论规范的故意概念对不法与罪责区分论之否定——从一个学术史的考察开始谈起

石佳宇

（中国人民大学 刑事法律科学研究中心, 北京 100872）

一、问题意识与研究进路

“不法是客观的，责任是主观的，二者功能迥异且界限分明”，这一认识为大陆法系刑法基础理论奉为圭臬。[1,2]然而，对于“不法与罪责”的二分法，刑法理论从未停止对其的质疑。[3]实际上，犯罪故意的概念对整个行为不法归责的客观性一直是一个挑战，而故意概念的规范化也证伪了客观不法这一认识。基于此，从规范的故意概念的构件中否定不法与罪责的教义学区分是本文的主要论述要点。

为了达到论证目标，笔者拟从历史商谈的角度先行回顾不法与罪责区分的真义，再以规范的故意概念的构建作为基石，展开对二者区分必要性的质疑。

二、不法与罪责的分合历程——对象与标准的确定

（一） 前区分时代——黑格尔的法哲学及其重要意义

正如我们所知道的那样，对不法与罪责的区分实际上肇始于贝林、李斯特等人推崇的古典犯罪论体系，然而，在这一体系问世之前，黑格尔的法哲学理论就隐含了二者的区分。在黑格尔看来，在不法的类型中区分刑事不法与民事不法具有方法论上的重要意义，其认为：民事不法涉及到的是对于一个特定法主体的法律地位的损害，它仅仅处理一个个别的法律地位与特定人的关系，而法规范本身并没有受到损害。[4]108而刑事不法则是对作为法秩序来讲实存的法，也就是法本身的侵害。因此，刑事不法是一种“客观的不法”而民事不法是一种“主观的不法”。[4]113从黑格尔的认识中，我们可以推论出一个对于一体论相当重要的观点，那就是如果想以作为犯罪的刑事不法对法规范的效力进行否定的话，则个人的意志以及特殊情况就是必不可少的，只有理解规范并且能对规范进行否定的人才能具有刑事不法，因此，不法与个人理解能力就交缠在一起。

（二） 中间阶段——作为区分起点的论战

黑格尔之后，德国法学家梅克尔对黑格尔思想的反思及其同事耶林回应梅克尔的文章再一次掀起了不法与罪责的关系的讨论，而这一次问题聚焦在了是否具有“无罪责的不法”，这次论战也成为了德国刑法教义学区分不法与罪责的漫长历史的起点。

在梅克尔看来，不法与法是一对相互依赖的概念，不法是对法的否定。[5]42那么由此可知，既然不法是对法的否定，那么与法的判断一样，不法的判断中则具有所谓的“可归属性”这一要素。而根据黑格尔关于“意志”作为行为的共通要素的论断，可归属性作为行为的特质也离不开意志要素，因此，梅克尔认为，不论是自然事件还是无罪责的人的行为，都是与不法无关的排除在法的规制范围之外的事实。[5]46据此，梅克尔虽然推翻了黑格尔对于不法的分类，但是其本身却保留了不存在无罪责的不法这一论断。

与此相关，著名学者耶林在其《罗马私法中的责任概念》一文中，对梅克尔主张的自然 事件与无罪责人的行为与不法无关的观点提出了批评。他认为客观不法与人的意志相关，但这种意志在范畴上与罪责存在根本的不同。因此，在耶林看来，民事不法是与意志相关的客观不法，而刑事不法则具是典型的具备罪责的主观不法，[6]也就是说，耶林虽然认为存在脱离罪责的不法，但是他认为这种客观不法只与民事不法有关，而刑事不法仍是包含罪责的不法。

（三） 后区分时代——不法与罪责的不同理解

继耶林之后，对于这一问题的又一重要发展，来自奥古斯特·托恩，其在其论文《法规范与主观的法》中提出了著名的“命令理论（Imperativetheorie）”，其理论核心就在于将全部法规范看作是命令的整体。[7]但是，由于无罪责能力的人也可以造成法律后果，所以命令本身可以适用于无罪责能力的人，因此，托恩也承认具有无罪责能力的不法。然而，这一观点很快就被动摇，由于霍尔德·冯·费尔内克将命令理论与梅克尔的研究相结合并指出，法的命令只能指向归责能力，如果归责能力，根据梅克尔的观点，通过意志存在于规范的可明确性之中，那么命令就无法适用于其不能指向的人（无罪责能力的人），这一见解又对无责任的不法的命题提出了挑战。

虽然无罪责的不法这一命题再一次受到了挑战，但是宾丁规范论的提出又为学者提供了新的思考工具，也在后续的几十年内帮助德国学者确定了客观不法理论主流的独立地位。

宾丁区分了“刑法条文”与“刑法规范”，[8]并提出了评价规范与决定规范理论，将评价规范与不法相对应、决定规范与罪责评价对应。[9]146以规范论作为起点，数位学者为客观不法展开辩护：戈尔德施密特在探讨责任阶层的本质内容时提出了义务规范的概念并且指出，不法是违反一个法规范而责任是违反蕴含在法规范背后的义务规范，[10]在推动规范的责任概念建立的同时也阐明自己对于不法与罪责严格区分的观点；泽林斯基在对戈尔德施密特上述观点表示赞同的同时，进一步指出：法律规范禁止侵害法益的结果，而义务规范则赋予法律意识；[11]最后，梅茨格尔[12]在论述其发现的主观的不法要素时仍然指出，不法是一种没有具体指向的客观的评价规范，并且从以具体的法服从为指向的主观的决定规范出发，首先推导出这种规范应当以罪责为基础的结论。

著名刑法学者雅科布斯教授立足于他本人创立的规范论的分析体系认为，如果以“罪责是防止规范受到破坏，重建对规范的信赖”[13]这一论断作为前提，那么不法就是破坏规范的行为。[14]而在罗克信看来，不法把构成要件行为放在了社会联系之中，并且包含了一种对从社会相互作用中产生的利益冲突的价值评价,[15]134而罪责阶层主要包含了对预防性刑事政策的探讨。[15]136在罗克信之后，许迺曼教授从受害者与行为人两个视角进行观察，认为行为非价是从被害人角度出发的，而社会侵害性决定行为非价，是不法的依据；至于行为能避免而未避免以至于具备非难可能性则是就行为人角度而言。[16]

（四） 小结

从上文的历史商谈可以看出，虽然学界对不法与罪责的理解几经变迁，但从实质上，这种变化判断对象与判断方法的变化。因此，对不法与罪责的判断对象与方法得分关注，是研究二者区分必要性的基础，也是下文笔者展开论述的方法论根基。

三、弥散着“主观考量”的客观不法

（一） 客观不法的基础——法益侵害判断的客观性与客观归责

而随着对不法理解的变化，梅茨格尔率先将法益侵害理论引入犯罪论体系，并且在教义学后来的发展中由罗克信、许迺曼等人发扬光大。同时，由黑格尔到拉伦茨再到普芬多夫和霍尼希最后由罗克信总结归纳而成的客观归责理论也在德国刑法教义学界占据了极其重要的地位。基于上文提出的判断对象与判断方法的理论，在当下刑法教义学中，判断对象对应的是行为是否造成了法益侵害，而不法归属的判断方法则主要依赖于客观归责理论。在确定法益侵害及其危险时，结果归责的思路当然地要求一种客观化地判断方法，即法益侵害是否确实存在，法益侵害的危险是否有现实化的趋势；同时，客观归责论在判定行为是否创造及实现法所不容许的风险时也尽力排除主观不法要素的影响，甚至意图以“实际上发生的才是行为人能认识到的”这一命题扭转故意这一典型的主观要素的判断方式使其客观化。笔者后文的论述将证明，由于这二者的客观化倾向均被驳斥，客观不法宣告破产，主观要素与判断方式介入不法领域标志着不法与罪责区分的崩塌。

（二） 教义学的发展与变化——法益侵害原则的主观化与主观归责的“回暖”

1. 侵害性原则主观蜕变

一直以来，侵害性原则一直具有极强的客观化倾向，其最典型的表现就在于以实际出现的，客观的侵害结果作为刑法归责的依据和前提，究其原因，笔者认为，在古典政治自由主义的浪潮之下，侵害性原则以限制刑罚权保障人民自由的面貌被熔铸进欧洲早期刑法学基础理论建构的基础之中，“权力能够违背个人意志而正当地向文明共同体地任何成员行使地唯一目的，便是防止对他人造成损害。”[17]在这种限制权力与保证刑罚正当性地背景下，侵害表现为最终出现的现实、客观、可感的结果也并不令人奇怪。然而，政治社会环境与国家角色的变化与由此而产生的危害内涵的改变使得侵害性原则尤其是法益侵害原则发生了主观化的蜕变。

首先，风险社会的形成改变了古典自由主义生存的政治与社会生态。内在于工业社会与现代性本身的技术性风险与制度化风险，淡化了国家与个体之间的对立，而促成了社会连带主义思潮的兴起。[18]实际上，这种社会连带主义思潮背后蕴含的，是公民内心希望国家参与保护其免受工业社会的巨大不可控危险的愿望。然而风险中孕育着机遇，两相折衷，刑法的目的不是根除风险或被动地防止风险，也不是简单地考虑风险最小化，而是设法控制不可欲地会导致不合理类型化地危险。[18]因此，在侵害性判断中，评价主体不能以单纯的结果无价值否定风险存在的合理性而认定其为犯罪，同时，评价主体的主观性也会发挥关键作用，因为“评价主体只能依据自身有限地知识去估测与界定风险所可能造成地危害范围。”[18]而这也是风险社会下从评价主体的角度看不法判断地变化——即不法评价的基础，所谓的侵害性越来越依赖于不法评价的主体，所谓的立法司法人员主观上对风险的预估与判断。因此，从评价主体的角度，危害性原则的具有主观化的倾向。

其次，政治和社会语境的变化同时也带来了危害概念的变迁，最明显的表现就在于“法益侵害的危险”大量充斥于以“实际损害”为主要表现形式的法益侵害概念之中。而这一现象出现的本质原因在于法益概念本身所具有的模糊性以及法益侵害原则的规范维度丧失。

从概念的模糊性角度来看，法益概念在教义学发展过程中其内涵发生了多重变化并且具有极强的包容性①法益这一概念从历史上来讲从黑格尔学派出发，经历了维也纳学派的改造后进入漫长的发展历程中，大致上先后经历了利益说与状态说、新康德主义思潮下的精神化、目的性法益的概念、法兰克福学派的法益概念以及后续的多个重新组合的过程。，另外，学者在论述不法及其相关问题时其实并没有对法益的概念下一个较为统一的定义②在这一问题上，可以说持不同立场的学者对于法益概念的解读也是不同的，比如德国学者乌尔斯·金德霍伊泽尔看来，法益概念是指：在自由、民主法治的社会福利国家中，服务于个体自由发展的人、物和制度的特征（乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生,译，北京大学出版社2015 年版，第4 页。）；而在罗克信看来，所谓的法益是一种“虽然具有某种规范性但是可以在符合宪法的目的内，向历史的变化和经验知识的进步开放的东西。（克劳斯·罗克信：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005 年版，第16 页。）；而日本学者山口厚教授则认为所谓法益就是指“值得法律保护的利益”（山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第4 页。）；同时日本学者前田雅英教授则认为“所谓违法是指从国民角度看侵害了重要的利益”(前田雅英：《刑法总论讲义》曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第16 页。)；我国学者张明楷教授认为：法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观的上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。（张明楷《刑法学（上）》，法律出版社2016 年版，第63 页。）；我国学者周光权教授指出：法益侵害的特色是主张不法是对行为造成的客观事态变动进行评价。（周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016 年版，第6 页。）从上述笔者列出的十分有限的论述来看，不同的政治立场与对刑法任务的不同认识都会影响学者对法益概念的定义和表达。，法益概念可以从学者的立场出发扮演各自不法理论中的角色。缺乏明确定义且具备较大包容性的法益概念促成了未完成模式犯罪的催生继而使得“危险性概念”登堂入室。在法益侵害的危险理论看来，不仅仅是行为的结果，行为的过程中的每一步都应受到行刑法的特别关注，于是对未遂犯的处罚作为刑法的重要任务，不仅如此，危险犯持有犯这些从实质上来讲并没有发展到结果出现的实质上的犯罪未完成形态也作为既遂犯被越来越多地规定在刑法典之中，而未遂犯、危险犯、持有犯之所以受到如此地关注，其根本原因就在于危害的概念从结果延展到了危险，于是，法益侵害的危险与法益侵害并列成为刑法的主要任务被各国主流教科书所采纳。而与“实害原则”不同，危险性概念就是一个充满了主观化的概念，在法益侵害没有发生之际，所谓法益侵害的危险并没有一个客观的参照物，它是由一般人的日常经验构筑起来的主观化的概念，因此，在危险判断时我们实际上是将行为人的行为与一般人的经验相比较，而行为人行为时也是秉持着一般人的经验才能保证其主观要件中的“欲”能实现。[9]8正如黎宏教授指出的：危险存在与否，始终取决于人的主观判断。[19]在这里，判断资料是行为人的行为与一般人日常经验的偏差，而判断时点则前移到行为时。

上述笔者的论证可以归结为以下两点：第一，风险社会的出现不仅改变了古典政治自由的语境带来了社会连带主义思潮，刑法的任务也随之发生变化，作为不法的核心的法益侵害原则从评价主体的角度来看具有主观化的倾向；第二，法益概念本身的不确定性使得危险这一主观化极强的概念侵吞了实害结果的地位，而危险存在与否则取决于行为主体的主观认识。

2. 客观归责原则的反思——故意犯中的特别认知

客观归责理论的集大成者罗克信认为客观归责并不决定于人类意志支配可能性，而是决定于行为人的行为是否创造了一个构成要件上不容许的风险。[15]273根据客观归责，行为人主观要件在行为归属判断中完全没有任何作用，这很大程度上维护了不法的客观性（即使这一理论的创造初衷可能不在于此）。然而，伴随着客观归责理论的高歌猛进，“特别认知”问题始终是其理论一贯性的“在背芒刺”而其实际上也消解归责过程的客观性，从而给了客观不法理论最后一击。

特别认知理论指出，在客观行为层面排除风险创设的情况下，往往会由于行为人具备某种对因果流程的“特别认知”而又肯定对其的归责。而在这些情况之中，归责所依赖的唯一要素是行为人的犯罪故意，而非行为客观上的风险创设。[20]对于这一疑问，罗克信本人也承认：特殊认知对判断是否存在不被允许的风险具有决定性的影响。[21]但其认为，特殊认知是不被容许的危险概念的构成性要素，而不被容许的危险本身已在客观构成要件中被预先设定。客观构成要件之所以客观，不是因为对构成要件的归责排他地建立在客观事实的基础之上，而是因为归责结果，即杀人行为或伤害行为等的存在，是一个客观性的事件。[21]然而，这解释本身就是令人疑惑的，正如我国学者劳东燕教授指出的：罗克信偷换了“客观”的含义。从 “特殊认知”作为客观性事件的组成部分而言，它的存在当然是客观的。按这种 “客观”的意义，所有的主观要素都是客观的，但这种意义上的“客观”显然不同于其所谓的犯罪的重心在构成要件的客观面中的 “客观”，后一种“客观”指的不是存在与否意义上的客观，而是与行为人内在心理相对立的外在显现状态意义上的客观。[22]对于“特使认知”的地位，客观归责拥趸者许迺曼教授认为：行为人的特别认知可以在行为规范的角度下决定行为的不法。在这之后检验的则是客观归责问题，即依据事后的所有事实，依法官决定行为侵犯的法规范是否必须被当作在刑事政策上防止结果发生的理性规范。[23]但这种解释意味着客观归责过程与行为不法的判断无关，而只是对行为规范是否“理性”进行检验的附加程序。客观归责不是行为归责，而是规范的“适格”检验？这显然不符合客观归责理论的功能定位。

从本质上看，在故意犯的归责过程中，客观归责理论的必然失败，因为一方面，“作为故意的判断对象的客观标准可能有两个，一个是从行为情状中看出的客观要件，一个是行为人自己认识到的客观要件。”[24]465而如果按照客观归责的判断顺序进行主客观分离的判断，就会产生两个弊端，第一是客观面的判断在经过主观面的判断后有可能被推翻，第二是两次判断着手实施的时点，也即判断行为造成法所不容许的风险的标准是不一致的，而真正有效的判断是从主观面开始的。①对于这个问题，我国台湾地区著名刑法学家许玉秀教授举例到：甲举枪射乙，射中乙的腹部。这一简单的因果流程如果按照客观归责的判断顺序，则按照一般经验甲制造了一个致使乙死亡的行为，而如果乙后来果然死亡，则可以肯定甲实现了杀人罪这一风险。但继续考量行为人的故意、犯罪目的、犯罪决议，则如果甲只有打中乙手臂并重伤乙的故意而碰巧打中腹部，则考察伤害罪的客观构成要件发现已经齐备，再反过来考察杀人罪的构成要件会发现实际上只实现了构成要件结果。再这个例子中，如果先考察杀人罪的构成要件会出现重复判断的不便，而且事实上有效的判断过程是后面伤人罪的判断过程。另一方面，客观归责过程的重复性决定了在行为人具有特别认知的案例中归责结果其实最主要还是取决于行为人的主观不法。因为最终起作用的不是拟制的虚拟人格的“一般认识”而是真实的行为人的“特殊认知”。对此，德国学者金德霍伊泽尔教授就正确地归纳到：[25]

第二，在虚拟的人无法预见到结果发生的危险，被告人却能够预见到危险时，应该在客观归责这一过程中就予以出罪，此时会导致错误的结论，使得不应出罪的案件被出罪处理。

第三，如果虚拟的人和被告人都未能预见到结果发生的危险，那么，无论是采取客观归责主观归责这样的两次判断，还是只进行主观归责一次判断，结论都是出罪，除了依照客观归责可以提前出罪之外，客观归责这一步骤并不决定判断的结果。

第四，如果虚拟的人和被告人都预见到了结果发生的危险，那么，两次判断和一次判断的结论都是入罪，客观归责这一步骤也不影响最后的入罪结论。

3. 小结

通过笔者上文的论证，我们必须承认，在判断对象和判断过程日益主观化的当今不法归责之中，不法是客观的责任是主观的这一结论值得商榷，重新审视主观不法的核心——故意的概念是教义学刻不容缓的任务。

四、规范的故意概念与罪责要素的前置

（一） 不法判断的主观化与罪责要素的关系

在客观不法与主观罪责二分的体系中，违法性认识与期待可能性是罪责阶层的主要组成部分，而通过上文的论述笔者想要证明，不法判断的主观化将会使得这这两个要素成为不法判断的重要组成部分，其与不法判断的具体关系则会表现为以下两点：

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第一，评价主体根据自己对风险的预估来判断值得刑法保护的法益这一颇具主观化的做法会影响刑法的晓喻功能，如果刑法还想继续发挥罪刑法定原则与公民的良性互动关系的话，那么在不法判断而不是在责任阶段就要考察行为人的违法性意识。如果评价主体在划定法与不法界限时主要进行主观化的风险评估的话，那么在判断行为人行为的法或不法与否时也要考量行为人是否具有此种不法风险的一般认识并意在于此。同时，作为刑法上的危险是规范的危险，只有行为人对规范事先具有认识才能理解规范中规定的可能发生危险的客体，最终才能感知危险，故意犯罪的进程才完整的进行下去。

第二，故意犯中的主观归责需要不法故意而不是事实故意的概念，刑法上的故意是规范的故意，对构成要件之“欲”必须指向规范的维度，行为人遵守法规范的能力与行为概念应该具有一体性。

由于上述罪责要素的体系性变化其结果指向主观不法判断中故意的内涵，因此笔者下文就围绕故意的概念展开论述。

（二） 故意概念的规范化与罪责要素的前移

1. 不法故意的存在论构造

故意作为一个刑法规范上的概念，其存在论的表现就是韦尔策尔创造的目的行为的行为流程，行为人为了一个目标而选定达到目标的必要的手段并在这个过程中不仅实现其目的还要对其选择的手段所可能产生的后果加以注意。对于这一过程，韦尔策尔认为首先行为人从目的出发反向选择行为手段，又从行为手段出发正向控制行为手段自身带有的可能发生的结果。[26]因此，从故意行为的主观流程来看，除了对事实的认知，不论是行为决意还是具有情绪态度的意欲要素，都在行为人以目的为设定的行为流程中是不可或缺的。行为决意驱动行为人发动行为，而意欲要素则是我们行为的原因。当我们说我们要买一本书时，这背后实际上蕴含着可能的两个行为，第一个就是我要去买书，第二个就是我想拥有这本书。而我之所以想要拥有这本书，可能基于很多原因，因此，意欲要素在故意中并不是只有“想去做某件事情”这种意义，而还含有为什么想去做这种事情的深刻内涵。在任何行为中，不论是故意还是过失行为，行为决意我们任何人都会具有，但意欲要素的强弱以及其内容则具有区别行为类型的功能。故意行为是行为人基于某种原因向某一个目的为自己的行为，这之中意欲要素强度大并且意欲要素背后的内容也得到了填充；过失行为则是行为人由于没有填充意欲要素的情绪化的内容而不具有某种意欲的行为。因此，从存在论的构造上来讲，故意行为是一种带有目的的、行为决意与意欲要素齐备的主观流程，其中意欲要素作为行为人的情绪性要素需要和目的地进行填充，而这种存在论的构造就是规范的故意概念的基础。

2. 规范的故意概念——罪责要素的前移

（1）违法性认识对故意概念的规范填充

上文笔者论述了故意概念可能具有的存在论结构，即以行为决意和情绪意志为核心的双层结构，并指出作为以目的为方向的主观行为流程，意志要素需要带有目的性的进行填充。而刑法中的故意概念，需要在情绪意志中填充的就是违法性意志。

从本质上讲，带有主观要素的行为流程作为一种存在论上的对象，其在与刑法规范的沟通并形成犯罪故意概念的过程中必须借助一个规范化的桥梁，在笔者看来，这一桥梁就是主观不法要件在故意犯中所承担的客观归责业已失败的归责任务。刑法上所要惩罚的，是一个引起法益侵害的行为，因此，此时的归责过程就不仅仅是在问“谁做了这个行为”，而是问谁在意志上是一个危害法益行为的发出者和引起者，由此，刑法归责这一从事实归因中抽象出来的规范过程就因为法益保护目的的限制而在意志中应然要求危害性色彩，即行为人对于行为法益侵害性的认识，也就是说，违法性认识是主观不法归责中重要的意志要素的组成部分，有了违法性认识，一个事实流程的主观方面才可以承担归责的任务，换句话说，我们不仅要问“谁做了这件事”，更要问“谁对这件事负责”。

有了不法的意志归责这一具有规范色彩的桥梁，故意作为不法归责的重要工具就不仅仅是不具有评价色彩的知与欲，而是带有规范意涵的归责过程的载体。然而，违法性意识作为情绪意志填充的要素，不仅对意志归责的不法性质本身的彰显有重要意义，还是主观意志归责过程的前提条件。实际上，与目的行为构筑的不法意志归责一样，法益侵害的结果最终归结于行为人也要经过事实与规范的两重归属[27]，在事实层面，我们需要考察的是自然行为和自然结果是否经过经验上的因果流程可以联系在一起，此时行为人、行为、结果这三者是由事实的因果联系在一起的，而确定这种因果关系之后，故意的不法归责就要在规范层面考察结果与行为人的关系，此时，刑法归责关注的就应该是规范上的危害行为与规范中的危害结果之间的关系，而与上文事实关系由事实的因果流程相连不同，这两者的规范联系则是由故意中的情绪意志要素相连接的，因为意志要素的规范内涵在犯罪过程中则表现为反规范的驱动力，而这种违反规范的驱动力则将刑法中的危害行为和危害结果相连。也就是说，经由“合目的性”（在这里就是法益保护）填充过后的故意中的意志要素（在这里即使违法性认识）可以顺利地使危害结果回溯性地归于行为人的行为而达到归责的目的。这种以违法性认识作为危害行为驱动力的模式有以下两点作用：

第一，在故意的既遂犯中，由于法益侵害结果已经出现，则归责时不需要考虑危险判断的问题，上述意志要素中对违法性认识的检验就起到了在规范上形塑故意的作用。刑法将一个法益侵害结果归于一个个体承担的原因只能是行为人由于持有对法益损害的追求态度而漠视规范的内容和约束力，而规范意义上的归责的重心则是行为人追求破坏规范的拘束力而达到自己的目的，因此，违法性意志就能在故意归责规范化的过程中排除事实上的，刑法并不关注的意志指向，从而塑造规范化的故意归责。

第二，在故意的未遂犯中，由于法益侵害结果并没有出现，归责的重心就在于所谓的法益侵害危险。在意志归责的过程中，故意中的意志填充要素也就是违法性认识可以起到检验行为人对于法益侵害的态度的作用，行为人在认识到行为的违法性时仍推进行为的实施，就表明行为人主观上想要将行为自身的危险性推向法益，这样可以过滤行为本身所含有的其他危险而使故意的不法归责专注于法益侵害的危险性，从众多事实危险中选择指向规范的保护目的的危险才是归责的真意。

（2）期待可能性是判断规范故意的前提条件

如果笔者上文论述到的故意犯主观不法归责过程成立的话，那么就罪责阶层的另一个要素——即遵守规范的期待可能性的体系地位也需要重新看待了。实际上，期待可能性中追问的，就是在具体情境下行为人理解规范遵守规范的个人能力，然而，既然故意在归责过程中指向的是行为人在理解规范内涵后仍然继续行为的情绪意志和行为决意，并且作为主观归责的前提条件，故意中的素材即危害行为和危害结果都具有规范色彩，则在故意的认识要素之中，行为人理解规范的能力就已经提前被检验过了，因为如果没有认识规范的能力，如何具有被违法性认识填充的意志指向，最终又如何进行意志归责呢？我们在检验故意犯时确实并没有单独的步骤去检验故意犯的认识能力，但这并不代表故意犯的认识能力在故意中是不重要的。[24]35

五、结论

随着故意犯的不法判断从对象到过程的主观化，客观——主观不法的二分法在实质上受到了挑战，故意概念为了承担起故意犯主观不法的归责作用需要进一步的规范理解。从存在论的构造上来讲，故意中应该既包含行为决意又包含情绪意志，而情绪意志作为目的行为的目的导向工具应该得到规范要素的填充。同时，以不法意志归责作为桥梁，故意的存在论结构和其规范结构沟通起来，违法性认识应该作为规范性的要素填充于故意的情绪意志之中，而在故意犯检验之时，行为人的个人能力已经作为故意犯的主观不法要素得到讨论，而此种个人能力，正是期待可能性的规范本质。故意犯归责的主观化为归责过程的规范化提供了契机，只有对归责对象与意志归责本身都进行规范化，刑法中的归责才是真正的归责。