鉴于立法上对何为“国家秘密”的模糊处理，刑事审判实践表现出明显的不规范性和扩大解释倾向。首先，对于案件性质可能涉及国家秘密的诸多罪名，包括刑法第一章规定的危害国家安全犯罪，第十章规定的军人违反职责罪，第282条规定的非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，以及第398条规定的泄露国家秘密罪等，各地法院通常是一概不公开审理，尽管这些罪名并不必然涉及国家秘密

比如叛逃罪，虽然规定在《刑法》第一章，但从罪状的文义理解，不掌握国家秘密的国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，也构成叛逃罪。。

换句话说，实践中对国家秘密的界定可谓“简单粗暴”，一是看罪名中是否包含“国家秘密”字眼，二是看是否涉及危害国家安全和军人职责问题。不过也有例外情况，尤其是当公开审判的社会效果被重点考虑的时候，一些危害国家安全犯罪也会公开审理

比如新疆就曾对分裂国家罪、煽动分裂国家罪等危害国家安全犯罪进行公开审理。参见《伊犁州公开审判危害国家安全犯罪案件涉案19人》，http：//www.xjks.gov.cn/Item/2335.aspx，2015年10月20日访问。。

其次，对于普通刑事案件，只要案情或侦查手段可能涉及国家秘密，如果有关保密信息可能需要作为证据使用，各地法院往往也不公开审理。比如，在涉及特情侦查和技术侦查的案件中，一些法院的做法是禁止将涉密证据在公开的法庭上出示，也有一些法院则直接选择不公开审理。总体而言，在涉及国家秘密的问题上，各地法院的普遍做法是从宽解释，宁可“错关（不公开审理）”，不可“错放（公开审理）”。

（二）个人隐私的例外

对于个人隐私的定义和范围，我国法律长期未予明确。《刑法》和《民法通则》两部实体性基本法律均未明确涉及隐私概念。1979年颁布的《刑事诉讼法》首开先河，在第111条规定涉及“个人阴私”的案件不公开审理，但并未具体解释何为阴私。1996年修订的《刑事诉讼法》第152条将阴私修正为隐私，但依然未明确其具体含义。实际上，法律理论界和实务界普遍是在民法意义上理解和使用隐私概念，但民法上对隐私的界定相对宽泛，不仅包括“个人不愿为他人所知晓的私人信息”，还包括“个人不让他人无端干预的私的领域”[4]。显然，刑事诉讼中对隐私的界定不能如此宽泛，尤其不能以被告人的选择为主要判断标准，否则可能导致很大部分案件都不公开审理。但问题在于，刑事诉讼理论界和实务界并未形成统一、规范且明确的隐私概念，更多依靠一线法官在办案过程中依据惯例和个人理解来确定是否公开审理。

就刑事审判实践看来，各地法院对隐私的理解通常限于性关系，即只认定与性相关的个人信息需要特别保护，至于生理缺陷、心理疾病、生活习惯、社会关系乃至个人财产等民事意义上可能被视为隐私的信息，在刑事审判中一般不能成为不公开审理的理由。实际上，真正不公开审理的案件，一是案件性质涉及性关系，比如强奸案、猥亵案、聚众淫乱案、卖淫案及传播性病案等。二是案情涉及性关系，比如因婚恋纠纷引发的凶杀案、重婚案、暴力干涉婚姻自由案等。必须承认，这种以性关系为实质必要条件的隐私定义，很大程度上与公序良俗原则产生混淆，其保护的法益甚至主要不是当事人隐私，而是公共秩序和善良风俗。这样一种错位的定义，既可能不符合立法者的本意和理论界的共识，也可能导致对诉讼参与人隐私权利的保护不足。

（三）关于一案多罪的处理

《刑事诉讼法》对不公开审理范围的界定是“案件”，但对“案件”的具体解释，实践中又存在不小分歧。一是理解为案号，即一个案号对应一个案件，其下可以包含一人多罪、多人一罪或多人多罪等情形;二是理解为罪名，即一个罪名，尤其是一个犯罪事实，对应一个案件，其下可以包括多名被告人;三是理解为被告人，即一名被告人对应一个案件，其下可以包括多个罪名。多数情况下，上述分歧无伤大雅;但在不公开审理问题上，这一分歧却会导致混乱。最常见的问题是：如果一个被告人被控多个罪名，其中部分罪名不应公开审理，是否全案不公开？就审判实践看来，各地法院的处理各有不同，如成都中院审理的王立军案件，一共涉及叛逃、滥用职权、受贿和徇私枉法四个罪名，其中前两个罪名涉及国家秘密，因此，法庭审理时并未公开，而后两个罪名则实行公开审理[5]。与此相反，天津一中院审理的周永康被控受贿、滥用职权及故意泄露国家秘密案，虽然也仅有最后一个罪名涉及国家秘密，却全案不公开审理[6]。

必须承认，如果只对部分罪名不公开审理，必然会给法院的庭审组织带来不便。比如，尽管针对特定罪名的法庭调查和法庭辩论可以单独进行，但被告人在进行最后陈述时，却难免需要涉及所有指控罪名。又比如，各个罪名之间可能存在事实和证据上的交叉，庭审也可能需要不断恢复法庭调查。如果庭审在公开与不公开之间频繁切换，除开对司法效率的影响，也可能损害法庭的庄严性，并带给诉讼参与人及旁听群众诸多麻烦。从这个角度出发，对于一案多罪案件“一刀切”地不公开审理的做法，也有相当的合理性。但不可否认的是，在公开审理的个案及制度价值面前，至少在多数案件中，以上种种不便可能都是完全可以接受而且应当接受的成本。

（四）关于部分程序不公开审理

尽管《刑事诉讼法》并无部分不公开审理的规定，但最高人民法院《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第68条却规定，当证据涉及国家秘密、个人隐私或者商业秘密时，既可以将整个案件不公开审理，也可以仅对相关证据的法庭调查不公开进行。严格说来，后一种做法更为符合最小不公开原则和必要性原则，可以避免法院以“搭便车”的方式，借口部分证据不宜公开而将本应公开的其他内容封闭处理。不过就审判实践而言，考虑到部分程序公开在操作上的麻烦，更多法院倾向于全案不公开审理。即使对部分公开的做法，实践中亦有不少混乱和争议。

首先是不公开的程度。一个普遍的共识是，《刑事诉讼法》第183条和247条规定的不公开审理，本意是指不对公众公开，即不开放旁听，但不包括对当事人和律师等诉讼参与人保密。不过在审判实践中，一旦证据涉及秘密侦查或技术侦查细节，一些地方仅允许法官及检察官查阅，既不允许在法庭上公开出示，也不允许辩护律师私下核实。更为极端的做法是根本不作为证据移送，仅允许法官和检察官到侦查机关核实。诚然，这些证据不会在裁判文书中载明，但对法官心证的影响却无可置疑，因此本应交由辩方质证。如此变相剥夺被告人质证权的程序，显然有违公正审判的基本原则。

其次是不公开的环节。《刑事诉讼法》规定的审判公开仅限庭审环节，并不涉及庭前会议程序。依照《刑事诉讼法》第182条的本意，庭前会议仅限于讨论回避、出庭证人名单、非法证据排除等程序事项，不宜涉及案件实体问题。但最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》第184条却有所突破，将庭前会议的讨论内容从程序事项扩张到对证据材料的审查，希望通过征求双方意见事先确定庭审争议焦点，以便使庭审更具针对性和效率性。综观域外司法经验，一般并不禁止庭前会议讨论证据。但问题在于，我国庭前会议并不对公众公开，甚至连被告人都不当然拥有参与的权利。一旦允许庭前会议进行实体审理，难免存在架空庭审程序的嫌疑，甚至成为变相不公开审理的陈仓暗道

比如，前铁道部长刘志军受贿和滥用职权案，案卷多达477本，庭前会议持续一天，庭审却只有三个半小时，以致有人质疑辩护律师“没有真辩”，甚至可能“配合演戏”。参见南方周末：《庭审仅三个半小时引发争议刘志军案律师自辩：我不认为在表演》，http：//www.infzm.com/content/91556，2015年10月20日最后访问。。

三、 审判公开的对象及方式

“魔鬼都在细节中”，正是在个案操作层面，法院权力更可能滥用，公开审判权更可能遭到扭曲、架空或规避，也更容易引发坊间学界对公开审判权的争议。

（一）对谁公开？

根据最高人员法院《人民法院法庭规则》第8条，凡公开审理的案件，我国公民俱得旁听。不得旁听法庭审判的人员主要包括三类：一是醉酒的人，二是精神病人，三是未经法院批准的未成年人。换句话说，除非因年龄、生理等因素而存在扰乱法庭秩序的现实危险，我国公民当然具备旁听资格。审判实践中，多数法院并不会事先审查旁听资格，只要是公开审理的案件，几乎都会对所有进入法庭的人员开放。笔者的个人经验也证实，一些案件庭审时明显有未成年人旁听，但法院并未专门履行批准手续，似有以默许代替审批之意。以此观之，至少在普通案件中，刑事审判公开原则落实得较为全面和彻底。

不过媒体记者能否自由旁听是一个模糊问题。《刑事诉讼法》及最高法院的相关规定并不特别区分普通公民和媒体记者，毕竟后者在法律上也属公民，当然具有自由旁听的权利。尤其是随着网络“自媒体”的兴起，公民和记者之间的界限已经日渐模糊。最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第3条还进一步要求优先满足记者的旁听需求，甚至可在旁听席上专设媒体席。但在司法实践中，不少法院不太欢迎未经接洽的记者径行旁听，有时会要求或建议记者先行通过当地宣传部门或法院政治部办理采访手续，也有法院通过制发旁听证等“技术手段”变相阻止记者旁听。即使法院迫于法律规定不得已允许记者以普通公民身份旁听，一般也会禁止记者对庭审进行录音、录像或摄影

参见《人民法院法庭规则》第10、11条。。

相比之下，对于事先获得采访许可的记者，法院不仅可以允许录音录像，也可提供判决书、庭审笔录甚至案卷材料等资料，还可安排法官专门接受采访

参见最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第5条。。

个别案件中，一些官方媒体甚至能够在侦查阶段介入采访，披露一些严格说来属于侦查秘密的案件信息，因此也引发“媒体审判”“未审先判”等争议

近年比较典型的案例，包括薛蛮子聚众淫乱案、郭美美赌博案和房祖名容留吸毒案等。在这些案件中，早在侦查阶段，一些媒体就凭借特殊渠道对犯罪嫌疑人、证人和侦查人员等人进行采访，并播放犯罪嫌疑人悔罪认罪的录像，因而引发不少争议。。

（二）如何公开？

在传统意义上，所谓审判公开就等于开放旁听。既然如此，评价法院落实审判公开的程度，首先要看合乎条件的旁听者能否顺利、方便地进入法庭进行旁听。我国当下的绝大多数案件中，法院都不会对旁听者进入法庭有任何实质性限制。在城市法院，唯一的制约条件可能是通过安检;而在偏远地区，很多法院连安检程序都常常省略。在安检逐渐日常化的今天，多数公民都能理解并配合。但也必须看到，尤其是在中西部农村地区，严格的安检程序还是可能导致部分群众对于“衙门深深”的猜忌、惶恐或不满。也正是因此，有学者认为“检查身份证是对人格的一种损害，会降低公民旁听意愿。”

南方都市报：《庭审旁听在中国》，http：//www.nandu.com/nis/201405/14/215341.html，2015年10月20日最后访问。值得注意的是，这种观点在国际上亦广泛存在。比如，德国法院就曾作出判例，认定对证件的检查、没收或者影印均可能造成对旁听者的吓阻，因此是对审判公开的不法限制，得以成立上诉第三审的理由。[3]

但笔者认为，考虑到法院作为矛盾集中地的现实，以及多地法院发生安全事故的教训

最近的一起典型案例中，湖北十堰市中级人民法院的四名法官被当事人持刀刺伤。[8]，

即便安检措施难免有负面效果，依然有坚持和完善的必要。当前因为安检引发的猜忌、惶恐或不满，更多是现代社会管理手段与传统生活方式及观念的必然碰撞。解决问题的方向不是放弃社会管理，而是期待人们的观念跟上社会管理的步伐。

除直接旁听外，现代通讯技术的发展也为审判公开提供了新的可能。相当一段时间以来，当限于法庭空间太小而无法满足大量公众的旁听需求时，有条件的法院会采取视频直播、录像转播等方式间接公开

比如，早在50年代，所谓“新中国第一大案”即刘青山、张子善案件公审时，就通过广播向全国听众直播。90年代末重庆綦江虹桥垮塌案，庭审也是通过中央电视台向全国直播。最高人民法院《关于司法公开的六项规定》[法发（2009）58号文]也要求，当法庭空间不足以满足旁听需求时，可通过视频、录像等方式满足公众和媒体了解庭审实况的需要。。

互联网的普及则让审判公开更为全面、彻底和便捷。根据最高人民法院在2013年底的部署，全国法院需要依托互联网建立司法公开三大平台，即审判流程公开、裁判文书公开和执行信息公开

最高人民法院《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》[法发（2013）13号]。。

具体到刑事诉讼中，主要涉及前两个平台：一是审判流程公开，包括在网上发布开庭公告，以及通过视频、音频、图文、微博等方式适时公开庭审过程。比如，广受关注的薄熙来案件一审，济南中院就通过微博直播的方式适时发布庭审情况，获得坊间学界的普遍好评。一些法院更为彻底，直接在官网提供庭审视频入口，观众不仅可以收看过往案件的庭审录像，还可适时观看所有正在公开审理的案件庭审。二是裁判文书公开，最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》要求，除个别例外情况外，各级人民法院的所有生效裁判文书一概需要在中国裁判文书网公布

最高人民法院[法释（2013）26号]。刑事案件例外不公布的情况包括涉及国家秘密、个人隐私、未成年人犯罪及其他不宜公开情形。。

就审判实践来看，由于最高法院未对流程公开尤其是庭审公开设定硬性要求，通过互联网直播庭审的案件总数还不算多，覆盖面也不够广，而且往往取决于受案法院的自愿选择，因此，难免出现人为决定不公开的情况。相比之下，得益于各级法院的强力推动，尤其是将裁判文书公开情况与目标考核挂钩以后，多数法院都能及时在互联网上公开裁判文书。如此一来，至少在相当部分案件中，公众和媒体甚至不需要亲身走进法庭就可以方便且直观地旁听庭审、获悉判决。法官直接面对的或许只是区区数名旁听人员，但在摄像头的背后却可能是成千上万名关注者。法庭的空间界限被打破，公众与法庭的物理距离被高度压缩，审判公开也从纯粹的法庭旁听时代进入无限可能的网络时代。

（三）关于变相不公开

审判公开虽有监督司法之本意，但在多数案件里面，法官并无滥权的意图和行为，因而无需担心因公开带来的公众和舆论监督。但在少数敏感案件中，比如重大职务犯罪案件、重大涉黑案件或涉众犯罪案件（如非法集资罪）等，法院迫于各种案内外因素的影响，可能不愿公开庭审情况，尤其是不希望对特定的被告人近亲属、利害关系人或市场化新闻媒体公开，以期保证审判的顺利进行，并实现法院期待的法律效果、社会效果和政治效果。必须承认，这是当前我国尚待完善的刑事司法体制依然存在的现实，不管我们在理论上和情感上如何难以接受。具体到操作层面，由于《刑事诉讼法》对不公开审理案件范围的限制极为严格，一些法院可能“有心无力”，不得已只能照章办事。另一些法院却可能采取“技术手段”变相限制旁听，“以公开之名行不公开之实”[7]。具体而言，一般有以下一些常见“技术手段”：

1.刻意安排小法庭，通过空间条件强行限制旁听人数。一些社会关注度很高的案件，按理应当安排旁听席位较多的大法庭

这也是最高人民法院在《司法公开示范法院标准》（2010年10月15日法[2010]383号文）第4条中确定的准则。最高人民法院在《人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》中也明确要求，各级法院应该根据申请旁听者的人数，在既有条件范围内尽量安排符合旁听人数的法庭。，

但为达到变相限制旁听的目的，有些法院刻意选择小法庭，提供区区几个旁听席位，致使多数有旁听意愿者无法入内

有意思的是，这种不太光彩的小伎俩在其他一些国家亦有出现。比如，德国法院就有判例认定，若法院以避免审判受到干扰为由将旁听席椅子搬走，使旁听席任意变小，即属于对公开审判的不法限制。[3]。

当然，若真是限于法庭空间，法院还可通过视频、网络等手段实现间接公开，同样也能满足公众的旁听意愿。但对一个处心积虑限制旁听的法院而言，只要没有上级法院的明文要求，显然都不会作此选择。

2.事先安排内部人员占座。按照朴素的公平原则，当法庭旁听席有限，少于有意旁听者的数量的时候，最佳办法是实行“先来者先得”

比如，美国最高法院就采用这种办法。有些案件影响重大，有意旁听者众多，很多人需要提前数天就在法院门口排队等候，以致于一些富有的律师专门雇人帮忙排队，酬金可高达50美元一小时。有意思的是，鉴于公众和媒体的普遍抱怨，美国最高法院于2015年10月决定禁止律师雇人排队，要求所有希望旁听庭审的律师必须自己排队。参见Washington Post： Supreme Court tells lawyers： Stand in line yourselves. You can't pay others to hold a spot， https：//www.washingtonpost.com/politics/courts_law/supreme-court-bar-bans-line-standing-for-hearings/2015/10/06/a309e0e6-6c15-11e5-aa5b-f78a98956699_story.html， 2015年10月20日最后访问。，

或者经由抽签决定

这是德国法院的做法。[3]。

只有对被告人或被害人的近亲属，以及一定数量的新闻记者，才有必要给予优先旁听的权利

参见最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第3条。。

不过在我国司法实践中，如果案件较为敏感，法院可能优先安排公检法机关的内部人员旁听，有时甚至安排对案件毫无兴趣的“居委会老太太”事先占座，导致真正有意旁听者无席可坐，甚至连被告人近亲属都难以旁听，从而变相实现对不受欢迎的旁听人员的排斥。也许正是考虑到这些做法的争议，最高人民法院在《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》中提出，要建立旁听席位信息的公示与预约制度，似乎意在避免过多的人为操控和暗箱操作。

3.变相不提前公告开庭。按照《刑事诉讼法》第182条的规定，对于公开审理的案件，法院应当在开庭三日前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。最高人民法院进一步规定，开庭公告不仅要张贴于法院公告栏，还需要在法院网站、电话语音系统、手机短信平台、电子公告屏和触摸屏等审判流程公开平台上发布

最高人民法院《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》第5条。。

不过一旦法院有心限制旁听，可能就不在网站、公告栏等常规渠道发布开庭公告，而是通过无人关注的隐蔽渠道发布，“拍照存档即表示已经公告了，却不让群众看见”[7]，实质上无异于“捉迷藏”。

4.定向发放旁听证。根据《人民法院法庭规则》第8条，以及最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第10条的规定，在个别案件中，因为审判场所、安全保卫等方面的限制，法院可在必要时采取发放旁听证的方式确定旁听人员。但对旁听证的发放条件、范围和具体标准，上述两个规定并未予以明确。可想而知，一旦面临敏感案件，法院不愿意开放旁听，就可能在旁听证发放程序中做文章，通过变相指定旁听人员范围，限制不受法院欢迎的利害关系人、当事人家属以及新闻媒体旁听权利。

（四）关于过度公开

如前所述，对于被告人而言，审判公开是一柄双刃剑，违法不公开或者过度公开都可能对被告人不利。审判实践中，既有法院通过所谓“技术手段”变相不公开，也有法院在特定案件中刻意扩大旁听人群，造成庭审过度公开。比如，最高人民法院在《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》中就规定，“对群众广泛关注、有较大社会影响或者有利于社会主义法治宣传教育的案件，可以有计划地通过相关组织安排群众旁听，邀请人大代表、政协委员旁听，增进广大群众、人大代表、政协委员了解法院审判工作，方便对审判工作的监督。”由此可见，在最高人民法院看来，刑事审判不仅是解决被告人的罪刑问题，同时也是一场教育人民群众、宣传法治理念的课堂，甚至还是展现审判工作、宣扬法院成绩的舞台。因此，当作为“剧本”的案情和作为“主角”的被告人都比较合适的时候，法院往往会积极推动超常规地公开审判。具体而言，通常有以下三种方式：

1.召开公审公判大会，即通过在广场、剧院、体育馆等大型群众集会场所公开开庭，将本应“剧场化”的庭审“广场化”[9]。毋庸讳言，这种广场司法固然有震慑犯罪、教育群众的现实功能，但却严重伤害被告人的尊严，使审判本身变成一种额外的惩罚，也给被告人未来的改造和再融入社会造成巨大的阻碍。不仅如此，在汹涌民意的高压下，被告人和律师都可能不敢辩护;法官和检察官为迎合民意，多半也倾向于一力求有罪、求重刑。然而有意思的是，《刑事诉讼法》并未对此有所涉及，仅在第252条规定执行死刑时不得示众。最高人民法院也从未正式禁止过公审公判大会，仅在1988年会同最高人民检察院和公安部禁止将已决犯和未决犯——尤其是死刑犯——游街示众

参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知》，1988年6月1日。，

并在2003年为治理超期羁押问题禁止“为了营造声势而延期宣判和执行”

参见最高人民法院《关于推进十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》，2003年12月1日。。

在2007年颁布的《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》中，最高人民法院一方面强调“人民法院公开审理案件，庭审活动应当在审判法庭进行”，另一方面又允许巡回审理的案件“根据实际条件选择适当的场所”，似乎依然采取一种有明确倾向意见但又不禁止例外操作的态度。

2.召开观摩庭，即根据个案特点，针对性地邀请特定人员旁听观摩。比如，邀请人大代表、政协委员观摩法院的优质庭审或大案要案，邀请学校师生观摩侵害青少年利益的犯罪案件，邀请国家机关或国有企事业单位工作人员观摩职务犯罪典型案例，或者邀请政法系统代表观摩示范庭审并相互切磋学习等。总体而言，虽然观摩庭的规模普遍小于广场式的公审公判大会，旁听人员一般也不至于太过情绪化，但被告人必然还是会感到不同于正常庭审的围观压力;何况，因为观摩人员的在场，法院显然希望按照既定的脚本推进，不希望被告人“临阵变招”打乱计划，故而难免会对被告人施加一定压力。

3.电视直播或节选。必须承认，即使到了互联网时代，电视节目在中国社会的信息传播和议题设置方面依然有举足轻重的作用，尤其是在中老年人群体及传统社区中。正是因此，尽管许多法院已在尝试通过互联网直播庭审，但对于庭审效果最具放大效果的媒介，可能还属电视，特别是收视率最高的中央电视台及一些省级卫视频道。所以，一旦某个庭审被整体或部分搬上电视尤其是新闻节目，很可能会迅速获得全国性的关注，尽管这对于被告人而言并不见得是好事。不过在近几年来，全国性电视台已经不再全程直播全案庭审过程，顶多只是以新闻报道的形式简单选取几个环节，虽然也是对被告人的一种附加伤害，但至少也算一个可喜的进步。实际上，最高人民法院的态度也倾向于从严把握，比如在2007年《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》中，就规定电视直播或转播庭审需要由高级人民法院批准。

参考文献：

[1]

岳礼玲.刑事司法与人权保障[M].北京：法律出版社，2010：79-80.

[2]罗杰·科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松，等，译.北京：华夏出版社，1989：251.

[3]克劳斯·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003：443-444.

[4]王泽鉴.人格权法：法释义学、比较法、案例研究[M].北京：北京大学出版社，2013：224.

[5]搜狐网.王立军案17日不公开审理叛逃滥用职权罪[EB/OL].（2012-09-18）[2015-10-20].http：//news.sohu.com/20120918/n353454060.shtml.

[6]厦门网.天津一中院：周永康案涉国家机密不公开审理[EB/OL].（2015-06-11）[2015-10-20].http：//news.xmnn.cn/a/gnxw/201506/t2015 0611_ 4513034.htm.

[7]苗有水.公众关注的大要案应成为审判公开的典范[N].人民法院报，2015-01-27（2）.

[8]张恒，红思佳.十堰4名法官办公楼内被捅伤[N].京华时报，2015-09-10（16）.

[9]舒国滢.从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角[J].政法论坛，1999（3）：12-19.