在线诉讼视域下证据可采性审查规则的引入

樊刘佳

(四川大学 法学院,成都 610207)

一、问题的提出

随着Web 3.0时代的来临,数字货币、区块链技术、社交媒体大众化发展,数字革命永远地改变了信息存储和交流的方式,数据的价值逐渐被推到核心地位。[1]在线诉讼的出现,不仅是在回应互联网时代对司法的新需求,同时也代表了“数字化”发展为法律的演进与改革注入的新型“活力”。2021年6月16日,《人民法院在线诉讼规则》(以下简称《在线诉讼规则》)出台,首次对在线诉讼的司法适用进行规范性支持;2022年1月1日,新《中华人民共和国民事诉讼法》生效,确认了在线诉讼与线下诉讼具备同等效力;(1)《中华人民共和国民事诉讼法》第16条:“经当事人同意,民事诉讼活动可以通过信息网络平台在线进行。民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的,与线下诉讼活动具有同等法律效力。”2022年3月1日,《人民法院在线运行规则》实施,对在线诉讼模式进一步细化。同时,2022年,周强院长在《最高人民法院工作报告》中提到,仅2021年全国法院在线立案1143.9万件,在线开庭127.5万场。[2]“加强智慧法院建设”已进入国家“十四五”规划纲要,在科技赋能下,我国司法已经初步形成了以“传统诉讼法中原则性规定+《在线诉讼规则》具体程序规定”为主体的在线诉讼规则体系。[3]在“互联网+”带来的新动能下,我国的诉讼模式逐渐由传统模式向在线诉讼模式转变。

作为新诉讼模式的在线诉讼,以数字司法的形式实现了审判方式、诉讼制度与Web技术的深度融合,为“科技+司法”赋予了全新的内涵和价值,成为我国司法制度发展中的一项重大变革。在线诉讼突破地域或空间的限制,加速案件的审理,是提高司法效率的重要途径。但同时,在线诉讼作为网络信息时代的纠纷解决机制,本质是以数据和网络技术为基础的证据收集、流转及共享模式,其必然会对现有诉讼活动和制度规则带来革命性影响。[4]线上诉讼模式的出现,为证据审查制度注入了新的活力,使其更加符合现代诉讼理念与司法规律,也使其在证据可采性问题上更具有现实意义。证据是诉讼之“王”,为确保当事人获得公正的诉讼结果,证据审查规则是诉讼不可或缺的内容。在线诉讼在证据的提交、质证与认证方式等方面发生了变化,呈现“无纸化”“链接化”“无接触”等数据形式新特征,对传统的证据审查模式造成冲击。在线诉讼下的证据审查模式应当做出相应改变,以应对灵活多变的证据形式,从而保证当事人和律师在举证、质证、辩论时可以有效获取案件信息材料。

二、在线诉讼中的电子化证据审查

2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》再次修订,证据概念完成由1996年确认的“事实说”到当前“材料说”的转变。(2)1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。”(2018年刑诉法再次修订后调整为第50条,但内容不变)对于“材料说”的观点应做两个层次的解读:其一,证据是一种材料;其二,这种材料必须是用来证明案件事实的才可被称为证据。这样,就将“证据材料”与“证据”做了逻辑上的划分。“证据材料”带有更多的主观色彩,“证据”则带有更多的客观色彩,“证据材料”若要成为“证据”,必须经过证据审查。同样可推知,电子化材料并不绝对等同于电子化证据。

(一)电子化材料与电子化证据的概念区分

随着“智慧法院”的不断进步,立案、缴费、证据交换、庭审等各个环节所需的材料均已实现在线传输。诉讼信息数据化转换是诉讼程序得以全程在线进行的前提。《在线诉讼规则》提出了“电子化材料”这一概念,即传统纸质诉讼材料进行数字技术处理后形成对应的电子版材料。根据其中第11条第2款规定,在线诉讼中需要做电子化处理的材料主要包括诉讼文书和证据材料两类。(3)《在线诉讼规则》第11条第2款:“当事人可以通过扫描、翻拍、转录等方式,将线下的诉讼文书材料或者证据材料做电子化处理后上传至诉讼平台。诉讼材料为电子数据,且诉讼平台与存储该电子数据的平台已实现对接的,当事人可以将电子数据直接提交至诉讼平台。”简而言之,所有与案件有关的纸质材料均可转化为电子化材料,其中包括原始状态就是以电子数据形式存在的数字材料。这些资料之后都将作为在线诉讼运行的司法数据基础,进一步转录于诉讼平台,形成电子卷宗。

所谓电子化证据,是指用来证明案件事实的证据的数字化表现。它的本质当然还是证据,只是不再具备传统法定证据表现的外在体。同时,需要强调的是,虽然从形式上看,电子化证据也表现为利用计算机内部存储的电子数据,与作为法定证据种类的电子数据一致,但是从内容上看,二者不是简单的等同关系。根据《在线诉讼规则》的立法原意,电子化证据涵盖电子数据的二次转换。

结合诉讼法学证据“材料说”的观点,电子化材料并不等同于电子化证据,电子化材料必须经过证据审查和认定,才能被判定为具备证据资格,成为电子化证据。虽然计算机具有能够从浩如烟海的文件中整理、总结、复制常见的数据的独特优点,但是计算机只能作为司法工作人员的辅助工具,不能独立地完成数据材料的证据审查工作。

(二)电子化材料的效力认定与证据资格审查

传统的诉讼规则要求当事人提供的诉讼及证明材料均为原件,以最大限度保证材料的真实性,但由于此种提供途径的“单一性”,一旦原始材料被损坏或丢失,将极大地干扰诉讼活动的正常进行,给当事人双方造成很大不便。在线诉讼运转的前提是电子化材料的传输,其最显著的特点就是原件、原物的数字化转换,从而打破了上述传统的规则。如表1所示,《在线诉讼规则》以列举的方式细化电子化材料的提交方法,并确认电子化材料“视同原件”的效力规则和审核规则,以促进在线诉讼的高效进行。

值得一提的是,《在线诉讼规则》对电子化材料的认定规定了兜底条款,即条文第12条第五项提到“人民法院认为有必要提交原件、原物的”。这一条款不仅强调了人民法院裁判权的行使,同时也从侧面反映出,认定电子化材料“视同原件”,并不代表电子化材料就相应地具备证据能力和证明力。电子化材料“视同原件”的效力不具备当然性与绝对性。[5]简单来讲,电子化材料转化为电子证据的审核和传统线下诉讼材料审核性质并无二致,法院的审核为必要程序,诉讼中不能直接使用未经证据审查的电子化材料。如此也从侧面强调,“视同原件”的电子化材料经审核得到的电子化证据,理应与其对应的传统证据类型具有同等效力,成为实现数字正义的重要载体。

(三)在线诉讼中电子化证据的类型与特点

上文已述及,《在线诉讼规则》中提到在线诉讼需要电子化处理的材料主要有两种,即诉讼文书和证据材料。其中诉讼文书不属于我国诉讼法规定中的法定证据种类,因此不在探讨范围,电子化证据的类型只囿于能够被电子化处理的传统证据材料。

第一类,实体有形物证据。以书证与物证为代表,这一类型的证据必须借助电子设备,通过扫描、拍摄、转录等方式实现电子化转换,才能上传到电子诉讼平台端保存流转,实现在在线诉讼中的适用。对此类证据做电子化处理时,其对象原则上应当是原物或原件,不能是复制品或复制件。这主要源于物证、书证等复制品或复制件属于传来证据,其在复制过程可能存在案件信息丢失、破坏、遗漏等风险。而在这些复印件、复制品基础上转换来的电子化资料,则属于“二次传来证据”,会进一步加大实物证据中案件信息丢失、遗漏等风险。[6]

第二类,言词类证据。在线诉讼可能会因为技术故障、网络不稳定或其他技术问题导致证人发言或当事人陈述被中断、出现失真或被遗漏,从而造成证明力减弱。具体以证人证言为例,传统诉讼直接言词原则(4)直接言词原则,指法官必须在法庭上亲自听取当事人、证人及其他诉讼参与人的口头陈述案件事实,证据必须由控辩双方当庭口头提出并以口头辩论和质证的方式进行调查。要求证人应当出庭接受询问质证,完成人与人、面对面的信息传递与交流。如证人或因路程与经济问题,或因怕被报复心理拒绝出庭,则可能造成证据不被采用的后果。而在线诉讼不限地域与空间的特点,使得此问题得到一定的缓解。但《在线诉讼规则》第26条强调了证人应当在线出庭的规则(5)《在线诉讼规则》第26条:“证人通过在线方式出庭的,人民法院应当通过指定在线出庭场所、设置在线作证室等方式,保证其不旁听案件审理和不受他人干扰。当事人对证人在线出庭提出异议且有合理理由的,或者人民法院认为确有必要的,应当要求证人线下出庭作证。”,第37条第三项规定刑事案件在线诉讼证人、鉴定人一般应当在线下出庭(6)《在线诉讼规则》第37条第三项:“证人、鉴定人一般应当在线下出庭,但法律和司法解释另有规定的除外。”。这两项规定也决定了不能以证人陈述的数字化方式的音视频资料来替代证人出庭作证。其原因在于,证人证言等言词证据做电子化处理得到的证言数字化音视频,在法律属性上被归为传闻证据,而传闻证据在我国是要予以排除处理的。

第三类,电子数据。《在线诉讼规则》第11条第2款强调,诉讼材料如果是电子数据的形式,可以直接对接式提交。从性质上来说,电子数据虽然属于广义实物证据,但其数据化的特征决定了其在在线诉讼中作为证据材料时可以进行直接传输与导入,通常无须当事人再做电子化处理。但是从收集方式上划分,由于电子数据的复杂算法与庞大的数据库,线下诉讼中多数电子数据证据将电子数据以截图、照片、打印件等方式予以收集,此种情形下的证据再做电子化处理,就存在双重复制和双重转化的问题,出现证据信息丢失和真实性减损的风险,在原则上应当否定其证据能力。[7]

毋庸置疑,现代科技足以将传统证据中所蕴含的证据信息内容精准地复制到电子化材料中。对于电子化证据材料,既不能因循守旧地予以排斥或拒绝,也不能迷信技术而放松审查或盲目采信,需经法院依法审核,确认其符合法定条件后,才能承认其具有拟制原件的法律效力。

三、中国传统证据审查要素的构成与适用中存在的问题

(一)中国传统证据审查规则的基本构成

1.证据“三性”基本审查制

证据的“三性”(真实性、相关性与合法性)是证据的本质属性、基本特征,是证据得以进入法庭质证环节的重要依据。我国的证据审查程序紧紧围绕证据“三性”,按照“真实性→相关性→合法性”的顺序展开。[8]

首先,证据真实性是证据审查的关键要素,指证据可被信任和接受,可以做两个层次的理解。一是“真实可信性”,主要针对证据材料本身而言。证据材料所记录或反映的案件信息必须真实存在,以还原案件事实为唯一目的,如书证所记录的内容和思想必须与案件的实际情况一致等。二是“客观可靠性”,指证据的来源是客观的、完整的和可被多方面验证的。证据体必须是真实存在的原始体,不得伪造、涂改或已经灭失、不具备获得可能性。即便是电子数据也存在“体”,如手机、硬盘、U盘等现实的体,以及云盘、社交媒体等虚拟信息体。证据获取和呈现的过程应当做到有来源可查、数据可靠、研究方法科学以及得出的结论与实际情况相符。

其次,证据相关性(或称关联性)是证据的根本属性,具体指代“证据事实”与所要证明的“案件事实”之间的联系。简单来讲,一项证据的出现,使得某一事实或信息得到客观性认证,而这些得到存在证明的事实或信息,又进一步致使某一案件事实的真实存在概率变得更高或更低。

最后,证据合法性是证据的客观属性,指证据从其产生开始就受到严格的法律控制,以获得依法证明案件事实的能力。证据合法性并非只是对证据本身的要求,其同样是对证据形成过程中的收集主体、固定程序、保全行为以及最后的审查认定提出的要求,以表明证据产生的根据是客观存在的事实。

2.证据能力与证明力判断贯穿审查全过程

最高人民检察院于2018年颁布的《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第40条第2款明确规定,控辩双方在庭审过程中质证环节的辩论,应基于证据能力有无以及证明力大小进行。(7)最高人民检察院《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第40条:“公诉人质证应当根据辩护方所出示证据的内容以及对公诉方证据提出的质疑,围绕案件事实、证据和适用法律进行。质证应当一证一质一辩。质证阶段的辩论,一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性,针对证据能力有无以及证明力大小进行。对于证据与证据之间的关联性、证据的综合证明作用问题,一般在法庭辩论阶段予以答辩。”“证据能力与证明力”判断自此被纳入司法实践的正轨。虽然直到现在,并没有具体的程序法明确落实“两力”统一的审查标准,但证据证明力的审查在司法实践中已逐渐引起关注,“两力”概念进入实务领域,贯穿于证据判断的全过程。具体来说,证据“两力”主要从两个角度对证据材料进行评定:证据能力,是指证据获得法律意义上定案根据的资格和条件;证明力,则是指证据在一定条件下所具备的能够对案情进行证实的程度和价值。[9]

由此可见,证据“三性”和“两力”审查并非绝对独立的两种体系,证据能力的评判与证据真实性、合法性的认定内容雷同,证明力的判断与相关性大约也可以画等号,但实践中均未做明确划分。当前证据“三性”和“两力”成为审判中控辩审三方举证、质证、认证的共存标准且没有严格顺序要求。

(二)传统证据审查原则与在线诉讼模式不匹配

传统证据的审查判断规则并不能很好地适用于电子证据,因为其在设置之初并没有或不会考量数据性、易变性、多样性等独属于电子化证据的特点,这也造成传统证据审查原则与在线诉讼模式不相匹配的问题。

1.在线诉讼中“真实性”判断有违“最佳证据规则”

最佳证据规则是证据体系中最为古老的规则之一,指诉讼中证据的提出以原件(原物)为原则,以复印件(复制品)的提出为例外。[10]这一证据审查原则主要为判定证据真实性而存在。“当事人如果明显隐瞒了更好的证据,就可以公平地推定,其不提供证据是因为有不可告人的动机,即使提供了证据,他的计划也会落空。”[11]485基于最佳证据规则的要求,在庭审中区分原始证据与传来证据是证据审查的前置条件。通常情况下,原始证据的真实性一般大于传来证据,最佳证据能够对特定事实起到最好的证明效果,只要能够获得原始证据,就不得接受仅具有替代性质的传来证据。但是,如果存在提交困难,可选择提交证明力相对减弱的替代性证据。[12]如《中华人民共和国民事诉讼法》第70条强调,原则上书证、物证以递交原件和原物为主导,确有提交困难的,可由副本或复制品代替。(8)《中华人民共和国民事诉讼法》第70条:“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。”

在线诉讼中,传统证据通过数字传输技术转换为电子化证据,完成类似于一般拷贝、复制等效果的转化程序。此种转换得来的证据理当被判定为复制品,归属于传来证据,而它的证明力相对来说应薄弱许多。但是,经过上文分析,在线诉讼中证据同样具有“拟制原件、原物”的效力。而“拟制”就代表此类实物证据并非原件原物,赋予此类证据与原始证据等量的“最佳证据效力”,而忽视电子化证据易被篡改且不易发现的特点,可能混淆证据真实性的判断。在线诉讼下对电子化证据真实性判断予以“拟制原件”效力认定的规则与“最佳证据规则”的运用相冲突。

2.在线诉讼中“合法性”质证冲击“直接言词原则”

直接言词原则作为传统刑事审判的基本原则之一,是诉讼民主性的体现,对于法官履行职权、保障庭审顺利进行、查明案件事实真相等具有重要意义。直接言词原则针对的是诉讼中对证据的举证、质证、认证环节,尤其是对证据“合法性”的判断,涉及证据产生、取得、传输的全过程,任何一个环节的不合法均可以被当成质证的理由。

直接言词原则具体可以拆分为直接审理原则和言词审理原则两部分。其一,直接审理原则,是指庭审过程中,审判员直接听取一切诉讼参与人的陈述和意见,亲历当事人提供证据、质证和辩论等环节;其二,言词审理原则,主要是指庭审活动必须通过询问、质证及辩论等言语表达形式进行,未被当庭出示且质证的证据不能作为裁判的根据,不能将法官的意见强加于当事人,也不能依赖于当事人转述而对其主张进行判断。[13]

在线诉讼削弱了庭审的在场性,对直接审理原则的适用造成一定影响。在线诉讼中,各参与方无须亲自出席实体法庭,传统的接触式的面对面,变成了“非接触式”的隔着屏幕的面对面,不可避免地扭曲了诉讼当事人、法官和其他法庭参与者的看法和行为,因为他们剥夺了或过度强调某些非语言暗示,未能“复制”正常的眼神与肢体接触,扁平或夸大其行为的影响等。同时,远程参与具有强烈的间接性,虚拟庭审中,法官无法根据庭审中双方当事人的表现对证据和事实进行判定,这很大程度上削弱了法官的自由心证,颠覆了传统可信度的评估和判断方式。如此会阻碍事实发现过程,并影响正确的裁判的做出,违背司法的亲历性要求。甚至可以说,在线审判并非一种直接审理方式,其更偏向于间接审理。

同时,在线诉讼言词审理有所弱化。比起当场“面对面”式的庭审,远程庭审口头交流的效果更加依赖网络质量、硬件设备等外部环境。这种依赖设备的审理方式本身具有一定的脆弱性,致使传统司法的“剧场效应”“对抗性”等基本性质被进一步弱化。受制于客观因素,较之于线下庭审,在线诉讼放大了事实认定者对书面审查方式的偏向度,将导致“案卷中心主义”更加难以消除。[14]

3.在线诉讼中“相关性”判断与证明力判断混同

我国传统的证据审查以证据“三性”判断为主,并全程贯穿证据能力与证明力的判断。具体来讲,在司法实践中,“三性”与“两力”这两种不同的审查方式并没有被绝对区分开来,而是进行混同判断。因此,法官在认定某一证据材料与其证明对象之间是否具有某种“相关性”时,经常会出现这样的疑问:对证据“相关性”的判断,究竟是在认定案件事实还是在论证证据材料与其证明对象之间具有某种关系,抑或是在对证据材料进行“相关性”的判定之后又反过来否定证据本身的证明力。这造成的结果就是,法官其实并没有对证据与案件事实是否存在某种联系进行任何有效的论证和判断,反而更加倚重庭审质证环节审查证据。而在线诉讼中“非接触式”的庭审与质证,使得法官对证据进行“书面”审查成为常态。反对在线诉讼的学者认为“在线诉讼的发展是以牺牲程序质量为代价的”,“在线书面审查”会由于网络环境造成质证不充分、证据保密性低且容易被篡改等原因影响法官裁判中立性以及审查证据的客观性,比传统书面审查的方式更不公正。[15]

法院和法官之所以会出现上述问题,是因为他们混淆了“证据材料与案件事实之间具有的相关性”与“证明力的判断”两个不同的概念。材料与事实之间存在某种联系,并不意味着该材料具有强烈的“证据相关性”或能够证明案件中的因果关系。在评估证据“相关性”时,必须保持清晰的认识:(1)法院和法官不能仅根据证据证明对象是否会随材料发生变化而改变来判定彼此间的“相关性”;(2)即使认定了证据材料与案件事实之间存在一定程度上的关联,但该关联程度并非绝对的,而仅仅是相对的;(3)必须对证据材料所涉及的相关事实及其相互之间的关系进行有效分析认定。

四、引入证据可采性审查规则的必要性及可行性

一般的证据制度的审查采取“法定模式”,首先由法律预先设定具备普适性的证据资格确认和证明力判定的规则,再由法官“套用”规则做出相对应判决。在该种模式下,法官认定证据受限于法律规定,享有较少的自由裁量权。如《中华人民共和国刑事诉讼法》按照证据的外在形式及具体内容将证据具体分为八个种类,每一种类均有各自的认定规则及经验俗成。(9)《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条:“可以用于证明案件事实的材料,都是证据。证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”此类传统的证据审查模式对非传统证据的认可程度不高,特别是在处理在线诉讼中涉及的电子证据时,法官在证据的采信上受到较大限制,可能难以充分考量案件的具体情况。因此,为了更好地适应案件的特殊性和复杂性,我国当前的证据制度应当尝试赋予法官更多的自由裁量权。

(一)证据可采性审查概述

在英美法系国家,陪审团成员拥有决定案件事实裁判的权利,因此集中审判的必要性很高。[16]为了合理规制证据采纳裁量权的适用,英美法系国家与案件有关的材料,均要经过证据可采性问题(形式审查)和证据充分性问题(实质审查)两类审查。[17]与我国传统的证据审查相比,英美法系国家证据实质审查本质上并无不同,都是用来评估证据的证明力大小,区别仅在于审查主体的变化;但证据可采性判断与我国存在较大不同,其仅对证据外在证明资格进行审查,更重视法官对证据判断裁量权的享有,以保证司法判决的公正性和合法性。

1.证据可采性的基本内涵

在英美证据规则体系中,可采性(admissible)审查模式又被称为可采性规则,简单来讲就是证据的形式审查,是证明材料作为证据进入法庭的首要条件,同时其也被认为是贯穿整个英美证据法的“金线”。[18]证据的可采性审查主要是对证据资格的审查,即判断材料是否具备成为证据的条件,需要由专业的法官根据法律规定和司法实践,综合考虑证据的来源、采集方式、保存完整性等因素,以及证据是否符合法律程序要求,来裁定是否接受或排除某份证据。法官对证据享有充分的裁量权,以尽可能减少甚至排除陪审团可能受到的偏见、预判等影响因素。而证据的价值以及其对案件的证明力,则属于陪审团进行事实判断的逻辑问题。[19]

从正面概念分析,具备“可采性”的证据是指“任何可以被合法评估待证命题的证据”。英美等国的证据法中均采用一种“尽可能广泛地采用证据”的推定法理,降低证据门槛,保证待证事实的真实性。华尔兹教授指出:“所谓的‘可采性’,是评判何种事实或材料可以出现在法庭上,被陪审团采取听、看、读,甚至可能是摸或闻等一切手段作价值审理的决定。”[20]从反面概念分析,“可采性是一个纯粹惰性的法律概念。这一概念实质上将可采性判断作为一项‘排除规则’,按照此规则,即便一项证据是重要的、有关联性的,也不应该被庭审接受。”[21]即证据可采性规则是一项特设规则,专门为确定证据是否能被法庭调查而设立,凸显的是法官在法律问题判断上的主体价值,是法官行使审判权等司法权力的表现。

总而言之,证据可采性是一项仅以法官为审查判断主体,针对性解决何种证据材料具备证据适格性的法律规范。任何被判定为不具有可采性的证据,均不能获准呈现法庭的资格;任何违反法律规定的证据,即使具备证据的相关性,也应该被判定为不可采。证据可采性规则的设立,在保障陪审团对案件事实的全面了解的同时,也可以避免不良证据导致陪审员预先判断影响心证,从而导致不公正的审判结果的出现。这种评估和裁量权的行使有助于维护司法公正和法治原则的实施。

2.证据可采性审查的基本要素

美国著名证据法学家塞耶(James B. Thayer)认为证据可采性规则可以细化为两个基本原则:第一,凡是不能对案件事实增加逻辑证明价值的,一律不能作为证据被采用;第二,凡是有证明价值的均可被采用,除非法律或政策上有明确的排除理由。[22]简单来讲,结合前文对可采性概念的分析,证据可采性审查既包含对证据自然相关性的属性判断,也包含法律政策方面对证据相关性的制约规则,前提是必须交由法官进行判断。

第一,证据的自然相关性。证据与要证明的事实之间必须具备公开的、可见的、明确的联系。[11]488同时,所提供的证据对某一争议性事实应具有“倾向性”或“批判性”。[23]审判不得拖延或者审判目的不得与无关问题相混淆,证据必须是用来确定被指控具体罪行的被告人有罪或无罪。因此,判断证据可否采信的首要和最基本的因素是证据必须是重要且相关的,在一定程度上解决法院所审判的事实问题。此要素以排除形式陈述时,取代所有其他证据审查的基本要素。也就是说,如果证据不是那么重要和相关,无论其是否符合所有具体要求,它都是不可采信的。

第二,证据的法律相关性。证明要证事实存在的可能性足够高,仅满足“自然证明度”是不够的,作为判断案件事实的前提条件,有必要对证据进行程序性审查,以确保判断的确定性。[24]原则上,自然相关性是证据适格的前提要素,与案件事实无关的证据,法官必须对其做出否定的评判。但这并不等同于承认凡是具有自然相关性的证据都绝对可采。[25]适格证据同样必须具备法律相关性,即证据获得的全过程要求程序正当且合法。否则,即便其与案件事实有不可分割的联系,仍然可以被判断为不具有可采性。例如,虽然所得的证据与事实间可能存在关联性,但因获证方式或取证手段不合乎法律程序,仍然可能被排除可采性。根据《意大利刑法典》第191条,“违反法律禁止所获得的证据,在诉讼的任何状态或任一阶段下均可自动确定为不可采用的证据”[17]。

(二)引入证据可采性审查规则的必要性

随着在线诉讼的常态化,刑事证据也在不断出现新类型,此时,如果仍坚持使用传统证据审查模式审查证据,显然已不能达到证明目的,因此有必要引入可采性规则,构建更具灵活性的证据审查模式。

1.有利于补足在线诉讼证据审查的漏洞

根据《在线诉讼规则》的要求,在线诉讼的证据材料应当完成电子化传输。如此,在线诉讼刑事证据审查的弊端也就随之显现。比如,从证据种类的角度看,电子化的物证“外在形式”,容易与书证、视听资料或电子数据等证据种类发生混淆,影响证据的实质性判断;从证据分类的角度看,电子化的原始证据也可能转变为传来证据,此时则可能与刑事诉讼最佳证据规则相抵触,在这种情况下,形式证明活动就无法达到证明标准,只能依据疑罪从无原则对被告人做出无罪判决。显然,一味地“从无”并非妥当的做法。因此,有必要引入刑事证据可采性规则以灵活应对在线诉讼给刑事证据证明带来的挑战。

首先,可采性规则可在刑事证据种类的相互转换之下灵活运用。可采性规则更多强调法官的自由心证与自由裁量,法官可在法律允许的范围内对证据进行审查。在证据电子化的情况下,法官可根据证据具体内容来判断该电子化证据的种类属性,从而直接认定该证据的证据种类。其次,可采性规则可限制疑罪从无的过度适用。疑罪从无过度适用的背后是证据存疑,而证据存疑的重要原因之一则是电子化证据的种类和分类无法明确。可采性规则可在现行法律规定下确定证据种类、分类及关联性等,从而使证据材料之间形成唯一的证据链,最终达到“证据确实、充分,排除合理怀疑”的证明标准。

2.有利于提高司法效率

在线诉讼中,诉讼当事人和法官可以使用连接到互联网的设备从几乎任何地点参与诉讼,可以显著增加远程庭审的可访问性,提升诉讼效率。根据北京、上海和广州三家互联网法院的官方数据统计,在线庭审平均耗时约45分钟,案件平均审理周期约38天,相对于传统审理模式,其分别节省了约3/5和1/2的时间。[26]就整体而言,实施在线诉讼最重要的原因就在于其可以简化司法流程,降低司法成本,从而提高诉讼效率。但实现效率提高的过程中也存在着挑战与困难,其中最为重要的就是证据审查问题。

一方面,在线诉讼可以跨越空间限制进行诉讼活动,但在刑事证据审查上,如超越了空间限制后盲目审查则可能加大司法成本。虽然根据《在线诉讼规则》可以将证据进行电子化处理,但在传统的证据审查模式下,其电子化的证据仍应遵循相关规范,即达到“证据确实、充分,排除合理怀疑”的定罪标准。此时如果仍然使用传统模式进行审查,无疑会加大审查难度。另一方面,在线诉讼模式下需要对证据进行电子化处理,那么证据种类、证据分类则可能相互混淆。此时在进行传统审查时,审查主体需要将该电子化证据先转换回非电子化的传统证据,再根据证据“三性”“两力”判断因素进行审查,最终才能将其作为定案根据,这就无形之中阻碍了司法效率的提高。因此有必要通过引用可采性规则对刑事证据审查模式进行改革,从而降低刑事证据审查上的时间成本,合理进行司法资源的分配,以提高司法效率。

(三)引入证据可采性审查规则的可行性

1.可采性审查符合在线诉讼的特点

结合在线诉讼与我国刑事诉讼的特点,笔者认为可采性审查符合我国刑事在线诉讼的发展特点。第一,可采性规则符合在线诉讼的高效率性。在线诉讼的目的之一在于提高司法效率,可采性规则以法官自由心证与自由裁量为主要审查方式,在证据的关联性审查上能够极大提高审查的效率,从而使整体司法效率得以提升。第二,可采性规则符合在线诉讼的公开性。在线诉讼可以突破空间地域的限制,自然也可以突破审判公开“体”的限制。传统的审判公开,即“法院大门对外敞开”,允许群众或者记者进行场下旁听,人数受限(10)《中华人民共和国人民法院法庭规则》第9条:“公开的庭审活动,公民可以旁听。旁听席位不能满足需要时,人民法院可以根据申请的先后顺序或者通过抽签、摇号等方式发放旁听证,但应当优先安排当事人的近亲属或其他与案件有利害关系的人旁听。”;在线诉讼下的审判公开完成了向对互联网领域公开的发展和转变,扩大了参与旁听人员的范围与规模,无疑加强了审判公开原则的贯彻和落实。因此,在引入可采性规则后,法官也可在全网公开的前提下进行自由心证与自由裁量,其并不违背审判公开原则。第三,可采性规则符合在线诉讼的目的性。在线诉讼的目的是保障当事人参与诉讼,本质上达成“人权保障”及“当事人诉讼权利保护”等基本任务。相对于仅靠控辩双方辩论而言,法官运用可采性规则审查证据能够更好地保障自己中立客观判断,保证证据的有效资格,为控辩双方提供完全平等的诉讼地位,实现诉讼目的。

2.可采性审查符合在线诉讼改革方向

在线诉讼已成为大势所趋,在线诉讼的改革也是充分运用现代技术手段的司法体现。一方面,在线诉讼是传统开庭审判方式向电子开庭审判方式的改革,包括举证电子化、质证电子化、辩论电子化及宣判电子化等。另一方面,在线诉讼是传统证据审查模式向创新证据审查模式的改革。既然审判流程已电子化,那么证据审查方式也应当向电子化的方式转变,这就要求对传统审查模式进行创新,而引入可采性规则有利于对证据审查模式的创新改革。

在线诉讼改革的本质在于将诉讼流程从法庭向互联网转移(线下向线上转移),此时法官的主持作用就显得格外重要。同时,对于某些诉讼原则的理解或范围也应当相应扩大或降低标准,比如上文提到的在线诉讼下的直接言词原则。相对于传统诉讼模式,直接言词原则在在线诉讼中应当适当降低标准。同时,在线诉讼突破了空间局限,法官听取答辩意见与当事人、证人等诉讼主体进行陈述可能无法在同一空间内进行,此时的被害人陈述、证人证言等证据在审查上应当强调法官的主观能动性。基于可采性规则的特点,法官可以在在线听取陈述之后根据经验和逻辑进行自由心证与裁量,从而判断被害人陈述、证人证言等证据的取舍。总之,可采性规则的引入与我国诉讼未来改革方向具有一致性。

五、构建符合中国特色的证据可采性审查机制

对于“证据可采性”这样一个发源于英美法国家的概念,不能采用“全盘皆收”的移植方案,而应充分考量我国司法运作的“土壤”,有限度地吸收、改造及适用,在防止“南橘北枳”的同时,确立“中国式”证据可采性制度。[27]

(一)引入:强化证据前端准入机制

在英美国家,由于证据可采性规则的存在,对证据一般做两种表述:“采纳”(adoption of evidence),多为accept(接受、承认)或adopt(采取、采用)之意;“采信”(admissibility of evidence),多采believe(相信)之意。(11)外文翻译源自Oxford Dictionary。在我国,这两个词语也被赋予了不同的含义。《现代汉语词典》对“采纳”的解释为“接受(意见、建议、请求)”,但其中并未对“采信”进行解释,百度百科则将“采信”解释为“对某一事实深信不疑”。在我国司法实践中,由于缺乏“证据准入”意识,法官容易将“采纳”和“采信”两个概念混为一谈。《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“证据”既没有做“采纳”表述,也没有做“采信”表述,“采纳”一词仅出现在第201条对人民检察院的指控与量刑建议中(12)《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条:“对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议,但有下列情形的除外……”。不过,在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第91条第2款及第96条第2款等,出现对证据的“采信”表述。(13)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第91条第2款:“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾,证人能够作出合理解释,并有其他证据印证的,应当采信其庭审证言;不能作出合理解释,而其庭前证言有其他证据印证的,可以采信其庭前证言。”第96条第2款:“被告人庭审中翻供,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾,而其庭前供述与其他证据相互印证的,可以采信其庭前供述。”

此外,从公布的判决书的行文来看,对于证据的采用,多采用“采信”这一表述,“采纳”这个词出现的频率很少,即便偶有出现,也是做“采信”意义使用。当前我国司法人员仍然存在一个“认知误区”,即为保证侦查效率,在法院审理完毕后,再对整个案件的证据做全面的复审和评判,然后决定证据的取舍。这样的“认知”实际上“架空”了证据审查制度,所有的证据均成为法官“心理预判”的基础。即使最终的判决书中会标明某一证据不予采信而予以排除处理,也很难绝对化排除该证据对案情认定的影响“烙印”。从这个意义上讲,在我国,尤其在证据方面,“采信”与“采纳”可互通使用。这就造成我国证据审查制度最大的问题就是将证据的“三性”(真实性、相关性、合法性)与“两力”(证据能力、证明力)的要素审查混同,导致裁定标准的不一致和判断的不确定性,给实际案件的审理带来了困难。

1.构筑证据准入与证据评估的分离机制

从整体上看,国外现代刑事证据审查大致可以划分为两个步骤,即证据准入和证据证明力评估。证据准入实际上就是证据可采性审查,其含义等同于英美法系中证据的“采纳”,证据证明力评估就是证据的“采信”。[28]要想打破我国当前“三性”“两力”审查要素混同局面,可以考虑借鉴英美法系的证据可采性规则,并在我国的法律框架下进行适度调整,引入证据准入与证据评估的分离机制,明确区分证据要素审查和证据评估两阶段。

第一,在审查内容上的适度分离。证据准入阶段限定在证据能力认定的审查,证据评估则以证明关系和证明力判断为考察范畴。在证据准入阶段,引入证据可采性规则,将我国现有审查规则中真实性、合法性、相关性判断要素纳入其中,继续遵循我国传统的证据审查“真实性→相关性→合法性”的顺序。上文已论述英美法系证据可采性规则具体划分为两个原则,即“证据的自然相关性”与“证据的法律相关性”。在我国当前的证据制度中并非没有“移植环境”,“证据的自然相关性”本质上与我国证据“真实性、相关性”判断一致,均是从证据材料本身出发,判断证据与案件事实之间的关联及可用性,以确保证据能够客观、真实地反映案件的实际情况;而“证据的法律相关性”相当于“合法性”判断,对证据材料的来源及获取全过程进行评判,确保证据的获取符合法律规定。在证据评估阶段,对已经准许使用的证据与案件事实之间的证明关系以及证明强度进行审查和判断,通俗来讲是审查证明力有无及证明力的强弱。如此划分,打破了我国当前证据“三性”和“两力”判断标准共存局面,将二者分散整合,很好地融合在一起,统一证据审查标准。

第二,在审查依据上的适度分离。证据准入的审查主要依据明文规定的刚性的证据规则,即根据法律规定,对提交的证据材料是否符合法定条件进行审查;而证据评估主要依靠事实认定者(我国为法官,英美国家为陪审团)凭借丰富的生活经验和严密的思维逻辑,对案件情况的理性分析和推理,以及对证据的可信度和说服力的判断。

第三,在审查主体上的适度分离。证据准入的审查主体区别于证据评估的主体。证据准入的判断主体只限定于法官,由法官对案件中的法律问题进行专业判断,评定证据材料是否符合证据可采性的要求;证据评估主体,可以是法官,可以是人民陪审员,可以是控辩双方,但绝对不能只有法官。其实证据评估就是庭审质证环节,是具备对抗性的程序,如果评估的主体只有法官,就不会产生对抗,法官“自审自定”,又回到了将所有证据都作为“心证”基础的“认知误区”,致使判决书中认定的“证据的采信”仅起到形式化宣示作用,而非出于证据审查的实质后果。

2.强调法官在证据审查中的关键地位

“庭审中心主义”(14)所谓庭审中心主义,是指审判案件以庭审为中心,事实证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成于法庭,全面落实直接言词原则,严格执行非法证据排除制度。参见文献[29]。强调事实证据调查要在法庭进行,法官作为案件的裁决者,负有权威认定证据的责任和义务,是确保证据审查公平和正义的关键因素之一。

证据准入的审查主体是法官,必须保证法官对所取证据进行独立的审查判断。证据决定案件的走向,证据的种类与准入规则必须交由法条制定。所以,证据准入的判断是对法律问题的判断,整个判断过程需要审查主体具备严谨的法律知识和专业的判断力。因此,在证据准入阶段,必须由法官根据法律规定和法院实践,对提交的证据材料进行专业审查,判定其是否符合法定条件,是否能够纳入诉讼程序,确保证据的合法性、可信性和适用性。同时,法官要权衡不同权益,确保当事人的权益得到保护,维护法庭的权威性和公信力。

证据评估的主体则不能只是法官,此阶段主要针对已经准许的证据与案件事实之间的关系进行评估。如果法官继续担当证据评估的唯一主体,在对涉案证据进行证据能力审查时,不可避免地会同时进行证明力判断,将在某一证据与案件事实间自然而然地进行主观认定。即使之后法官发现该证据的证据能力存在问题,也很难斩断自己在该证据与案件事实之间已然搭建的证明关系,从而导致整个证据评估的过程失去公正客观的意义。

在线诉讼是以电子数据为基础,法官通过网络技术,在当事人之间对证据进行传输和交换的一种诉讼模式。这种模式强调法官在证据审查中的关键地位,具体指的是法官无须对当事人之间的证据进行调查收集就可以进行证据材料的调取,而且由于电子数据的可复制性,即使是受知识限制而无法证实真实性的电子数据,法官也可以选择直接采信该证据材料。

3.设置证据排除的异议程序

以审判为中心强调的是法治原则和公平正义,而不是法官个人的权力或地位,法官不应成为审判的唯一焦点。传统诉讼采用当事人处分注意和对抗制原则,要求证据在法官在场的情况下交付或出示。证据的排除,可以由当事人主动提出,并交由法官进行异议裁决,以确保诉讼程序的稳定性,防止法官的任意判决,保障诉讼的合法后果。而在在线诉讼中,电子设备在法官和当事人之间以及法官和证据之间进行干预,降低了面对面对抗性的“压力”,且对于不熟悉这些电子技术的公民来说,这可能成为他们向法院申诉的障碍。因此,将证据排除的异议程序设置为常规化的庭前证据审查程序,有利于减少诉讼中引入或更新电子技术给当事人权利救济带来的不便,保障证据的可采性,提升司法公信力。

异议程序可以采用庭前会议模式进行,在法官判断证据准入性时,当事人可以申请证据异议。一方面,当事人更具证据认知优势,对证据的关注度较高,可以辅助法官进行准入判断;另一方面,庭前排除不具有可采性的证据,防微杜渐,可减少庭审中辩论博弈环节,为不间断庭审做好准备,有利于提高法院审理工作的效率。当然,异议程序也可以采用当庭异议模式进行,以充分保证庭审中抗辩双方质证权的行使。我国对证据排除的异议程序的设置应该以庭前会议为主,当庭异议为辅。此外,我国应该统一制定证据可采性的衡量标准。控辩双方律师可以参照法院确定的标准对己方现有证据进行衡量,保障己方控诉或辩护效果,避免无意义的争辩;检察官、警察等司法机关也会遵照此可采性标准规范自己的取证行为,保障取证活动的正规有效,以确保所获证据的诉讼意义。

(二)适用:明确电子化证据“真实性”审核标准

传统证据在向电子形式转化时难免会发生人为或非人为的失真现象,而由于数据的复杂性与电子技术的“高仿真性”,这些问题被发现或审查的难度被进一步放大。电子化证据“真实性”审查比传统证据更加困难,相对于相关性和合法性审查,成为最易引发庭审争议的要素。且根据上文所述,即便是在线诉讼模式,证据真实性的审查仍然为证据准入资格审查的首要任务,相关性与合法性的审查均在判断真实性之后。因此,规范电子化材料的形式真实,完善电子化证据真实性的审核标准,才能保障可采性规则能够最大限度避免在线诉讼过程中证据真实性争议。

1.统一电子化材料转化与导入标准

对于电子化证据的真实性,审查时不仅要关注证据本身的真实性,还要关注其来源的真实性、完整性,以及内容与原始数据是否一致。这一切都建立在大量合格的电子化材料数据基础上,因此,统一电子化材料转化与导入标准,是证据真实性审查的前提条件。

首先,明确当事人提交的电子化材料的格式标准,以及相对应影像资料的规范标准,比如大小、清晰度等,以避免因不同地区电子档案的标准不统一,造成资料无法跨区域被查阅、调取等问题。其次,上述当事人电子化材料的标准格式应当通知到当事人,可以在上传诉讼材料界面的显著位置予以公告,并以样张图例的方式进行引导,供当事人比对参考,以便其上传的电子化材料与电子卷宗的归档要求相一致,在加强对电子材料归档工作监督和检查的同时,也能减少退回补充材料的次数,将高效便民的原则落到实处。最后,在诉前和诉中等不同阶段,应分别由立案及审判人员负责对当事人提交的材料进行审核,确保电子材料和实体材料内容完全一致。若审核通过,上传的材料将进入在线诉讼平台,由法官对其证据资格做进一步审核。同时,指定专门机构对材料审核人员进行集中培训,提高其对电子化材料的稽查审核技能。针对电子数据是否发生修改等专业性问题判定,应指派或聘调具有专门技术知识的人进行鉴别。[30]此外,即使可以确定电子诉讼中的证据与原物原件相一致,也应当对原物原件本身的篡改、伪造等情况进行审查。通过加强对电子化材料的质检工作,可进一步强化对电子卷宗的指导、监督和检查,确保最终归档的电子卷宗的安全、完整和质量。

2.分类认定电子化材料真实性

证据“真实性”审查本质上属于形式审查,要求证明案件事实的证据必须具备外在形式上的真实性。为此,应当在《在线诉讼规则》第13条对电子化材料“拟制”为原件、原物做出的规定基础上,对证据按照形式表现做分类化处理,因势利导,制定不同的判断标准,以保障法官在实际工作中能够准确、高效地审查认定证据。

第一类,无争议证据。由于得到双方当事人的一致认可,此类证据一般应被采纳。这主要基于我国民事诉讼法中的证据自认规则(15)民事诉讼自认规则,指在民事诉讼过程中,一方当事人陈述的于己不利的事实,或者对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无须举证证明。进行分类,充分尊重当事人的处分权。

第二类,专家鉴定证据。为保证程序的稳定性,一般经过适格专家鉴定并出具专业鉴定意见认定为未经修改变更的证据,应予以采纳。在线诉讼中的电子化证据,内核表现仍属于数据,其必然呈现出虚拟性、易变性、高技术性等特点,即便是办案经验丰富的法官,也很难通过直接观察等传统鉴别方式判断其是否遭受过篡改。由于缺乏原始资料,电子化证据的真伪判定需要依靠专门鉴定人员的专业化意见加以辅助。

第三类,可靠程序下的证据。所依赖的计算机设备符合专业标准,系统本身具备防止程序出错的监测或核实手段,有证据显示程序整体运行状态正常,如此获得的电子证据推定具备真实性,应作为适格证据被准予采纳。法院在使用第三方诉讼平台时应同时安装配套的安全防护系统,并且所有操作都要做到全程留痕,若有充分证据可以证明电子诉讼系统的运行状态是正常的,并未遭受外界干预,那么就可以推定证据是真实的。

3.充分发挥专家辅助人在在线诉讼中的作用

在线诉讼模式下,电子化证据成为庭审核心。然而,由于其本身的电子属性与专业化特质,法官在推进对证据的全面审查方面面临困难。专家辅助人出庭不仅可以弥补法官专业知识的匮乏,还能在一定程度上保障鉴定意见的客观性与科学性,是对在线诉讼中证据规则的重要补充。可以说,专家辅助人在网络技术、数据传输等方面的专业知识迎合了司法数字化的实际需求,能够为法官提供关于电子证据的技术解释、数据分析和取证过程的专业意见。

在线诉讼放大了专家辅助人与专家证人的差异,专家证人证言效力待定,而专家辅助人就电子化证据出具的鉴定性意见原则上具备否定效力,即法官可根据此意见否定某一鉴定意见的证据能力或证明力。[31]专家辅助人应当被赋予与鉴定人、翻译人等同属类的独立诉讼参与人身份,法律应承认电子诉讼中专家辅助人意见的效力,明确其有效性的存在,增补电子诉讼中的专家辅助人意见可作为证据予以采纳的条文。当然,采纳并不等同于采信,法官不能仅仅根据专家辅助人意见直接推翻原鉴定意见,需对其证据效力进行重新审视,必要时进行重新鉴定。

此外,在传统的民事诉讼中,专家辅助人被要求亲自出庭就鉴定意见或者诉讼中的专门性问题陈述自己的观点。但在司法实务中,多数情况下由于路程与经费问题,专家辅助人出庭的概率不大。而在线诉讼的线上审理模式,可以轻松化解“远距离”或“高成本”的阻断因素,专家辅助人可以借助网络,通过远程视频传输技术,发表自己的意见。如此,可以确保专家辅助人的出庭率,弥补当事人与法官之间的沟通障碍,更有利于法官对案件事实的认定。

六、结 语

随着网络信息技术的不断发展,在线诉讼的适用将呈扩大之势,电子化证据材料在诉讼中的使用也将成为常态。这种发展方向是不可逆转的,司法数字化具有时代的必然性,对电子化证据的审核在司法实践中的运用也将日益增多。引入英美法系证据可采性规则,改造我国证据审查规则,将证据准入与证据评估区分开来,对认定电子化证据确实具有优势与可行性。但是改造不是盲目的,要转化式借鉴,引入证据可采性,将我国传统证据审查中的证据“三性”与“两力”重新归类与细化,推进证据准入审查制度进入我国证据审查体系,解决当下电子化证据存在的审查问题。总体上,我国关于在线诉讼的立法尚处在初级阶段,特别是在电子化证据方面,与拥有成熟的证据法制度的国家相比还存在着较大的差距,需要合理地吸收与借鉴先进的实践经验,以推动中国特色的社会主义证据法制度的发展。