试用期解除，并非“说走就走”

申世民

2023年11月，张女士在上班期间流了两次鼻血，被公司要求递交辞职报告。张女士表示自己只是因为天气干燥而流鼻血，身体并无问题，并询问公司是否想找借口开除她。对方表示，张女士在四天内流了两次鼻血，谁也担不起责任，而且张女士在试用期，公司不用找借口就可以辞退她。

据张女士介绍，当天自己流鼻血后，领导表示担忧她的身体，让她回去休息。在家休息一天后，她却收到了公司发来的信息，要求她递交辞职报告。张女士称：“公司想让我自己走掉，当时只是说我身体不好。后来我让对方开个证明，单方面辞退我，结果又变成了我工作效率没有别人好，直接口头辞退了我。”

最终，经过多次沟通和协商，张女士成功地维护了自己的权益并得到了应有的赔偿。

律师分析

从上述事件中可以看出，一部分用人单位以为试用期只是双方互相考察适应的过程，如果用人单位觉得不满意，可以随时要求劳动者离开。实际上，试用期解除劳动合同存在诸多限制，根据《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

该事件中，用人单位先是以张女士的健康问题为由提出辞退，后来又称是因为她工作效率低、干活不行而进行辞退，但仅依靠主观判断，没有客观有效的证据予以佐证，这样被认定为违法解除的风险非常大。因该事件引起舆论的广泛关注，加上当事员工积极维权，最终，该公司还是支付了相应的赔偿。

那么，如果用人单位发现员工健康存在问题，或工作能力、态度有问题，该如何处理呢？具体操作建议如下：

首先，确认是否事先告知员工录用条件，录用条件约定是否合理。比如，以下视为不符合录用条件：家族或本人具有精神疾病遗传史的；患有肺结核、心脏病、传染病等按国家法律法规规定应禁止工作的疾病或者影响正常履行职责的其他疾病等；工作能力、工作态度不符合岗位职责要求的；试用期内出现工作过错或失职行为达到2次以上的；试用期内绩效考核低于60分的。

其次，要求员工进行进一步体检，或者在试用期结束前完成考核，确认员工是否符合约定的录用条件。

最后，如有证据证明员工不符合录用条件，则需在试用期内做出决定并及时送达员工，如果超出试用期，则解除行为无效。

另外，为了防止身体存在严重健康问题的员工入职，建议用人单位在正式录用之前，提前安排新入职员工进行体检，以确认员工身体条件可以满足工作要求。

试用期解除须合法

上文提到试用期内解除劳动合同存在诸多限制，《劳动合同法》第二十一条对此做了明确规定。也就是说，试用期解除员工除了依据《劳动合同法》第三十九条（过失性解除）、第四十条第一项（非过失性解除）和第二项（非过失性解除）之外，用人单位不能随意依据其他条款解除劳动合同，否则将面临违法解除劳动合同，并支付经济赔偿金的法律风险。

同时，《劳动合同法》第三十六条又规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。在该条款中，并没有其他任何附加的限定，没有区分试用期与正式员工。

进一步说，《劳动合同法》第二十一条限制的是对劳动者单方解除的情形。因此，如果劳动者与用人单位协商一致，按照《劳动合同法》第三十六条协商一致解除，基本无风险。基于以上分析，可以总结出如下试用期解除劳动合同的合法操作建议：

●员工试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以单方解除劳动合同

该情形是实践中比较常用，且比较容易操作的，正确适用上述规定，需要注意以下要点：

第一，明确约定合法的试用期期间。如果未对试用期进行约定或约定不合法，以及因劳动合同仅约定试用期而导致试用期不成立等，都无法按照不符合录用条件进行处理。

第二，录用条件必须明确、客观、具体、标准化。比如针对销售人员，应围绕销售业绩设置录用条件；针对司机岗位，可设置交通违章的次数上限或交通事故严重程度等；针对操作工，应设置产品合格率等考核指标，诸如此类。同时，应设置各类绩效考核的分数等可以量化的指标，并且清楚地写明满足录用条件的“及格线”。

第三，员工入职时应当向其明确告知录用条件，通常是制作《录用条件确认函》并要求员工进行签字确认，或者在双方签订的劳动合同中明确规定哪些情况下不符合录用条件可以解除劳动合同。

第四，用人单位应制定相应的规章制度、考核办法，在入职时告知员工，由员工签字确认，并在试用期内进行客观、公正、有效的考核评估。

第五，用人单位要有证据证明员工不符合录用条件，如录用条件确认函、岗位说明书、入职登记表、考核报告、劳动合同、谈话笔录或录音等。

第六，须在试用期内作出决定并及时送達劳动者，如果超出试用期，则解除行为无效。同时，应当在解除劳动合同通知书中明确用人单位解除劳动合同的具体理由和事实依据，并事先将理由通知工会。

●按照《劳动合同法》第三十九条第（二）至（六）款、第四十条第（一）款和第（二）款单方解除劳动合同

用人单位按照上述条款进行过失性解除和非过失性解除均需提供充分的证据并遵循法定的程序，具体而言：

第一，用人单位要依据法律规定的民主程序制定合法有效的规章制度，并向员工公示或告知，即须以存在合法有效的用人规章制度为前提。

第二，规章制度的内容要合法且合理。例如，用人单位应对严重违反规章制度的情形加以明确规定，并尽量以列举的方式进行明确。同时，规章制度中关于“严重违反”的量化标准应合理且客观，具有可操作性，比如规定“旷工一天属于严重违反规章制度将予以解聘”就明显不合理，很难得到仲裁委或法院的认可。如果没有明确具体的规定，用人单位就以劳动者存在严重违反用人单位规章制度的情形为由与劳动者解除劳动合同会存在被认定为违法解除的风险。又如，对何为“重大损害”，用人单位应在规章制度中对其进行明确的定义，并保证其合理性；如果用人单位未在规章制度中界定何为“重大损害”，则对于“重大损害”的认定属于裁判者自由裁量的范畴，用人单位的解除行为存在被认定为违法解除劳动合同的法律风险。另外，“重大损害”并不单单是指给用人单位造成了经济损失，还包括对企业信誉、信用、竞争优势等无形资产的损害。

第三，用人单位要有充分的证据证明员工存在第三十九条第（二）至（六）款、第四十条第（一）款和第（二）款规定的情形，且履行了法定的程序。比如，按照严重违反用人单位规章制度解除的，用人单位要证明达到“严重”的程度，如果只是一般的违规，不能界定为“严重”违反，由此而解除劳动合同可能涉嫌违法解除。如果是以医疗期满解除为由，则需要证明劳动者确实无法从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的条件，这时用人单位才可以解除劳动合同。另外，对于试用期内不能胜任工作的员工，试用期内解除劳动合同的最好方式是以不符合录用条件为由解除。只要用人单位规定了明确具体的录用条件，并告知了员工，员工在试用期内一旦被证明不符合录用条件，用人单位即可行使解除权。

第四，将解除事由事先通知工会。《劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。首先，设立工会的用人单位有事先通知工会的义务，如果用人单位并未设立工会，可以通过告知并听取职工代表的意见的方式来履行告知义务；其次，用人单位仅需将解除劳动合同的理由及事实通知工会，而不需要征询工会的意见。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳動合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，但工会无权直接撤销辞退决定；最后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条的规定，用人单位解除劳动合同之前并未告知工会，劳动者据此请求用人单位支付赔偿金，用人单位只要在一审起诉前补正有关程序，依然无须承担违法解除劳动合同支付赔偿金的法律责任。

●协商一致解除劳动合同

除了上述情形外，如果用人单位想要主动解除劳动合同，还可以和员工进行协商。相比其他解除方式，协商一致解除的方式更具灵活性和低风险性，协商一致解除越来越成为大部分用人单位在处理劳动关系解除等事宜时的首选方案。该方案需要注意以下要点：

第一，签订协商一致解除协议。如果是劳动者主动提出，可以填写个人原因离职，然后办理正常离职手续即可。如果是用人单位主动提出，则需要签订协商一致解除协议。协议内容应当明确全面，一般在协议中也会有结清条款，例如：双方再无其他争议事项或要求一方作出承诺（一般是针对劳动者）放弃条款（例如：劳动者放弃在用人单位的所有劳动权益，不再主张任何权利、费用和款项等），并且也会加入意思表示真实条款，例如：在协议中要求劳动者确认协议的签订系在充分了解相关法律法规的基础之上，且系自身真实意思表示等。

第二，出具离职证明。出具离职证明是用人单位的法定义务，离职证明也是劳动者领取失业保险需要的材料。如果离职证明载明是用人单位主动提出解除劳动合同，则劳动者可以凭离职证明办理失业保险申领。

第三，需要确认的其他事项。如竞业限制协议是否需要启动或解除等。

回到本文开头的事件，尽管劳动者存在“流鼻血”这种生活中的常见问题，但是用人单位却直接予以辞退，由此引发劳动者群体对自身权益和健康等问题的广泛关注，这也提醒用人单位不仅要注重法律、制度的尺度，更要注重管理的温度，让劳动者切实感受到关爱和温暖。

作者 劳达laboroot执业律师