法的确定性和灵活性关系的疏释——立足于三大法系维度的探析

段 美 玲

(苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215006)



法的确定性和灵活性关系的疏释
——立足于三大法系维度的探析

段 美 玲

(苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215006)

摘要：19世纪中期,强调法的确定性的、热衷于法律结构体系构造的概念法学产生。19世纪末,新的社会问题的出现,在法典中找不到答案, 促使崇尚“活的法律”的社会法学、利益法学兴起。在现存的三大法系中,各有各的确定性机制和灵活性机制,这是各国法律实践发展的产物。当前就我国的法治建设而言,首先应当尊重法的确定性,树立起法律的权威,其次应适当地引入灵活性机制,但这种灵活性应受到有效的规制。

关键词：法律;确定性;灵活性;法系

一、法律确定性和灵活性关系的当前探讨

法律的确定性是法律的本质属性,然而法律在面对自身的僵化与社会变化的矛盾时催生出调适性机制——法律的灵活性。作为法学理论的基础问题,法律的确定性与灵活性关系在学界的讨论从未中断。笔者看来,当前对这一问题的探讨仍有不足的地方:其一、研究方法上的不足,总体来看当前的研究视角主要聚焦在国内,缺乏比较法的视野。而少量运用比较法的研究论述又关注在民法法系与普通法法系,在这一问题上,对伊斯兰法系法律的确定性与灵活性的探析少之又少。其二、研究内容上的不足,就目前的研究成果来看,最有影响力的论述是折衷两者的论述或重笔墨于灵活性的论述上。他们的论证遵循着这样的逻辑:法律制度所要追求的终极目的是善治,在追求善的过程中,要处理好确定性与灵活性的关系。社会的发展似乎使得法律时刻处在僵化的危险之中,此时法律的灵活性机制可以适时地调适以增强自身的适应性。在刚性严格的确定性无法解决问题的时候,灵活性可以代表实质正义另辟蹊径地解决纠纷。笔者认为,伊斯兰法系作为现存三大法系之一,虽然它的影响力不如民法法系与普通法法系,尤其是教法的神圣性在世俗法变革中被逐渐消弱,但对广大的穆斯林社会来说,其影响力仍不容小觑。另外由于法律传统的原因,我国的法律制度承担了德育的使命以及偏重于追求实质正义,导致了法律灵活性命题的支持占据了主流市场。而现阶段我们需要法的确定性治理、需要形式法治。我们必须充分了解与把握域外法律发展的道路，寻求普世性的治理经验。本文立足于三大法系的维度,对法律的确定性与灵活性的辩证关系及发展道路进行梳理。我国法律制度类似于民法法系国家,所以强调法律的确定性必须从规制法律的灵活性机制——法律解释着手,并且在司法实践中要科学规范法官的自由裁量权。

二、法律确定性和灵活性的历史考察

法律产生于人类对确定性生活的追求。“人类文明在本质上来说是一种有序化的运动,没有秩序就没有文明,更没有文明的发展。”[1]人们希望在一个有秩序的环境中人与人之间和平相处。要实现这种美好愿望,就必须清除一切专断和任意,通过一种确定性的治理方式来规制人类社会。法律是为解决纠纷而制定的行为规则,法律本身就是确定性的秩序。只要人们制定出良法并实施良法、良法获得普遍的遵守,人类和谐生活的美好愿景就能实现。

人们对秩序的渴求导致了制定法的兴起,并且认为制定法是解决纠纷最有效的手段,这种观念推动了概念法学的产生。概念法学派对确定性的追求近乎狂热,该学派热衷于概念的分析和法律结构体系的构造,概念法学派认为,通过制定层次井然、体系完美的法典就可以解决一切社会纠纷。法典不需要解释也不存在法律漏洞,法典在逻辑上是自足的,只要法官运用三段论的推理规则、严格遵守形式逻辑,就能得出正确的判决。法官裁决案件就是一个机械的逻辑推演过程。

19世纪末20世纪初,新的社会问题出现,在法典中找不到答案,甚至与法典的规定是矛盾的。人们开始对概念法学提出质疑,社会法学派代表人物德国法学家耶林写了“概念的天国”一文批判和揭露概念法学的片面性。人们反思法的确定性理论之后,提出了法律具有灵活性的主张。社会法学家埃利希认为社会是不断发展变化的,成文法制定出来后就滞后于社会的发展,而法律要解决社会纠纷必须适应社会发展的需要,因此法官可以自由发现法律,以确保法律的灵活性与妥当性。自由法学派反对概念法学过于拘束于法律条文判决的观点,主张给法官以自由,认为法官有创造法律的“自由裁量权”,从而使法律促进各种利益“平衡”。[2]法官不是一个机械的自动售货机。这些法学观点被看成是20世纪自由法运动,自由法运动是对当时欧洲大陆盛行的概念法学派的反叛。20世纪后半期,在法的灵活性问题上走上极端的是现实主义法学派,该学派认为法律规则并不是法官判案的全部基础,法官判决时的情绪、脾气、直觉和偏见等非理性因素也构成法官裁判的基础,因此法律永远是含糊的和不确定的。

新分析法学派代表人物英国法学家哈特,提出法律存在着相对的、有限的灵活性,这种灵活性是由于语言的“空缺结构”。哈特提出“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性;他们将具有人们称之为空缺结构的特征”。[3]语言的空缺结构使得在边缘区域规则的含义是不确定的,因此法律具有不确定性。虽然在边缘地带法律是不确定的,但是哈特仍然强调法律具有规范性,在一般适用上是相当确定的。新自然法学派代表人物美国法学家德沃金在借鉴各学派观点合理成分的基础上,创造性地提出了“法律的整体性”的概念,德沃金指出,法律不仅包括法律规则,还包括法律原则,在没有法律规则的地方,法官得依原则判案。德沃金的“整体性法律概念”还包括法律与道德的有机统一,在“平等关怀与尊重权利”的理论基础上,原则和道德是法律的灵活性机制,保障了法律发展上的连续性。

法的确定性与灵活性是相依相伴的矛盾的两方面,因此,绝对地追求确定性或者灵活性都是片面的,哈特和德沃金的宏论取决于对各学派观点的批判和吸收。法律是确定性和灵活性的统一。世界上现存的三大法系,民法法系,普通法法系和伊斯兰法系,三大法系各有各的确定性和灵活性机制。在民法法系中,法典和法规是法律确定性的机制,司法解释和某些领域的“判例法”是法律灵活性的机制(后文主要探讨法典与司法解释);在普通法法系中,普通法是法律确定性的机制,衡平法是法律灵活性的机制;在伊斯兰法系中,《古兰经》和“圣训”是法律确定性的机制,“公议”、“类比”是法律灵活性的机制。

三、民法法系对法的确定性和灵活性关系的处理

(一)民法法系法律确定性的机制——法典

从17世纪开始,受民族统一观念的影响,民法法系国家开始编撰法典,立法权统一于中央,所有法律必须由国家立法机关制定,这是国家主权统一的体现。法律的编撰标志着法制建设的成熟和民族的统一。例如,法国1673年商法典和1681年海商法典的制定,就是基于这种观念的原因。此外,由于立法机关垄断着立法权,必然要求否定法官的造法职能,在这种观念的影响下,就需要编撰逻辑自洽、系统明确的法典。另一方面,民法法系继承了古典自然法思想,古典自然法学派认为,法律是公共意志的体现,所谓公意是全体社会成员个人意志中的共同部分,它以社会的共同意志为基础。这一理论有很大的现实意义,它意味着古典自然法学派对法的研究已经转向实在法,注意到实在法的非个人随意性。实在法就是制定法,制定法表述上要具有明确性,编排上要合乎逻辑性。19世纪民法法系各国的法典编撰正是受这种思想的推动,因此也可以说,法典编撰是古典自然法学派的一大成就。

(二)民法法系法律灵活性的机制——法律解释

民法法系国家在完成法律编撰之后,认为理性已经实现,法学家们逐渐转变了研究方向,开始将注意力集中在法典的注释上。由于法典具有严格的形式性,在内容上和结构上具有复杂性,在表述上具有合乎逻辑性,因此很难对法典进行修改,尤其是进行较大的修改,民法法系各国法典修订的历史充分说明了这一点。然而社会在发展进步,任何一种法典都不能包罗万象,从开始施行起就注定需要各种各样的补救方法。法典的“僵化”现象随着社会的发展日益严重,因此迫切需要有应对法典“僵化”的措施。这种措施在民法法系国家中主要表现为法律解释。

通说认为:“法律解释是对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”[4]人们要交往离不开语言的理解和解释。法律语言也一样,无法脱离语言学的一般规律。哈贝马斯认为，“交往行动是行动者通过语言交流,相互理解,使自己的行动得到合作,以实现一定的目的。”[5]同语言的作用一样,立法者希望通过法律的语言(法律文本)向社会传递其价值立场,因此要理解立法者的价值立场就必须对法律文本语言进行解释。法谚有云:“法无解释,不得适用”。因为以抽象的形式表达出来的法律文本语言最终需要适用于特殊的具体个案。但是,如果放任法律解释的自由,法律的确定性与可预测性必大有受损,法律就有可能成为“任人打扮的小姑娘”。因此,要保证法律价值的实现,必须遵守一定的法律解释原则:合法性原则和合理性原则。合法性原则包含合乎实体法和合乎程序法两个方面。合法性原则因为要求法律解释要符合法律,所以只有合法性原则并不能防止制定法的僵硬,法律解释成为制定法的灵活性机制关键在于合理性原则。法律解释的合理性原则的基础在于承认立法者是理性的人,法律是一种合理的制度。法律解释合理性原则是面对不确定的法律概念、法律空白和法律失误的时候所作出的符合理性的解释, 在这个意义上,法官有发现法律的自由裁量权。法律解释合理性原则有两个基本的要求。第一,要尊重客观规律和社会发展实际。因为成文法在面对社会发展时有着负面的效应,即缺漏性和滞后性,在千变万化的社会面前经常表现得捉襟见肘,因此法律解释的合理性要求尊重客观规律和社会发展实际。第二,尊重一般伦理、遵守社会公理和公序良俗,尽可能减少个人利益和情感对解释的影响,力求作出最符合理性要求的解释。

四、普通法法系对法的确定性与灵活性关系的处理

(一)普通法法系法律的确定性机制——普通法

11世纪后期至12世纪早期,普通法尚未形成,西欧各种法律秩序中适用的favorite规则和程序,在一定程度上与政治制度、宗教制度和社会习惯并无差别。12世纪以后,随着普通法的基本要素逐渐确立,普通法的轮廓逐渐清晰,英国国王亨利二世统治期间(1154年-1189 年),司法管辖权历史性扩张标志着英国普通法的形成。13世纪末,三大法院(王座法院、普通法院或上诉法院和财税法院)形成,并且对特定案件的管辖权分工明确,以后又逐渐确立了普通法的主要因素:以王座法院为核心,统一的法院体制、可供裁决的实体法、统一的诉讼体制以及刑事案件中出现的陪审团裁决。从此普通法开始适用于整个国家并且保持了它的连续性,普通法终于形成了。

普通法是从社会习惯中脱胎而来,人们对于普通法的内容早已知悉。所以,作为普通法来源的习惯在适用上的最大问题是如何形式化地操作,这一操作方法必须确定,这就注定了普通法走向形式化的命运。由于人类理性的不足,普通法人为的形式性操作也容易发生错误,为了避免错误发生又必然要求严格司法。这样普通法愈来愈演变为一种严格法。另一方面,在严格法时期,普通法追求法律确定性的基本价值就必然导致普通法远离不确定的道德因素。由于以上原因,普通法的形式化体系得以建立。随着诉讼形式的健全,普通法越来越确定。13世纪末开始,严格的司法观念使普通法失去了适应社会发展的弹性,普通法的确定性优势逐渐丧失,普通法僵化了。由于普通法的僵硬就使得对法的灵活性的需求日益迫切,大法官依据自己的“良心”开始干预司法以弥补普通法的缺陷,衡平法作为正义的救济形式产生了。

(二)普通法法系的法律灵活性机制——衡平法

兴起阶段的衡平法,与世俗法相比,具有崇高的神圣性,以“自然正义”为核心的衡平理念的权威性超过某些普通法。然而这一时期衡平法没有形成独立的体系。现在的衡平法分成两大部分:其一是作为历史“化石”的衡平法,即现存的与普通法完全融为一体的那些补救办法,这些所谓的衡平法其实就是普通法的一部分;其二是法官运用公平、正义、良心原则所进行的衡平解释、衡平裁判活动。这部分已经成为法官的日常工作的一部分。1875年以后,同一法院的同一法官都可以根据案件情况适用普通法和衡平法。也就是说,在审理案件的过程中,法官可以自己决定何时适用衡平原则,何时适用普通法的原则。显然这是一个内部行为。与过去相比,衡平法由显性变得隐性了,由外在的大法官的校正和补充变成自身的一种纠错行为。这是一个由他律向自律的转变,当衡平法作为一种自律的行为的时候,无论从其使用的频率,还是其使用的范围、程度都明显超过了昔日。衡平法的现代运用只不过换成一个更为通俗的术语,即自由裁量权。也就是说,在现代社会,我们有时很难找到衡平法,但是随处可见自由裁量行为。衡平法的形式转换了。

通过19世纪的司法改革将普通法庭和衡平法庭合在一起,但是普通法与衡平法并没有融为一体,普通法上的权利、义务、救济方法与衡平法上的权利、义务、救济方法在对立中保持着发展,今天的英国律师在分析案件时仍然会提到“普通法上如何、衡平法上如何”。可见,英国历史上形成的双重法律结构赋予了英国的法律制度以某种特有的协调机制,使之能够及时有效地调节法律的确定性与灵活性之间的矛盾。

五、伊斯兰法系对法的确定性与灵活性关系的处理

在伊斯兰社会中,普遍的观点认为人是不能修改法律的,法律是神定的,永恒的。要判定某个人的行为是否合法,需要根据伊斯兰教法的法源进行论证。一般认为这些法源分为四部分:《古兰经》、圣训、公议和类比。《古兰经》和圣训保证了伊斯兰教法的伊斯兰教特征,因此是伊斯兰法系的确定性的机制。公议和类比则使伊斯兰教法具有了时代性和适应性,因此是伊斯兰法系的灵活性的机制。

(一)伊斯兰法系法律确定性的机制——《古兰经》、圣训

《古兰经》是伊斯兰社会政治、经济、社会、道德、哲学的基础。《古兰经》中的每一句话都体现了真主的意愿和安排。人们虔诚地信仰真主的启示,服从神圣的戒律。《古兰经》并不是法典,它的内容中法律的规定不足十分之一,绝大部分是宗教的习惯。

圣训也被称作为《先知的圣训》,是指先知默罕默德的言论、行为和习惯,它包括“哈底斯”和“逊奈”。哈底斯又称“言语的圣训”,由先知默罕默德的言论经弟子的传讯而成;“逊奈”又称“行为的圣训”,由先知默罕默德的行为经弟子的效仿而成。圣训的地位仅仅次于《古兰经》,是对《古兰经》的解释和补充,在伊斯兰教中起到了创制法律的作用。

(二)伊斯兰法系法律灵活性的机制——公议、类比

公议是所有穆斯林接受的伊斯兰教法的第三类法源。但是对达成公议的主体存有争议,有人认为公议是教法学家的一致意见,有人认为公议是全体居民达成的一致意见,还有的认为公议应该是整个穆斯林社会的一致意见。通说认为公议是默罕默德的直传弟子或权威的法学家对法律问题的解答。公议是伊斯兰教法适应外部环境变化的一种灵活性机制。对社会新出现的问题达成的一致意见能力是一种动力因素的引入,它可以使伊斯兰教法具有永久的适应力。然而值得注意的是,公议并不能取代《古兰经》和圣训中已有的规定,公议只能作为解决法律争议的补充工具。

类比是司法上的一种推演过程,是指司法实践中运用的类比结论。伊斯兰教的传教扩张将伊斯兰法由阿拉伯半岛传到西亚、北非、南亚的许多地区,在面对新经济结构的社会出现的问题时,《古兰经》和圣训中又找不到先例,因此,伊斯兰教法必须要引入类比这种法的灵活性机制。类比有两种:首先是以《古兰经》和圣训中明显的先例作为依据推理的“严格的推理”;其次是在《古兰经》和圣训中找不到依据,基本上靠法学家的推理,并宣布以《古兰经》和圣训的隐喻为依据,这种类比被称作为“可靠的类比”。

公议和类比根植于《古兰经》和圣训并以其为条件,为伊斯兰教法的外部适应性提供了强有力的工具。一方面《古兰经》和圣训是真主意志的安排,体现出伊斯兰教法的稳定性和确定性。另一方面,伊斯兰教法中的公议和类比打开了理智的人类思想的大门。伊斯兰教法的法律基础包括静止的和变化的两种因素,“《古兰经》和圣训保卫了一些永恒原则的连续性和持久性,公议和类比却构成了一种自我调节的灵活性机制,这种机制使伊斯兰法能够为适应时代变化而进行调整。”[6]

六、结语

通过对民法法系、普通法法系、伊斯兰法系对法律确定性与灵活性关系处理的考察,我们知道法律的确定性和灵活性是一对相依相伴的矛盾。过度地追求确定性,即严格的规则主义,不是法治的正常状态,同时贬低法的确定性而过度倡导灵活性必然导致自由裁量权的膨胀,也不是法治的应有之义。我国法律体制在性质上类似民法法系国家,因此,制定法是法的确定性机制,法律解释是法的灵活性机制。因此在法律解释成为研究对象以后,学界开始思考法律解释的主观性与客观性问题,法律解释是否允许解释者有价值判断?有人认为法律解释是主体的行为,就必然包括主体的价值判断。那么我们还需要强调法律解释的客观性吗?由于当前法制权威还没有在全社会得以树立,形式法治还没有实现,因此,作为法的灵活性机制的法律解释必须予以规制,这就要求强调法律解释的客观性问题,法律解释的客观性表现在作为解释对象的文本是客观的,法律解释所要遵守的逻辑和语法是客观的。法律解释所依赖的价值体系虽然具有主观的一面,但是并不是完全捉摸不定的,某一时空中基本的价值体系是客观的。所以我国当前法治建设应该强调:首先，坚持以文本为基础的客观法律解释,才能保障法律确定性。其次，在司法实践中,坚持规则优先,穷尽法律规则,方可试用法律原则,在适用法律原则作为裁判的依据时应做充分的论证。最后，严格规范法官自由裁量权的行使,科学界定尺度,合理细化自由裁量权。因此现阶段我们需要法的确定性治理,尊重形式法治,保障形式法治的实施才能保证法治的确定性发展。

参考文献：

[1]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社,2010:187.

[2]严存生.西方法律思想史[M].北京:法律出版社,2009:272.

[3]哈特.法律的概念[M].北京:中国大百科全书出版社,1996:127.

[4]中国大百科全书编辑委员会.中国大百科全书·法学[K].北京：中国大百科全书出版社，1984.

[5]任岳鹏.哈贝马斯:对话协商中的法律[M].黑龙江:黑龙江大学出版社,2009:67.

[6]刘云.伊斯兰法探微[J].西北师大学报(社会科学版),2003(4):97.

[责任编辑:岳林海]

Analysis on Relationship between Legal Certainty and Flexibility——Exploration Based on Dimensions of Three Law Systems

DUAN Mei-ling

(School of Law, Suzhou University, Suzhou 215006, China)

Abstract：In the middle of 19th Century, conceptual jurisprudence, which centered on legal certainty and keened on construction of legal system, rose. At the end of 19th Century, new social problem came out, and there were no solutions from the codes, which led to emergence of sociological jurisprudence and intersession jurisprudence that pursued “living law”. Regarding the three existing law systems, each has its own regime of certainty and flexibility, which is the fruit of development of their legal practice. In terms of the current construction of China’s rule of law, it is necessary to respect the certainty of law so as to ensure the legal authority. Meanwhile, legal flexibility is supposed to be considered, but it should be also effectively regulated.

Key words：law；certainty；flexibility；law system

中图分类号：DF07

文献标识码：A

文章编号：2096-1901(2016)01-0041-05

作者简介:段美玲(1990-),女,安徽亳州人,苏州大学王健法学院法学理论专业2013级硕士研究生，研究方向:法哲学、比较法学。

收稿日期:2015-12-20