个人信息保护的《反垄断法》规制路径探讨

[摘 要]随着科学技术的进步，个人信息的获取与传播愈加容易，个人信息的收集和共享使得人们的生活更便捷。与此同时，个人信息的泄露与买卖案件也开始频繁发生，给个人信息保护带来了新的挑战。尤其是如今手机App提供的隐私收集协议并未充分保障用户对个人信息的合理控制权。自2021年《中华人民共和国个人信息保护法》通过以来，我国对个人信息的保护已进入专门法保护的层面。本文旨在通过对手机App个人信息数据收集的合法性与必要性的研究，寻求个人信息数据收集的《中华人民共和国个人信息保护法》规制之外，《中华人民共和国反垄断法》对个人信息保护的规制路径。

[关键词]个人信息保护；隐私协议；中华人民共和国反垄断法

一、个人信息数据收集的现状

根据中国互联网络中心《第48次中国互联网发展状况统计报告》，截至2021年6月，互联网普及率达71.6％，其中99.6％的用户使用手机设备上网；而在网民遭遇的各类安全问题中，个人信息泄露的网民比例最高，达到22.8％，排名第二的为网络诈骗17.2％。2021年3月，国家互联网信息办公室与工业和信息化部等四部门以规范性文件的形式联合印发了《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》，确立个人信息收集的“必要性原则”。

在国际方面，除了美国1974年《隐私法案》、欧盟2016年颁布的《通用数据保护条例》、德国1977年发布的《德国联邦数据保护法》、日本2003年公布的《个人信息保护法》等已经出台的法律经历了不同程度的修订，其他更具体的相关法律也受到国际社会的关注。美国在继加州2018年通过《加州隐私权法》之后，2021年3月，弗吉尼亚州长批准了《弗吉尼亚消费者数据保护法》，并于2023年1月1日生效，虽然并没有统一的个人隐私保护法，但美国个人信息保护制度又前进了一步。同时，国际上对个人信息保护的研究已经进入更细节的层面，法国国家信息与自由委员会发布《Cookies和其他追踪程序的新规则：CNIL的支持和未来行动的评估》，对个人信息保护的Cookies网络追踪提出了新的规制计划。而在对人脸识别技术的应用上，欧洲显得很谨慎[1]。国际上对个人信息保护已经进入了一个新的维度，国内在理论和实践上仍需要不断加大投入，更好地应对新时代个人信息保护的新挑战。

二、个人信息数据收集的告知同意原则适用限制

（一）告知同意原则的界定

告知同意原则是指信息业者在收集个人信息之时，应当对信息主体就有关个人信息被收集、处理和利用的情况进行充分告知，并征得信息主体明确同意的原则。我国《中华人民共和国消费者权益保护法》第29条规定明确了告知同意作为收集消费者个人信息的基本原则，《中华人民共和国网络安全法》第41条也有此规定。经过几十年的发展，虽然其表现方式有所变化，但核心仍然是数据主体对其个人数据享有自我控制的权利，其仍旧是《中华人民共和国个人信息保护法》的一项最重要的原则。大数据时代，个人信息的保护与流通的利益冲突凸显，一方面，个人信息属于公民的隐私，隐私权又是宪法所赋予公民的基本权利，应当受到法律保护；另一方面，每一个自然人都是社会人，社会的发展需要个人信息的共享、流通及各种形式的处理，以推动社会的进步和商业的发展[2]。因此，一直坚持的告知同意原则在数据爆炸的时代显得有些“后天不足”，需要对其进行进一步调整，以应对如今大数据时代个人信息的保护与流通之间的矛盾。

（二）告知同意原则在手机App个人信息收集中的适用限制

根据《中华人民共和国个人信息保护法》相关条款，对手机App企业个人信息收集以及处理提出了更高的要求，也显露了以往对告知同意原则适用的局限，当前存在问题主要表现在以下方面：

一是告知不充分。App隐私协议条款普遍存在晦涩、冗长、出现过多专业术语及运营者隐私政策频繁变更的情况，告知效果发生弱化。美国的一项研究表明，若每个人在一年内都能在他们访问的网站上阅读每一份隐私政策，一年内将花费538亿小时，这将耗费大约7810亿美元的经济成本。而国内手机App大部分只是提供了一种隐私协议条款，包括了美国的隐私政策和服务条款，这更增加了协议的长度，进一步弱化了告知义务的实质效果[3]。

二是超过授权范围对个人信息数据的过度分析。如今手機App各种商业政策、营销手段很大比例是基于海量收集用户个人信息，深入挖掘用户数据，以此实现个人化的服务。这成为App运营企业充分利用国内App法律规制的法律漏洞，以尽可能获得更多的个人信息数据，并分析收集的个人数据的重要经济驱动力。因此，为了充分利用收集来的个人信息，过度分析便成为手机App背后企业盈利的重要法宝。

三是超过隐私协议处理、分享个人信息。实践中，App个人信息收集企业为了进一步挖掘信息的价值，往往通过对海量的个人信息进行多层次多维度的共享、分析、处理，但是，这个过程并非完全根据当初用户第一次使用App时同意的那个隐私协议进行，而是超越个人对其个人信息的授权范围进行处理。手机App侵犯个人对个人信息控制权，似乎很普遍，主要表现为其仅凭用户第一次登录时点了一个同意，便持续性地随意收集、违法获取、违法共享个人信息。

综上，手机App对个人信息控制权的侵犯程度已深，如果再遇到具有市场支配地位的手机App，个人对其信息的控制权将变得更微弱。实践中也确实如此，部分市场份额占据过多的手机App侵犯用户个人信息控制权的程度较普通手机App更甚。因此，大数据时代探寻《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对这类行为的规制，突破反垄断制度的桎梏，创新反垄断在新时代下的应用模式，符合社会发展的历史潮流。同时也是充分发挥《反垄断法》“预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展保护竞争”的立法使命。

三、《反垄断法》规制个人信息数据收集的特殊性

（一）认定市场支配地位的特殊考量

《反垄断法》第十七条对市场支配地位有一个界定，“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。

2020年1月，人大网发布的《反垄断法》（修订草案征求意见稿）中继续沿用这一定义，而市场支配地位这一前提条件如何在手机App领域进行认定也是一个难题。在国家市场监督管理总局2021年对移动互联网平台“美团”的行政处罚书中通过把境内网络餐饮界定为相关市场作为市场份额判断的依据，列出了判断理由：从平台服务收入和餐饮外卖订单量来看，当事人的市场份额超过50%；在控制服务价格、控制平台经营者获得流量的能力以及控制平台内经营者销售渠道方面判断出美团具有较强的市场控制能力；从2018—2021年境内营业额和平台技术判断出美团具有较强的财力和先进的技术条件；同时其他经营者在交易上对美团具有高度依赖性；另外，从网络餐饮外卖平台服务市场进入成本和临界规模难度方面判断出美团所在相关市场进入难度大[4]。

（二）滥用市场支配地位的行为认定

在市场监管总局处罚“美团”案中，对美团滥用市场支配地位行为的认定来得出其行为实质上排除、限制了市场竞争的结论，主要通过以下方面：一是采取多种手段促使平台内经营者拟定独家合作协议，以此制定事实意义差别费率为核心的独家合作政策，并通过对非独家合作经营者拖延上线等方式，迫使餐饮经营者签订独家合作协议，即著名的“二选一”政策；二是采取多种措施有效保障“二选一”要求的实施，主要通过开放大数据系统对经营者自动监测和处罚，迫使平台内经营者停止与其他竞争性平台合作，向独家合作经营者收取保证金。但是，这种方法在判断淘宝、京东、饿了么等平台类App的滥用市场支配地位方面是否能直接适用呢？欧盟的《欧盟运作条约》（TFEU）竞争规则部分，第102条界定了滥用市场支配地位的表现形式，其中d项，使合同的订立须经其他当事人接受补充义务，而这些补充义务就其性质或根据商业惯例而言，与这类合同的标的无关。可以认为此处规则对平台经营类App也适用，可以认为美团给平台内的经营者增加了“二选一”的义务，滥用其市场支配地位。除此以外，对其他类别的手机App，比如，通讯社交类微信、QQ；短视频类抖音、快手、小红书；实用工具类百度云等手机App又该如何进行市场支配地位的认定，甚至滥用其市场支配地位的行为认定呢？

（三）《反垄断法》对手机端App滥用市场支配地位行为的保护及个人数据收集的反垄断路径选择

国外理论界对于个人信息纳入《反垄断法》保护范围主要有基于共同保护公平的目标、保护质量上的竞争和保护消费者福利三方面缘由。其中以基于保护质量上的竞争受到更多支持。美国司法部反垄断司助理部长Makan Delrahim认为，“用户可能选择那些提供更加精准结果的或者有更好隐私保护的在线搜索服务”。隐私法学者Peter Swire认为，“损害隐私降低产品或服务的质量，这是由于市场势力带来的一种损害，当出现此类损害时，应该成为反垄断分析的一部分”。另一方面，在反垄断执法实践中，对手机App的滥用市场支配地位行为认定，不少却是从消费者福利方面来进行考虑的。例如，美团“二选一”案件中，市场监管总局行政处罚书中展示了美团“二选一”滥用行为，通过对平台内餐饮经营者的定价权进行部分剥夺，进一步侵犯了消费者享受优惠价格的权利，实质上减少了消费者福利[5]。在对个人信息保护和市场竞争相交时，如何在两者之间找到合适的切入点，通过《反垄断法》进行规制，在保证手机App市场的充分竞争的同时，又不至于让个人信息的价值被各大App利益无限攫取，成为当前需要考虑的问题。在某类App市场具有独占性或者支配地位的App，为了深度学习个人信息，深入挖掘海量个人数据的集群效应，为下一步的市场竞争、广告投放、服务改进等方面做决策的数据支撑，其必然会在《中华人民共和国消费者权益保护法》框架下尽可能多地寻求法律漏洞，以获得更多的用户数据。我国的《中华人民共和国消费者权益保护法》最近的一次修改是在2013年10月，当时的手机App市场百花齐放，尚未出现如今以百度、腾讯、阿里巴巴集团为首的几大互联网企业深度把控甚至垄断常用手机App的情况。而当前社会中出现的互联网企业几家独大似乎是经济发展的必然，但是，这也意味着具有市场支配地位的企业所控制的手机App深入了人们的方方面面。在人们的日常生活离不开手机、离不开手机App的背景下，《反垄断法》的介入变得很有

必要。

（四）《反垄断法》补充规制的适用探讨

在《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》相继出台的当下，个人信息保护进入了一个新的层次，形成了以《中华人民共和国个人信息保护法》专门保护为主，对其他各种法律法规保护进行补充的形式。《反垄断法》补充保护的介入路径可能是在保证市场竞争的情况下，学者充分发挥作用，对消费者福利进行一个保护。正如学者曾雄（2021）认为的，可以在规则制定上禁止滥用市场支配地位行为中增加、附加不合理的隐私政策。当下我们进入手机App的第一步往往是接受企业提供的隐私协议条款，但是大部分消费者或者用户并没有相应的能力和时间来对很多App拟定的条款所表达的意思做一个充分的理解。这就造成了很多用户的个人信息在其本人不知道、未授权的情况下被手机App收集、分析甚至共享，还有部分App超过条款的限度，过度收集用户数据，需求更多的权限授予。

因此，在《反垄断法》迎来修订的2021年，我们可以通过其对手机App用户信息收集不合理的行為进行规制。具体可以通过对《中华人民共和国反垄断法》相关的部门规章的立法，增设部分App在相关市场占据市场支配地位的情形下的具体规制内容，尤其是对这类手机App所附加的隐私协议条款，进行更具体的规制。

结束语

随着《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》相继出台，《中华人民共和国消费者权益保护法》第三次修订也开始展开，似乎用户的个人信息即将得到全面的保护，但是从法律出台到实际执行总是有不短的距离，正如萨维尼所言：“法律自公布之日起，即逐渐与时代脱节。”因此，在此我们探讨《反垄断法》对个人信息保护的法律规制路径也并不属于无稽之谈，相反，信息革命的时代，未来社会会怎样发展，人们的生活会出现如何的变化，我们都无从探寻。探寻个人信息的《反垄断法》保护路径是对中华人民共和国个人信息保护法律的补充，随着时代发展，对反垄断制度进行理论突破、创新与变革也是社会发展的必然

趋势。

参考文献

[1]李晓楠，王嘉徽.数据隐私保护的反垄断法路径[J].河南财经政法大学学报，2022，37（5）：54-66.

[2]焦海涛.我国反垄断法修订中比例原则的引入[J].华东政法大学学报，2020，23（2）：29-49.

[3]陈耿华.我国竞争法竞争观的理论反思与制度调适：以屏蔽视频广告案为例[J].现代法学，2020，42（6）：165-179.

[4]承上.数字平台剥削性滥用的反垄断规制[J].电子政务，2022（4）：41-50.

[5]马平川.平台反垄断的监管变革及其应对[J].法学评论，2022，40（4）：174-183.

作者简介：何燕姜（1997— ），女，汉族，贵州遵义人，武汉工程大学法商学院，在读硕士。

研究方向：经济法。

基金项目：2022年度武汉工程大学研究生创新基金项目“大数据时代个人信息的反垄断法保护研究”（项目编号：CX2022392）阶段性成果。