中华法系的连续性特征及其主要经验

魏 治 勋

习近平总书记在2023年6月召开的文化传承发展座谈会上发表重要讲话指出:“中华文明具有突出的连续性。中华文明是世界上唯一绵延不断且以国家形态发展至今的伟大文明。这充分证明了中华文明具有自我发展、回应挑战、开创新局的文化主体性与旺盛生命力。深厚的家国情怀与深沉的历史意识,为中华民族打下了维护大一统的人心根基,成为中华民族历经千难万险而不断复兴的精神支撑。中华文明的连续性,从根本上决定了中华民族必然走自己的路。如果不从源远流长的历史连续性来认识中国,就不可能理解古代中国,也不可能理解现代中国,更不可能理解未来中国。”[1]中华法系作为中华文明的制度文明部分,必然分享着中华文明的“连续性”特征。因此,秉承习近平总书记在文化传承发展座谈会上的重要讲话精神,深入阐发中华法系连续性特征,对于发挥中华法系的现代功能、推动中华法系的复兴,意义十分重大。

一、中华法系连续性特征的概念内涵

中华法系作为东亚历史上曾经长久占据主导地位的法律制度体系,得到周边数个国家的继承和发展,被认定为世界五大法系之一。中华法系自夏商周三代初现萌芽和初步发展,到唐代中前期形成完善的法律体系结构,再和平地扩展到周边国家后形成中华法系的基本架构,直到清朝末年走向衰落。在这一漫长的历史发展过程中,中华法系展示出一系列鲜明特点,其中令人印象深刻的一个重要特征就是中华法系发展的连续性。

那么,如何理解和界定中华法系的连续性特征?一般而言,当我们讲到某事物具有发展的连续性时,往往是指在空间上具有连绵不断的延展性或者在时间上具有前后相递的传承性和发展性。从中华法系数千年以来产生、发展、扩展的基本历程和基本特性来看,它实际上兼有前述所言两个方面的连续性。也就是说,中华法系自它的源头和萌芽开始,一直到它最终走向解体,在这个时间序列过程中,它的发展一直是具有连续性的,数千年间不曾中断,后一朝代总是能够继承之前朝代积累和开创的优秀法律传统,无非是代有损益而已。就此而言,可以判断历时性的连续性是中华法系自身具有的基本规律和基本特征。从另一方面讲,中华法系的发展在空间上也是具有连续性的,这种连续性意味着中华法系发生效力的领域以它的原生地中国为中心,一直连绵不断地向四周扩展,最终囊括了包括中国、朝鲜、日本、越南、琉球等国家和地区在内的东亚广大区域,使得在这片辽阔土地上的多个国家具有共同的法律传统。

但是,要深入地理解中华法系的连续性特征,仅仅从时间和空间相统一的视角去界定这一特性仍然是不够的,其只是解释了中华法系连续性的存在性,我们更应当从它的发展特质去理解中华法系的连续性,而这一理解路径恰恰能够解释中华法系连续性的某些内在本质特性。当我们面对“中华法系具有连续性”这一命题时,我们应当思索“连续性”这一概念就中华法系的发展特质而言到底意味着什么?这是一个需要展开深入分析的命题。毋庸讳言,断言某一事物具有发展的连续性,其前提必然是这一事物被创造和当然成立,也就是说,中华法系的“开创性”是它具有连续性的前提,没有中华法系开创性的显性存在,就谈不上它的发展和连续性。因此,中华法系的连续性首先意味着中华法系的开创性。其次,当中华法系在历史上被中国先民开创出来并展现它的基本形态后,它必然要凭借自己功能上的优势展示其生命力。从历史呈现给我们的事实来看,早期中华法系具有开创性的制度文本一经产生就迅速获得普遍的承认,当年商鞅携带《法经》入秦,开创其彪炳历史的改革伟业,就是诠释这一内涵的历史画面(1)据《唐六典》载:“魏文侯师李悝,集诸国刑书,造《法经》六篇,商鞅传之,改法为律,以相秦,增相坐之法,造参夷之诛,大辟加凿颠抽胁镬烹车裂之制。”参见程树德:《九朝律考》,商务印书馆2010年版,第19页。。可见,在中华法系发展之初,其标志性文本面世不久,它的扩展性就已经呈现出来;而当它开创的成文法典传统被秦汉等王朝所传承,并在立法体例、立法技术和解释技术等方面不断推陈出新时,中华法系连续性特征的另外两个层面也得到充分的展现,就是它的继承性和创新性。“中华文明是革故鼎新、辉光日新的文明,静水深流与波澜壮阔交织。连续不是停滞、更不是僵化,而是以创新为支撑的历史进步过程。”[1]

虽然不断有学者指出,宋代以后的中国社会逐渐失去发展的动力而呈现为一种原地踏步的状态,但揆诸历史事实我们就会清楚,宋代以后的中华法系仍然在多个方面展示了它不断发展的特性,只不过在制度上、体例上和技术上的创新发展动力明显衰弱,从而更多地呈现出继承性、稳定性特征。总体来看,中华法系在历史发展过程中,是具有明显连续性的,而且其连续性得到了创新性的支撑。中华法系的连续性是一种总体的、复合的连续性,不仅是指“中华法系,是世界上影响范围最广、延续时间最长的法系之一,有着悠久的历史,在漫长的过往里,中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性”[2],还在于这种连续性是“时间上的延续性”“内容上的延续性”“思想上的延续性”的统合。连续性是中华法系的一个鲜明特征,而这种连续性又统合了开创性、继承性和创新性,在阐明中华法系连续性特征时,必须结合它所具有的多个方面的内涵,予以综合把握。

二、中华法系历史发展的连续性历程

对于中华法系在漫长的几千年历史中的形成和发展历程,有学者将它概括为理论奠基、初步建立、体系成熟、制度完备四个历史阶段[3]。这样一种对中华法系历史发展的分期虽然看上去比较清晰,但也存在明显的问题。这四个阶段的划分总体上给人以“建构理性”的印象,好像中华法系的产生和发展首先是建构了一种理论体系,然后在实践中将这一理论体系的内容逐步创制出来,直到法律制度体系成熟完备。从历史唯物主义视角出发,任何一个法律制度体系的出现,在它的最初萌芽期都是以个别事实的形态来展示其存在的,对中华法系而言,它最初在中华大地上崭露头角绝不是出现了一种关于中华法系的理论创建,而是先民在解决纠纷问题时的一种偶然性的制度个例的创造,一般名之为“临事制刑,不豫设法”[4]1225。因此,中华法系发展最初呈现的是“判例法”创制的某些明显特征,也就是说,中国最初的法律是一种因一时一事而发的“临时性的法律规范”,它的最大特点是“单项立法”,是法官基于社会纠纷事件而临时制定的解决问题的规范。由于这种规范创制之前并没有一个普遍适用的法律体系的存在,法律的创制完全依赖于法官的临时性创造,而且通常法官并不能事先预测社会需要什么样的法,只能在争议事件发生后由法官个人或者在数位法官商议的基础上临时确定裁判案件的规范前提,因而“临事制刑”成为中华法系最早的审判方式,这就是庄子所谓的“缓佩玦者,事至而断”[5]347。

由此可见,最初的法官裁判的基本形式只能是“临事制刑”[6]212-213。历史上发生的任何一次“临事制刑”都会产生一条针对待裁决之事的具体法律规范,经过长期的裁判积累则会形成众多的法律规范。这种基于个别的案件裁判而产生的法律规范一旦获得承认,就会使得相关裁判以类似普通法系“判例”的形式被确认下来,只不过这种判例在古代中国被称为“事”或“故事”,从而“事”的积累就为法律体系的出现逐渐构筑起最初的规范基础。那么,后来的法官在审理案件的时候,就可以通过寻找和辨别原有的“事”为当前的案件确立规范前提。对于中华法系起源之际司法审判的这样一个明显的特点,春秋时代晋国卿大夫叔向作出这样的总结:“昔先王议事以制,不为刑辟。”[7]2035他的意思是说,过去先王在裁判案件的时候都是针对发生的纠纷事件制定单个规则,而不是事先进行立法,武树臣教授认为这句话是对古代中国“判例法”时代司法基本特征的高度概括[6]216。所以,从总体上看,远古社会之初,无论在知识文化基础方面还是法律制度建设方面都是十分简陋甚至空白的,在这样的历史条件下,承担法官职责的有知识、有威望的社会主体在面对任何一个最初发生的案件类型时,都没有可供裁判所用的事先确定的法律依据,而只能采取“临事制刑”的做法,在经过裁判经验的积累和司法传统的逐渐定型后,才会形成“议事以制”这样一种类似于今天普通法系判例法制度的裁判方式和法律创制方式。

在这里需要阐明的是,尽管杜预在对“议事以制”作出注释时,认为它是指“临事制刑,不豫设法也”,但笔者认为,“临事制刑”之“事”应当是指法官所面临的待决案件这样一种当前之“事”;“议事以制”之“事”则是已成之事,即已经作出的司法判例,是“故事”或“成案”;从“临事制刑”到“议事以制”,展现的正是从创造判例到适用判例这样一个判例法发展历程。这样的判断不仅符合历史唯物主义观点,也符合历史本身的逻辑。

可以说,夏商西周三代都属于“判例法”时代,直到李悝的《法经》出现。当然,在《法经》出现之前,也曾经出现过郑国子产“铸刑书”等制作成文法的事例,但真正代表中华法系法典化传统的开山之作还是《法经》。在讨论中华法系成熟期代表性法典《唐律》的起源时,黄源盛教授给予《法经》一个特别的地位,即“作为(中华法系法典化传统——笔者注)源头的《法经》”[8]219。那么,这里就产生了这样一个问题,曾经贯穿于夏商西周三代的判例法传统,为什么到了春秋时期就突然转型为类似于大陆法系的法典化传统?学界一般从生产方式的变化探究其根源。随着生产力的发展和铁制农具的大规模使用,越来越多的荒地被开垦出来,新兴的地主阶级逐渐占据经济主导地位,“井田制”逐渐走到尽头,新兴地主阶级为了巩固自己的经济地位并夺取政治主导地位,急切需要一种在文义上清楚明确、在程序上公开透明的全新法制形式明确其地位,新的法治形式既包含了对法律规范体系的明确性要求,也包含对司法审判的确定性要求。而以往的“判例法”却明显对新兴地主阶级的成长和发展不利,原因在于:一方面,作为判例法形式的“事”有着太大的解释空间,问题就在于其缺乏清晰明确的成文法形式;另一方面,担任法官的往往是年长且在权力体系中占据优势的传统贵族,由其掌控司法裁判显然不利于新兴地主阶级。在这种情势下,一种具有统一的文本形式、意义更加清晰确定、程序上具有公开透明性的成文法典,自然成为新兴地主阶级的最佳法制选择。当新兴地主阶级及其主导的封建经济在社会上占据主导地位,特别是在他们全面掌控了各个诸侯国的政治权力之后,推行成文化的法典遂成燎原之势。切中这个关键历史时点的开创性之作就是李悝的《法经》,它虽是私人法律学术著作,不但成为当时最强大的诸侯国魏国的有效法典,也被其他诸侯国所推崇和模仿,以至于当商鞅入秦时,其唯一携带的变法秘籍就是《法经》。

当然,随着法制实践的丰富和积累,必然产生有关这一实践的理论和学说;同时,当时盛行的政治学说也必然会影响中华法系的形式与内涵。先秦作为中华法系的初创阶段,势必会受到当时流行的政治法律的深刻影响。夏商时期中华先民刚刚从蒙昧的原始社会脱胎出来,上层统治阶级仍然奉行深受原始时代影响的天命神权思想,特别是商朝呈现出“殷人尊神,率民以事神,先鬼而后礼”[9]729的行事特征,表现在法律制度上也自然认为应当遵从天命、代行天罚。殷商时代统治者自认为其统治受到“祖先神”和“上帝神”的双重保佑:一方面,从血缘伦理的角度,既然殷商统治者是祖先神的血脉,那么,祖先神必然在政治上支持和庇护其后裔的统治,这是殷商统治者的一个基本的政治神学信念;另一方面,殷商统治者还认为决定政权归属的宇宙最高神上帝神乃是其天命所归的最终依据。也就是说,上帝神和祖先神在政治上和血缘上给予了殷商统治者以双重支持,决定了其政治统治是天命所归而不可动摇,因为在殷商统治者心目中上帝神和祖先神本身就是一体的。由此,殷商统治者在人间的统治也就是遵从天命、代行天罚,无论其如何作为,其行为都具有天然合法性。

西周在推翻殷商的统治后面临的一个巨大的政治难题就是如何论证统治的合法性:既然殷商的统治是受到祖先神和上帝神共同佑护的,那么西周统治者的天命依据又在哪里呢?当然,西周统治者也有自己的祖先神来佑护其统治,但问题是上帝神被殷商统治者认定为与其祖先神合二为一,那么西周统治者要获得上帝神的佑护,就必须寻找一种新的理论,将上帝神的佑护从殷商统治者那里夺过来。于是,西周统治者就对上帝神及其职能给出了全新解释,关键之处就是把上帝神从殷商的祖先神那里分离出来。西周统治者认为,一个王朝的统治虽然受其祖先神佑护,但根本上讲王朝统治的合法性在于其政治德行,只有那些具备了高度的政治德行的人才配得上上帝神赋予的统治天下的“天命”,如此说来,后期殷商统治者特别是纣王的残暴统治使得他因其德行败坏被上帝神抛弃,因而在殷周之争中失败,而周人则凭借其高度的政治德行和“敬天保民”的政治作为,做到了“以德配天”,则周的统治自然是天命所归。“周公的‘以德配天’,首次在天命观中注入人的因素,天人相关的新思维于焉而生。”[8]122所以从西周开始,中国的政治思想发生了革命性的转变,统治者开始重视德治、关心民生、慎重刑罚,“德治”开始在中华法系中显示出重要性。我们通常把发生在殷周的政治革命叫作“西周革命”,这也就是“周虽旧邦,其命维新”所指向的基本内涵[10]84-85。从中华法系发展的历史脉络来看,正是西周初年发生的这次政治思想革命奠定了中华法系法治发展的基本理论和基本基调,即礼法结合、德法共治。

中华法系在先秦时代确立起其基本的法典形态和思想基础之后,在大统一的秦代迎来了它的初步成形期,即秦帝国的建立和秦律的全国颁行。学界普遍认为秦汉魏晋南北朝作为中华法系的初建阶段,是中华法系的核心理念与主体制度逐渐发展和定型时期,特别是自秦帝国建立到西汉中期的一百年左右时间,是中华法系指导思想和法典形态的关键探索期。之所以这样讲,可以从法制建设的指导思想和法典发展的基本形态两个方面予以阐述。

首先,从秦帝国建立到西汉汉武帝时期不到一百年的时间里,关于治国理政的指导思想就经历了三个阶段的急剧变化。在第一阶段,即秦帝国存续时间内,建立了以法家思想为主导的国家治理体制。按照秦晋法家特别是商鞅、韩非等人关于国家治理结构的基本设计,整个秦帝国形成了帝王宰制的专制体制,贯彻法、术、势相结合的法家主张,皇帝在国家体制内居于绝对主导地位,皇帝对群臣实行“循名责实”的监控机制,而管理阶层对于民众则推行“以吏为师”的治理机制,在整个国家内建立了繁密的法网,实行重刑主义、以刑去刑。虽然秦帝国的法制是繁密而残暴的,但对于中华法系的确立和发展并非无所贡献,其所确立的法典主义传统、法制教育机制以及初步发展的法律解释技术,在多个层面开启或者巩固了中华法系自《法经》以来的主导传统,对于中华法系基本特征的形成具有重要意义。这一时期的第二阶段是汉初采用黄老学说的“垂拱而治”时期,西汉初年直至汉武帝时期的历代帝王,基于秦王朝“二世而亡”的惨痛教训,充分认识到繁密法网和暴力统治并不能带来长治久安,只有以民为本、与民休息才是维持统治的长久之计,因而他们采纳并施行了道家的黄老之治,大幅度减少对人民的剥削压制,给予社会充分的休养与恢复时间,在政治上则推行无为而治,使得整个社会发展获得了较高的自由度。这一政策的推行产生了积极效果,汉初并没有制定大全式法典,甚至最初的十多年仅凭刘邦的“约法三章”就维持了比较安定的社会秩序,然而正是这段时期的“休养生息”为西汉中期的国家富强奠定了基础。在第三阶段,即西汉中期开始,汉武帝开始推行“独尊儒术”,这是西汉治国理政思想的重大调整,经过董仲舒改造的儒家学说成为国家治理的主导意识形态。西汉在不长的历史时期内所经历的治国理政思想的变迁对国家立法和司法产生了巨大影响。

其次,从法典形态上看,汉律继承了秦律,但同时又有所不同。西汉初期,萧何等人在参酌李悝的《法经》和秦律的基础上形成了汉律的《九章律》(2)《唐律疏议》记载:“周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》 六篇。 一盗法,二贼法,三囚法,四捕法,五杂法,六具法。商鞅传授,改法为律,汉相萧何,更加悝所造户兴厩三篇,谓九章之律。”参见程树德:《九朝律考》,商务印书馆2010年版,第19页。。汉律废除了秦朝严苛残酷的刑罚,注重人本主义以缓和社会矛盾,突出特征表现为废除肉刑以及汉律的儒家化。汉律儒家化受到先秦德主刑辅学说的影响,并在法典内容上表现为多方面的变化:其一是法典的原则发生重大变化。体现儒家“尊尊”“亲亲”“贵贵”原则的制度体系逐渐建立起来,包括对功臣贵戚予以减免的上请制度,亲人之间可以相互包庇隐瞒(“亲亲得相守匿”)的“亲亲相隐”制度,对老人妇女儿童等特殊群体予以刑罚减免、体现尊老怜幼的恤刑制度,都在这一时期逐步建立起来。其二是体现等级尊卑的纲常制度开始进入律典。纲常制度强调君为臣纲,凡是侵害皇帝和皇权的忤逆行为都是不可饶恕的,必须处以极刑;父为子纲,凡是冒犯和忤逆血缘上等级更高的亲属的行为都必须严刑以待;夫为妻纲,妻子必须服从丈夫,妻子违反基本伦理的行为都是法律不允许的,极端情况下可以处以极刑。其三是“春秋决狱”的广泛运用。儒家经典在汉武帝时期开始获得意识形态经典文本的地位,其中《春秋》一书所体现的忠孝仁爱精神被视为补充法典价值的基本根据。在司法判决过程中,凡是根据法典作出的裁判不符合儒家价值信条的都要根据《春秋》和其他儒家经典中的忠孝仁爱精神予以价值补充并作出判决。如此一来,以《春秋》为代表的儒家价值和信条就在司法过程中获得了相当于“法律原则”的指导地位,对于当时的司法判决起到方向指引的作用。对此,黄源盛教授评论道:“‘春秋折狱’,以儒为体,以法为用,融通了‘德’与‘法’,这是两汉儒者通经致用最具体的表现,也是中国法制‘经律交融’很显著的特征。”[8]186经过汉朝中期“独尊儒术”和“春秋决狱”的规训,西汉以后直至魏晋南北朝的各个时期,法典都忠实地践行了“法律儒家化”的过程,各个朝代的立法、法律解释和司法判决都深受儒家价值、学说、经典故事的影响,并在实践过程中逐步朝向某种统一性、一致性的方向发展,直至唐代唐律的制定将这一发展历程彻底定型。

中华法系发展的第三个阶段是隋唐时期。这一时期是中华法系的成熟期,唐初的统治者在推动中华法系走向成熟方面作出了突出贡献。基于对魏晋南北朝时期长期分裂和社会大动荡的反思,唐初的统治者认识到一个统一的王朝既需要统一的思想,也需要统一的法律维护既定秩序。为了达成这一目标,他们在意识形态和法律理论统一与法律体系统一两个方面进行了持续的努力,最终确立了国家的主流思想,建立了全国统一的法律制度体系,并对周边国家产生了深远持续的影响,直接促成了中华法系的全面形成。具体体现在以下三个方面。

第一,为了建立统一的国家主流思想和政治意识形态,唐王朝统治者组织当时的知识精英对包括《诗》《书》《礼》《易》《春秋》为代表的儒家经典进行了编纂,形成《五经正义》并颁行全国。孔颖达和颜师古在编纂《五经正义》过程中,挑选的都是历经魏晋南北朝主流经学家普遍认可的五经文本,“淘汰掉不合时宜且讹谬疏漏的本子,留下精良的‘五经’版本,这无疑是对经学文化的一种精修”[11]。在儒学被确认为主流意识形态数百年且在知识界成为主流学术传统的情势下,统治者通过推行经学以统一思想,具有事半功倍之成效:“只要国家坚持以经学为国家学术,经学的核心价值便不难获得社会大众的广泛认同;只要国家坚持给予必要的投入,以经学为主的国学及各级官学便不难持续下去;只要国家坚持以经义取士,经学便不难保持主流学术的地位。”[12]唐代《五经正义》的编订和颁行,对于当时社会思想的统一和发展具有重要意义,“既标志着儒家学说的内部统一,也标志着儒家理论重回正统官学、主流思想的地位”(3)参见朱勇:《十三届全国人大常委会专题讲座第三十讲:中华法系的形成与特征》,中国人大网,http://www.npc.gov.cn.。范文澜更是充分肯定地指出,“唐太宗令孔颖达纂《五经正义》,颜师古定《五经定本》,对儒学的影响,与汉武帝罢黜百家独尊儒学有同样重大的意义”[13]243。对于法律制度的发展和中华法系走向成熟而言,其意义更是自不待言,关键之处在于,《五经正义》通过重新统一经学而达成唐代主导政治思想的统一,从而为法治的统一奠立了意识形态前提和价值观基础。可以说,没有《五经正义》的颁行,就很难产生代表中华法系集大成之作的《唐律》和《唐律疏议》。诚如有学者指出的,唐初立法确立的“律正人和”“宽简立法”“仁德为本”等基本原则其实基本上都是儒家思想之延伸,而“这和统定经学思想的《五经正义》有着极为紧密之联系”[11]。

第二,在统一政治意识形态学说的基础上,代表中华法系成熟期重大成就的《唐律》和《唐律疏议》最终在唐初编纂形成,这是中华法系整个发展历程中最重大的制度成果。《唐律》是中华法系自《法经》以来法典化传统的集大成者,而《唐律疏议》则是对《唐律》的官方解释全集。正如学者的权威评论:“《唐律》的问世绝非偶然,而是战国以来历代法典相承发展的结果。其中,特别是作为源头的《法经》,第一部合罪律、事律于一体的综合性法典汉《九章律》,第一部儒家思想法律化的法典晋《泰始律》,第一部简练精粹的法典《北齐律》以及集南北朝诸律之大成的法典隋《开皇律》,以上五者,对于《唐律》的孕育最具关键性的意义。”[8]219《唐律》和《唐律疏议》在法典编纂上的成就是巨大的:其一,它继承了《法经》以来历代王朝的立法成果和律学成就,无论总则、分则的划分还是各类法律的汇总编纂、名例的勘定都代表了当时法学和律学发展的最高水平;其二,它以“德主刑辅”为根本指导思想,实现了礼学和法学、德治与法治在制度上的和谐统一,达到了“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”[3]的圆融境界;其三,《唐律疏议》作为《唐律》的官方解释大全,形成了独特而精湛的法律解释技艺,它对重要法律用语的解释,对律文重要概念的解释,援引案件案情作出的示例解释,对重要语词含义的训诂解释,以及通过援引律令格式、儒家义理、社会公理等权威依据作出的概念或律文解释,都达到了非常高的水平。唐律的立法成就是伟大且影响深远的,“在与西方法治文明汇合之前长达两千余年的历史长河中,中国独自发展出了完善、成熟、实用的法律解释学体系,特别是其中的文义解释技艺纯熟、运作精良,非常值得今天的中国立法者、司法者和广大法律人从中汲取智慧和营养”[14]。

第三,唐朝中期唐玄宗开元年间创制了中国古典法典时期由律、令、格、式四种形式构成的法典体系,实现了战国以来儒家所追求的以周公礼制为理想的重构法律思想和法律制度体系的目标,使得春秋以来儒家学者的理想转变为安邦治国的完善法典。其重要意义在于:“它以‘德主刑辅’为指导思想,最终实现了封建礼学与法学在法典编纂上的统一与和谐,终止了自西汉武帝700余年以来‘春秋决狱’审判风气的蔓延。它承袭晋代杜预和张斐的注释成果,使封建法学解释更加科学与严密。”[15]171梁启超认为:“我国之成文法,至唐代而始极浩瀚,而其现存于今者,亦以唐之成文法为最古,故研究唐代成文法之编制,实属较易之业,而又最要之业也。唐之律名,凡有四种,一曰律,二曰令,三曰格,四曰式,此四者皆实质的法律也。”[16]22唐代律典的制定实际上是以隋文帝时期制定的《开皇律》为基础的,唐高祖李渊以《开皇律》为蓝本,修改、补充后完成唐朝的第一部法典——《武德律》;唐太宗李世民和唐高宗李治又在前人的基础上修订颁行了《贞观律》和《永徽律》;为了有效推动《唐律》的实施,唐高宗李治又命长孙无忌等人对《唐律》进行解释疏议,形成了中国古代最完善的法典解释全集——《唐律疏议》。在唐律形成过程中,隋《开皇律》的奠基作用不可忽视,程树德认为:“考《旧唐书·刑法志》,高祖受禅,诏纳言刘文静与当朝通识之士,因开皇律令而损益之,尽削大业所由烦峻之法。《通鉴》武德元年六月,废隋大业律令。《唐六典注》,皇朝武德中,命裴寂殷开山等定律令,其篇目一准开皇之旧,刑名之制,又亦略同。……疑唐初修律诸人,仅择开皇律之苛峻者,从事修正,其他条项,一无更改。今以《隋书》唐律互较,尚可仿佛得其修订之迹。……吾尝谓北齐律、隋律唐律之三者,大体同符,今齐律隋律均佚,而唐律尚存,虽谓之齐律隋律不亡可也。”[17]564在唐代法制体系中,《唐律》和《唐律疏议》虽是最重要的法律渊源,但令、格、式也在法律体系中占有重要地位。其中,唐令是以行政法规范为主,兼有民事、诉讼、军事等多种部门法规范的综合性法典,主要是从皇帝关于国家行政管理的单行诏令修订删辑而来;格是皇帝诏令的删辑;式是国家各级行政组织活动以及上下级之间公文程式的法律规定。在这一时期,中华法系的其他成员国朝鲜、越南和日本,也仿照《唐律》和《唐律疏议》逐渐建立起自己的法律体系:在朝鲜的高丽王朝,《唐律疏议》得到广泛适用;在越南,当时黎王朝的法典结构、刑罚体系、刑法原则都受到《唐律疏议》的明显影响;而日本则在模仿《唐律》的基础上制定了《大宝律令》《养老律令》。这些事实表明,这些国家法律制度的总体样式甚至法律的具体规定都受到了唐律的巨大影响,而且在法律教育和法律学术方面也基本上是全盘借鉴和吸收中国古代的律令教育和律令注释学[15]23-24。

《唐律》和《唐律疏议》表征着隋唐法典化法治建设的代表性成就,有当代学者认为:“若从法理学的立法学角度,亦即从立法的原理、制度与技术三个方面来重新认识和评判《唐律疏议》,发现它的立法原理蕴含着平,而平是法的本义,亦是人类优秀法典的精髓和本质标志。与同时代和同类型的世界其他法典相比较,《唐律疏议》在制度设置与立法技术上亦显得完善和成熟。因此,无论是从法史的比较角度出发,还是就法典的立法学而言,《唐律疏议》都称得上是一部优秀的法典。”[18]这两部法典是夏商周以来直至隋唐时期中国古代社会政治法律思想的嬗变更替与法典化立法追求同时走向成熟而产生的制度化成果,从多个层面体现了中华法系发展的连续性,其中既有开创性的成就,又有代代相因的继承性因素,同时还体现出显著的扩展性。“以律、令、格、式为法律渊源的法律体系,以及以律学教育、研究为主的法律教育和法律学术,在隋唐时期获得确立之后,其影响迅速向朝鲜、日本和越南等周边国家扩散,从而形成了一个以中国法为核心,朝鲜、日本和越南等周边国家继受中国法律,将其作为本国法律基础的法律体系——中华法系。”[15]20

中华法系发展的第四个阶段是宋元明清时期。这一时期中华法系在形式的完备性方面获得了持续发展,但在法学指导思想和意识形态价值方面则保持了基本稳定,最终在清末走向衰落和解体。从既有历史素材来看,中华法系在宋代获得较大发展的原因在于:一是商品经济萌芽,经济交往繁复,使得包括所有权、财产交易和契约合同制度在内的法律获得较大发展;二是农民对土地的依附性减弱,人口的流动性增加,国家治理中心下移。这些变化使得宋代的法律制度趋向细致化和技术化,特别是与司法案件审判相关的法医学技术得到长足发展,达到当时世界最高水平。明清两代封建统治倾向于通过全面的法律手段维护国家统一的大格局和中央集权的政治体制,使得中华法系在制度形式上更加完备;但是在政治法律思想上的进步则乏善可陈,这就导致了中华法系在其发展后期日趋僵化,直至19世纪后期遭遇西方资本主义法律制度冲击后迅速走向解体。中华法系解体的过程就是中国法制走向近代化的过程,“中国法律近代转型的主要标志是中国传统的中华法系的破坏,和大陆法系在中国的确立……近代中国法律转型所取得的突出成就,是仿照西方国家的模式建立起了具有近代色彩的法律体系”[19]429-430。

三、中华法系形成连续性特征的主要经验

中华法系的最终形成是多种因素叠加累积、互相推动的结果,《唐律》和《唐律疏议》的出现都不是偶然的,其背后蕴含着中华法系的必然性发展逻辑和能动力量,总结起来主要有如下三个方面经验。

第一,历代成就的叠加和推进。中华法系的悠久发展历程充分表明,其形成发展绝非一蹴而就,而是众多王朝和政治法律精英前赴后继、勠力同心形成的伟大制度文明。有学者指出:“在中国古代法制文明发展史上,经历春秋战国时期诸子百家的争论,秦汉两朝法制建设上的融合和创新,魏晋南北朝时期新立法技术和法律分类的成熟,加上隋朝至武周时期立法上积极融合南北朝时期形成的南北方不同特色的法制成就,以及唐玄宗在开元年间励精图治下,让政治获得稳定、经济空前发展,使国家能够在法制建设上完成革命性的‘重构再创’,终于创制出世界历史上独具一格的中华法典法体系。”[3]在中华法系形成与发展的历程中,有许多重要的标志性节点起到了关键性作用,其中的一个节点就是《法经》,没有李悝的《法经》所开创的综合性法典体系范式,中华法系的兴起至少要晚很多年;在从《法经》到《唐律疏议》的发展过程中,除了两汉、西晋、隋代的短暂统一,很长一段时间都处于分裂和混乱中,但即使如此,历代王朝仍然秉承了《法经》所开创的法典化传统,先后形成了包括汉代《九章律》、晋代《泰始律》(4)晋代《泰始律》的重要性,一方面体现在它是一部法律儒家化的律典,另一方面在于它的示范效应和持久传承性:“晋自泰始四年,颁定新律,刘宋因之,萧齐代兴,王植撰定律章,事未施行,盖断自梁武改律,承用已经三代,凡二百三十七年,六朝诸律中,行世无如是之久者,是亦有故焉。”参见程树德:《九朝律考》,商务印书馆2010年版,第228页。、南北朝《北齐律》、隋代《开皇律》(5)隋代《开皇律》的重要性体现在:“在体例上,便形成了以‘名例’为首篇,共十二篇的体例,这也是中国封建法典的固定体例。《开皇律》的制定是中国法制史上的一个里程碑,既是《唐律》之本,又为宋、明、清所沿用,成为一个立法的典范。” 何勤华等:《中华法系》,商务印书馆2019年版,第164页。在内的成文法典。这几部法典并非仅是对《法经》的传承和模仿,而是每一部法典都在某些重要方面作出了开创性贡献,不但将法典化编纂体例和技术一步步推向精炼整全,更是在法典内容上逐渐将儒家礼教思想和德治精神融汇其中,最终在唐代形成了律礼合一的标志性法典《唐律》和《唐律疏议》。“《唐律疏议》承袭《法经》《九章律》《北齐律》及《开皇律》等各代立法成果并继承汉晋律学的成就,从总则到分则的划分,以及各类法律的汇总编纂上,都反映了当时法学发展的最高水准。”[15]171

第二,法典传统的凸显与逐步定型,形成了精湛系统的法典编纂技术。如前所述,在中华法系形成的过程中,包括《法经》《九章律》《泰始律》《北齐律》《开皇律》在内的历代律典都对中华法系法典传统的形成与定形作出了重要贡献。这些贡献有的是形式和技术意义的,如魏晋南北朝时期形成的立法技术和法律分类技术;有些是在法典制定思想上的贡献,如董仲舒提出的“独尊儒术”对汉以后思想产生的影响以及儒家思想法律化在《泰始律》中的规范表达。这些在形式、技术和思想内容上的重要贡献,对于唐律的产生和中华法系的形成具有构成性意义,所有这些思想、技术和形式的创造性与优点最终完美地体现在《唐律》和《唐律疏议》中。有学者就以《唐律》和《唐律疏议》为蓝本,分析、提炼、归纳了那些之于中华法系具有重要意义的“律典编纂技术”[20]。

其一,运用类型化和合并同类项技术推动法典化。中华法系形成了精湛成熟的类型化技术。所谓类型化技术是指立法者在法典编纂过程中根据法律的价值理念、法律的概念以及现实的立法需求等要素,对法律与行为进行类型化概括以形成法律规范的立法技术。如是,通过法律的类型化技术,构建统一完善的法典就具有了现实可能性。成文法典与判例的一个重要区别就在于它的法律规定是抽象的、一般性的,这种抽象性和一般性的法律规范条文得以建立的基础就在于对法律行为进行类型化处理,否则就无法形成简明统一的法典。在立法过程中,通过对相同或相似的类型进行合并,也就是“合并同类项”技术,可以进一步推动法典更加抽象和简明,促进法典的精粹性和概括性,对于获得更简洁、精短、高效的法典具有重要价值。

其二,借助提取公因式技术构建概念与刑名体系。提取公因式技术被认为是构建法典总则的核心技术,同时也是用来构建法典篇章的公共法则。中华法系在发展中逐渐形成了独特的提取公因式方法,其中以唐律中的《名例律》的形成最具有典范性。立法者运用提取公因式技术对《法经》的具法、《魏律》的刑名、《晋律》的刑名和法例、《北齐律》的名例律中的刑名进行反复比较和提炼,最终从这一系列律典律文中总结出关于刑名的公因式,就是通行于中华法系历代律典的“五刑”,再通过以刑统罪的方式最终构建起《唐律》和《唐律疏议》中的开篇之作——“名例律”[20]。可以说,正是通过提取公因式技术,唐律立法者在中华法系长期历史发展的规范形式中提炼出共同之处,这些共同之处是历代中华法系立法者长久坚持、前后传承的立法技术珍品,它们在《唐律》中的汇聚和功能发挥,恰恰更进一步证明《唐律》是中华法系的精品之作和代表之作。

其三,运用“例分八字”和“律母”编制法典的规范逻辑体系。在《唐律》和《唐律疏议》的立法中,立法者准确系统地使用了“以、准、格、皆、及、其、即、若”等八个词语,这八个词语都是具有连接或者支持作用的关系副词,对于在同类或异类规范中建立起逻辑联系,以使整部律典形成层次分明、语义融贯的整体具有不可替代的功能,宋代律学家称其为“例分八字”,大清律例则以“例分八字之义”的形式将其列在律典正文之前,视其为理解整部法典的“律母”[20]。例分八字技术的使用极大地提高了唐以后历代法典表述的准确性、逻辑体系性和结构整体性,对于推动法典的进化发展具有不可替代的意义。中华法系所采用的类型化技术、合并同类项技术、提取公因式技术和例分八字技术即使在今天看来也具有非同凡响的重要意义。有学者认为,“这一套体系化技术在近现代法典编纂中已普遍采用,我们是从大陆法系学习而来。其实,在中华法系的历史中就已发展成熟,在我们现代法典编纂中依然具有运用空间。”[20]

第三,礼法融合、德法互构的互相支撑。中国自西周开始就基本确立了“不崇鬼神,注重人事”的社会风尚。武树臣教授指出:“周人对殷人的胜利,标志着人对神的战胜。”[6]66当然,此一时代的“人”的确“不是个体的自然人,而是宗法家族意义上的人”。为了适应血缘宗法制的政治体制,西周制定了系统的《周礼》作为基本的社会行为规范,由此确立了礼制的统治地位。周礼是在夏礼和殷礼的基础上不断完善而成的,是当时的宗法贵族政体在意识形态领域的反映,所确立的“亲亲”“尊尊”“贵贵”原则典型地反映了宗法制和贵族制政治的本质:“亲亲父为首”,故推崇孝道;“尊尊君为首”,故力倡忠君;君父一体,故忠孝合一;家族是社会的基本细胞,国家是家族的扩大;宗法家族规范与国家法律毫无二致,任何损及家族秩序的行为无不兼有违反国法的性质[6]67。

西周确立的礼制宗法体制一直延续到春秋末期才发生根本的变化,但这一变化不是废除宗法体制和礼制,而是将礼制、宗法制度与法制结合在一起,形成了礼法合体的新型体制。产生这一变化的原因是复杂的,一个非常重要的方面是没有发生打破血缘体制的“革命”或改革,而恰恰是随着新型地主阶级的兴起,将礼制的价值观纳入了法典体系并成为其指导思想。而这又与春秋至西汉发生的两次重要的思想建构存在密切关联:一次是保守主义的先秦儒学的兴起,以孔子为代表的儒学先师继承了周公的礼制思想传统并发扬光大;另一次是西汉中期董仲舒提出的“罢黜百家,独尊儒术”,切合了统治者强化中央集权的需要,儒学及其礼制思想从此取得统治地位。当然,还有一个非常重要的原因是,战国时期的荀子提出的“隆礼重法”主张更加适合专制统治的内在需求。儒法逐渐合流,至盛唐中华法系正式形成之时,一种基于宗法血缘的、由礼制思想引领的、“外儒内法”的新型法制得以完全确立,唐玄宗开元年间完成了战国以来儒家所追求的、以周公礼制为理想的重构“官制”和“礼制”的法典化成果——《唐六典》和《开元礼》。开元六典的形成终于让春秋以来儒家学者的理想变成治国的完善法典,重塑了中华传统法制文化下的国家法律体系[3]。

关于“儒法合流”,郝铁川教授指出:“中国古代法律的核心和主体是法家学说”,“中国古代社会的法典是法家化的法典”,所谓礼法结合之“礼”不是儒家之礼,而是法家之礼。他的论证依据是:“儒家之礼与法家之礼有何区别呢?主要有二:一是前者是建立在宗法血缘基础上的‘亲亲’‘尊尊’之礼,后者是建立在官僚制度基础上的尊卑之礼。二是前者认为君臣、父子、夫妻之间的关系是相对的,具有一定平等性,后者认为它们之间是单向的命令和服从关系。”[21]谭嗣同也曾指出,“常以为二千年来之政,秦政也,皆大盗也;二千年来之学,荀学也,皆乡愿也。惟大盗利用乡愿;惟乡愿工媚大盗。二者交相资,而罔不托之于孔。”[22]96在谭嗣同看来,百代都行秦制,所谓礼法之治不过是“外儒内法”,只是假托于孔子之名而已。但问题在于,儒学讲的宗法制之“礼”,所要求的也是一种等级制的服从关系,这一点与法家没有本质区别;只不过,儒家达至其设定的宗法秩序的手段更宽厚柔和,讲究先教后诛、仁道施治,而不像法家那样轻罪重治、刑罚酷烈。兼之,从以唐律疏议为代表的封建法典来看,在指导思想上更多地采纳了儒家礼制的主张,所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”并非虚指,而是在众多的律文中得到贯彻的。因此,喻中教授关于中华法系律典规范结构的分析,可谓是对中华法系本质特征的一个非常到位的提示,他指出,作为律典规范结构的“行为模式”部分,主要是体现礼制的要求的规定;而作为律典规范的“法律后果”部分,则主要是表达法的要求的规定。“出礼则入刑”完全能够在中华法系的律典规范结构中得到具体体现[23]。何勤华教授亦指出:“礼和法可以相互为用,但礼是法的指导与渊源,任何法律制度都要以礼的精神作为支撑,是礼的规范法律化。‘出礼入刑’法律传统揭示了礼和法的互动关系,它是中国古代一个长期的社会现象,并对古代治国理政的模式、法律制度的基调、法典编纂的风格以及审判决狱的思维等产生了深刻的影响。”[24]可见,中华法系礼法融合、互相支持的关系,不仅是礼制思想与法制传统的结合,也透视出一种“外儒内法”的总体架构,并扎根于每一条律典规范结构之中,形成了前礼后法、先礼后法的制度表达逻辑。黄源盛教授系统地总结了以《唐律疏议》为代表的中华法系中礼与刑的关系:“唐代当时的社会秩序,系建筑在五伦常理的基础之上,所以,这一部分的礼,就是维护五伦秩序的基本条款;凡违反者,刑必罚之;法之所禁,必皆礼之所不容;而礼之所允,刑必无涉,这就是所谓的‘出礼人刑’,而为礼本刑用的关键。也可以这么说,《唐律》的立法精神,就静态的纯粹面观之,虽仍有‘礼’与‘刑’两种不同形式的社会生活规范,但就动态的实践面而言,礼是刑的精神真谛,刑以礼为指导原则,刑又以强制手段维护礼的尊严,‘刑’牢牢地受‘礼’的规准。因此,如果说《唐律》的立法根基为‘礼本刑用’的形态,自有其道理在。”[8]251因此,“礼法合体”“礼本刑用”是成熟期中华法系的一种立体化结构,全面覆盖了中华法系制度文化的每一个维度。

四、结语:续写中华法系连续性新篇章

不容否认,历经数千年的中华法系为当今法治建设遗留下了众多的宝贵资源,表现为一系列的要素化存在,“中华法系显示了中华民族的伟大创造力和中华法治文明的深厚底蕴,凝聚了中华民族的精神和智慧,有很多优秀的思想和理念值得我们传承和弘扬,如讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等。新时代中国法学自主知识体系构建理应从中华法系现代性发展出发,在传承和弘扬中华优秀传统法律文化的同时,推进中华法系价值理念、文化底蕴、制度建构、治理经验等方面的时代性升华、现代性复兴,同时又赋予传统中华法治文明全新的时代内涵,使古老的中华法系焕发出新的生命力”[25]。正是在此意义上,“挖掘传统法治文化,需要对中华法系文化要素加以分析,根据中西方的国情与文化差异,寻求其在法治建设中可以发挥积极作用之处,努力将现代法治理论与中华法系文化要素融合,形成助推法治中国建设的力量”[26]。在现代社会语境下,将中华法系的优秀制度文化资源通过“要素化再嵌入”方式注入现代法治体系就成为中华法系复兴的主导性路径。这一路径意味着:中国在接受法治共同价值与一般原理的基础上,通过对中华法系优秀要素的创造性转化、创新性发展,将其“再嵌入”法治体系之中,从而实现中华法系的“要素化复兴”。在这一路径下,“中华法系的优秀成分不但没有消亡,而且受到当代中国法治建设者的加倍重视,这些优秀的民族法治本土资源,通过创造性转化和创新性发展,会很好地融通进中国特色社会主义法治中去,从而实现中华法系全新意义的复兴”[27]。