清末商标纠纷及其社会效果

汪娜

“同人堂”假冒“同仁堂”

商标是商品经济发展到一定阶段的产物。自鸦片战争起，清代社会在西方列强强大的外力影响下，内部也发生了巨大变化。随着经济生活的复杂化，大量的商标侵权案件因缺乏商标法律规范而使社会主体间的利益对抗状态无法得到有效消解，不仅无法保障正常的商业秩序，而且对社会经济的发展产生了严重滞碍。

华商商标纠纷案

假冒“同仁堂”牌号系列案。同治年间，有人在杨梅竹斜街开设“同人堂”药铺，其字号、音韵与同仁堂完全相同，“显系冒名影射，以假混真”。同治八年（1869）三月，钦命巡视中城察院发布告示称：“假药骗人，大有误损疾病之害，久干例禁。似此影射冒充字号，亟应严行禁止。”“倘有前项私合伪药、假冒该商号票以及有意混乱该商字号各情，决不姑宽。”

本案假冒“同仁堂”牌号，妄图非法获利的意图明显，侵权事实清楚。受当时社会环境、经济结构和制度约束的影响，商标权利人在遭到他人侵权后，首先想到的方式就是向官府禀控，而官府的处理方式也不外乎是出示禁令告谕，但官府欲通过加强侵权人道德自律形成自我约束力来防范假冒行為发生的意图与行为，其作用极为有限。

假冒“汪云从”水烟袋牌号案。光绪十二年（1886）六月，上海新北门外汪云从水烟袋店主汪鼎控告蒋天顺、蒋德龙冒刻牌号仿单，并意图影戤“汪云从”招牌。后经法公堂谕察得仿单为云从德记字样，命蒋德龙改换招牌。后又发现周凤池店亦有冒牌之事，故继续禀控。县衙将周凤池、蒋德龙二人及冒刻之招牌及仿单图案一并提案后，命将周凤池的店招牌当堂劈毁，谕蒋德龙更换牌号。蒋德龙辩称：“我之仿单，是德记字样，现已改换，连蒋字亦不加，惟除去汪字，吾见上海城厢内外，凡冒汪云从牌号者，约有数十家，尚有戤日升及土双成者，汪文招牌亦是戤来。”周凤池则称其牌号已设立二十余年……如改换主意，就此难做。太守听二人辩解后说：“只命尔于云从上加一蒋字，尔竟不愿，难道连自己姓名一并不要乎？”蒋德龙、周凤池听罢，遂改称：“情愿具结，签抽存案退去。”（彭泽益：《中国工商行会史料集》，中华书局1995年版，第746—747页）。

本案水烟袋店主牌号被人仿冒，其制止侵权和实行救济的手段也是通过向县衙禀控，而县衙的做法只是简单地命其将仿冒招牌当堂劈毁和要求侵权人更换牌号。此外，除蒋德龙、周凤池二人被控假冒他人牌号外，仿冒汪云从牌号者多达数十家。而最令人讶异的是，此案被害人汪鼎的牌号“云从”竟亦系影戤而来。权利的享有者同时亦是侵权行为人，从此点来看，通过发布告示的措施实际并未达到禁止他人侵权的目的，而商标权利人的权利保护也多处于形式化。

假冒“戈制半夏”牌号案。乾隆年间，苏州枫桥镇凤凰桥西的张氏开设裕庆堂戈制半夏出售，后至沪城，又开设戈老二房裕庆堂半夏分号。光绪十二年（1886）六月，戈日樑禀称：“去年被奸徒串同店友窃取本号仿贴，在汉口镇混销欺骗。”为防止他人仿冒，故在“仿贴上加盖旌善之家玉章为记，以杜假冒”。不料，今年春天又有人假称房族“冒设职店牌号分铺，公然朦售渔利”。为此，吴县令“除批示外，合行示禁，如有无耻奸徒，假称戈制半夏，在于乡镇分铺发兑，朦混渔利情事，许即指名禀”。（《吴县严止奸徒假称戈制半夏在乡镇分铺发兑朦混渔利碑》，江苏省博物馆编：《江苏省明清以来碑刻资料选集》，三联书店1959年版，第224—225页）。光绪二十四年（1898）九月，又发现胡春溪假冒戈老二牌号“混开坏药销售，查处理令停歇”，未想此人竟敢先行禀控。上海县令讯明，判令胡春溪关闭其假冒之店，并出示晓谕（《上海县永禁外姓假冒戈老二房牌号出售戈制半夏碑》，江苏省博物馆编：《江苏省明清以来碑刻资料选集》，三联书店1959年版，第225—226页）。为防止日后再有不法之徒仿冒戈制半夏牌号，戈日樑之妻徐氏和儿子戈清祥分别于光绪二十五年（1899）和光绪二十六年（1900）呈文要求官府出示谕禁。官府示谓：“该店铺及地保人等一体知悉，尔等须知戈制半夏，系该监生家祖传秘制，岂容以伪乱真，致购买者隐受其害，自示之后，如有渔利之徒，假冒戈老二房裕庆堂牌号，售卖假药等情事，许由该铺指名禀。”（《元和县永禁渔利之徒假冒戈老二房牌号售卖假药碑》，江苏省博物馆编：《江苏省明清以来碑刻资料选集》，三联书店1959年版，第226—227页）。

本案“戈制半夏”的牌号三次被人假冒，官府五次出示谕令。如果官府的禁令能真正达到禁止他人侵犯商标权益的目的，那么戈老二的牌号就不会一再被人假冒。当权利人的牌号在第三次被人假冒、权利人追查之时还反被侵权人扭送至官府控告，侵权人假冒他人牌号，还有恃无恐的心理及肆无忌惮的行为可见一斑，同时也反映出官府三令五申发出禁止他人侵权的谕令形同虚设，无法对商标侵权人形成有效的约束力。

涉外商标纠纷案

“双斗鸡”商标案。光绪八年（1882），全隆洋行向法公堂控盈丰泰洋货店假冒本行“双斗鸡”牌自来火。据称其洋行的“双斗鸡”自来火“其匣上绘有斗鸡，下横有月牙等记号”，不料盈丰泰洋货店“假冒本厂老式斗鸡、月牙样制造低货在外销售”。盈丰泰主辩称：其所购货物来自日本三菱公司，“并不知为假牌之货，买下五箱”。经法公堂中西会审，一面判令洋货店主章某交保候审；另一面，派人前往日本三菱公司栈房查阅后再做最后定夺（《控究假冒》，《申报》1882年6月11日）。

本案华商的侵权并不具有主观恶意，即不存在故意假冒他人商标的意图，而且还能说明商品来源，即货物提供者。根据现代商标法律原则及制度，如果所销售的产品不知是侵犯他人注册商标的产品，并能证明自己是合法取得且能提供产品来源的，不承担相关责任。如果当时中国商标法律制度完备，华商完全可以凭此规定对其“侵权”行为进行辩解，而不必承担侵权责任。

“祥茂”与“祥荗”商标案。光绪二十六年（1900），英商祥茂洋行向上海会审公堂呈控上海23家商行销售“祥荗”牌肥皂，要求赔偿损失并追查制假者。经查，“祥荗”肥皂的制造者为江南制造局工艺学堂教习徐华封。徐华封称“荗”即“莪荗”，是一种药材，“祥荗”肥皂中就含有莪荗的成分，不存在假冒行为，而且“祥荗”牌肥皂是禀准北洋大臣后制造并备案的。由于双方各执己见，最后会审公堂宣判：“茂”“荗”难辨，但为“免言冒混争竞”，令“祥荗”改牌，但不作冒牌论处（薛理勇：《旧上海租界史话》，上海社会科学院出版社2002年版，第232页）。

“祥荗”是否冒牌并不难判断，然而会审公堂最后的判决既要求被告改牌，但又不作冒牌论处的做法令人费解。笔者认为出现这样表述不一的判决是由于无法可依，在一定程度上造成了人们对商标侵权判定标准的无所适从，防范和打击商标侵权也多了许多障碍。

对于商标纠纷案件，中国官员的处理方式主要有两种：一是发布训令、告示或授权商会理案作出裁断；二是通过会审公堂的方式解决。但不论是哪种方式，这些纠纷对问题的解决都没有实质性的作用。有外商抱怨当时中国的法律没有提供对外国商标及其他知识产权的保护，受欢迎的商标被大量仿冒，廉价劣质的仿冒商品充斥市场。

为了保护其商业利益和商标权益不受侵犯，在华的外国当事人开始寻求他们所能找到的一切替代性保护。有的向海关注册商标，虽然事实上这样并没有什么法律效力，但外商们认为，将来向中国法院或官员寻求侵权救济时，注册也许能作为他们长期拥有所有权的证据。有的以在领事馆注册为证，期望通过领事法庭来施加外交压力。

商会也能代行部分商标注册的职能，但作为一个民间团体组织，其注册的商标既缺乏法律依据，也没有法律价值。对于争议的商标，商会要么根本无从判断商标的使用先后；要么调查起来困难重重。通过商标法制的建设来规范商人的行为、保护中外商人的商业利益是一件必须落实的事情。

编辑：薛华    icexue0321@163.com