关键词侵权中网络交易平台的责任分析

[摘 要]近年来网络购物已然成为大众的主要购物消费方式。由于网络平台需要的监管和责任认定的模式有别于传统销售平台，导致现有的限制模式无法及时对侵权行为进行救济，多数权利人只能以起诉平台的形式向平台获得侵权人的部分信息，而无法向法院主张要求其承担相应间接侵权的责任。传统的责任模式做到不抑制市场发展的同时维护权利人的利益，成为当下最需要解决的问题。文章以关键词的推送为视角，对网络交易中关键词竞价中存在的侵权问题进行分析，并提出相应解决办法。

[关键词]竞价排名；网络平台；商标侵权；间接侵权

一、注意义务在关键词推送服务中存在的主要问题

注意义务是指在网络交易环境中，平台方对权利人认为存在侵权行为的经营者的交易内容具有审查义务。一般采取传统避风港归责原则中的“通知－删除”模式，即对侵权行为存在应知、明知的网络交易平台对侵权方采取必要措施和报告等救济[1]。随着web3.0时代的到来，平台开始以向商户提供关键词搜索服务方式抢占市场份额，客户可以通过参与竞价排名的途径获得平台较前的产品推送位。然而在过往的司法实践中，注意义务制度在关键词侵权行为中对于平台和侵权人的限制却略显乏力。本文认为该问题的产生原因主要有：

（一）法律技术失灵

互联网伴随着大数据的技术优势使得商标授权使用成为一种存在于全民中的普遍现象，极容易造成对于知识产权大规模反复的侵权。而互联网平台的推送无疑加剧了这一危害的影响。但是我国侵权法中对于责任体系的构建依然只针对少数主体，无法压制网络传播中的多数主体反复侵权的问题。仅依靠1998年美国的通知删除制度演变而来的责任机制已经无法面对现状。2020年第512条行业报告中美国提出：由于通知删除的成本越来越高，无论采取怎样的监管都无法面对如此巨大的数字体量，更何况现在的互联网交易就是建立在传播效力的基础上。信息的传播没有差别，不受任何规则和技术的阻碍。而互联网交易平台就是依靠用户的规模和用户黏性获取收益。与传统的交易模式有一定区别，使得注意义务制度与现实之间存在鸿沟。

（二）技术悖论

由于平台大规模采用算法推送的手段吸引客户，其商品推送与造成的侵权行为数量在同步增长，但是通知删除的准确度并没有随着推送的精准化的提高而提高。有学者认为，我们不应当过于夸大算法的作用，网络交易平台应当与商户和用户处于同等地位，是自由且独立的，不应将网络平台视为监管者[2]。美国版权办公室在第五版调研评估中指出，考虑到监管存在的技术难度和平台的经济效益，避风港原则产生的注意义务依然是目前最适宜的责任基础。而欧盟在《数字单一市场版权指令》第17条中强调“尽最大努力”要件，期待对网络分享服务提供商的责任进行解构和规制，但目前并没有对于“尽最大努力”做出详尽的司法解释。综上所述，由避风港规则产生的注意义务虽然已经落后于市场的发展，但依然没有可以替代的制度。况且关键词推送的种类繁多，除去网络竞价排名的影响，大数据推送也影响了客户交易网页上产品的展示顺序。在对于关键词推送服务种类性质界定明确之前，贸然提高网络服务平台的责任无疑会不利于行业

发展。

二、对于关键词推送侵权责任的分析

所谓无义务则无责任，基于上述原因，传统的注意义务制度与网络平台提供的关键词推送服务无论是从大数据的监管技术，还是我国关于电子商务法中商标侵权的责任基础上看，都不能较好地适配。考虑到注意义务依然有存在的必要性，本文认为从必要措施着手，从分析关键词推送服务中存在的商标侵权的构成和不同关键词推送服务的法律性质来具体划分平台的责任。

（一）关键词推送服务的概念

竞价排名广告位是指广告商可以通过选择与其产品相关的关键词作为查找的锚点，通过向平台缴纳一定费用获得位置靠前的推送。其具体流程主要表现为，权利人在网上开户注册商户，平台对商品包括商标在内的推送内容进行审核之后，将商户提供的关键词与平台用户搜索的关键词相匹配，根据商户向平台的竞价排名的情况决定该商品在关键词搜索中所在的顺序，再依据客户的点击量向商户收取一定的费用。根据商户提供关键词与商品之间联系的强弱，可以将关键词分为“显性关键词”与“隐性关键词”两种模式，每一种模式又具有直接显示商品的跳转链接和商标，或只显示商标和商品图片两种类型。

（二）关键词模式的立法现状

1.网络平台的法律地位

虽然我国主流学者依然对于大数据保持技术中立的观点，但对于该服务的提供者，网络平台提供的推送服务在中华人民共和国电子商务法（下文简称《电子商务法》）的有关规定中被明确为一种广告类型。同时《互联网广告管理暂行办法》第十一条也规定，关键词广告属于互联网广告，第七条更是明确了付费搜索引擎是广告发布者。因此在关键词广告领域，百度等提供关键词推送服务等网络平台属于广告法的规制主体，并不是简单的技术提供者。

2.商标权侵权的构成

而根据我国《商标法》第五十七条第二款之规定，构成商标侵权必须满足“混淆”和“商标使用”两个前提条件，其中“商标使用”是后续一切判断标准的先决条件。关于商标使用的情形，我國现行商标法2019年修订版延续了2013年将其作为“商标用于商品的识别”这一定义，强化了其关于指向商品或服务作为来源判断的功能指征。而混淆于2013年引入《商标法》，成为能否让消费者产生“混淆可能性”这一判断标准作为侵权依据。

（三）显性使用与隐性使用的性质分析

也有学者认为，关键词推送服务的责任性质不能仅仅依靠平台的性质来定性，如果不能证明商品与推送的关键词中存在明显的关系，就无法证明平台具有主动推动的行为，只能视为大数据的自动算法导致的结果，具有技术上的中立性。反对者则认为对于隐性关键词的否认只会在过滤义务这一责任构成中形成新的避风港，并没有真正意义上解决反复侵权给权利人带来的侵害。为此本文对于不同关键词推送的侵权责任展开如下分析：

1.显性关键词的商标侵权

对于显性关键词的使用，主流观点认为，由于用户在搜索关键词时，侵权方将自己同类型商品的关键词与权利人商品名称相关联，使其链接显示在用户的搜索结果中，从而使用户对于自己搜索等商品的来源产生误解。符合对于商标的使用，构成对于原权利人的侵权。例如，沃力森公司诉八百客公司侵犯商标权案[3]。

然而关于混淆的界定在学界上存在诸多争议，例如，关键词服务虽然造成了多种容易混淆的商品共用同一个关键词，但用户在搜索界面并不会必然选择侵权商品，事前混淆是否构成侵权成了一个难以判定的问题。但也有学者认为该行为对权利人的商标权的识别功能造成了削弱，违反了商标权对于产品来源识别的初衷，不利于日后对于知识产权的保护。所以无论该行为是否对于商标权带来实质性的侵害，都应当承担责任。然而我国在对商标法第三次修订时认为，首先，只有用户对于商品本身产生混淆时才能视为侵犯该权利人的商标权，而对于平台这种关键词推送的服务行为，其性质属于广告，应当属于反不正当竞争的法条的规制范围。其次，由于我国对于网络平台的间接侵权采取的认定标准是已经产生了危害结果，即只有在用户同时误解了广告和商品本身都属于原权利人时，才能构成侵权。况且，在我国的司法判例中，只有对于驰名商标，平台提供的关键词搜索服务应当承担较高的过滤义务，而对于普通的商标，平台上过滤义务会更低。只有在侵权损害结果实际发生后，平台客观存在明知，却依旧没有履行过滤义务的，促使侵权人侵犯权利人商标权的，才能构成间接侵权。

2.隐性关键词的商标侵权

隐形关键词使用是指将与自己的产品无关的他人的广告关键词作为推送链接。关于商标权的隐性使用，很多學者对其是否构成商标的使用还是构成反不正当竞争持怀疑态度。根据《反不当竞争法》第二条的相关规定，该行为以不正当的手段，破坏了商业秩序，侵犯了权利人的商誉和交易机会，在生产经营过程中没有遵守法律和商业道德，因而大多数法院都将其认定该行为构成反不正当竞争。然而根据《反不正当竞争法》的司法解释第一条的规定可以看出，构成反不正当竞争需对满足以违反商业道德的不正当手段对其他商户或消费者造成实质性伤害等条件。但对于商业道德的认定标准在法院判决中体现得较为主观，并不能体现法律上对于交易安全的保护。过高的道德要求增加了商户和平台的风险，不利于关键词推动服务的发展。

针对上述问题，有学者认为应当采用“比例原则的模式”，即首先判断隐性关键词广告中是否存在可保护利益，其次根据该行为是否有助于实现合法目的，最后根据必要性原则对于该行为进行评价。同时，商户可以采用权利人主张的对其利益限制更小的方案，对于其效率的不利影响大于该行为对权利人利益的侵害进行抗辩[4]。这一模式给商户是否存在不正当行为提供了相对客观的判断标准，即商户在关键词隐性使用中是否存在恶意降低他人商标显著性的可能；该行为对于权利人的侵害是否相对于显性使用关键词对人的侵害程度明显降低。如果证明隐性使用对于权利人造成的损害大于收益，则可以判定其构成混淆。其次，法院认为该行为不构成商标使用的原因在于，关键词只对消费者起到了推送的作用，与关键词关联度不高的商品并不会干扰用户对于原权利人对于商标的认知，不构成混淆。

更何况，商标的使用是构成商标的先决条件。隐形关键词是否能被看作商标进而成为商标权侵权的责任基础，主要取决于该种行为是否能视为“商标的使用”。虽然隐性关键词并不能显示商品或服务的来源，在文义解释上无法与商标法上的使用相匹配。但其在商业性的使用上确实为商户带来了经济价值。根据我国《商标法》第四十八条之规定，商标关键词服务的提供平台通过长期频繁地推送相关广告，已经构成了对于商品来源的提示作用，可以作为“商标使用”的扩大解释。因此本文认为隐性的使用依然构成商标侵权，平台应当对此承担间接侵权的责任。

三、建立关键推送的必要措施合同机制

（一）合同机制适用的必要性

综上所述，虽然关键词的显性使用还是隐性使用都可能存在侵权的可能，但法院对于网络平台是否因此承担促使侵权行为成立的责任主要持否定态度。将上述侵权行为的审查机制都视为平台的过滤义务无疑会增加平台负担，不利于互联网交易的发展。考虑到关键词侵权相较于传统的商标侵权危害对于权利人的影响并不严重，且通过传统方式对实际损失的举证更加艰难，有学者认为应当建立以确权、授权及侵权治理为内容的合同机制，减轻平台的义务。

（二）合同机制的合理性

关键词侵权对于权利人造成的不利影响主要体现为商标权的反复侵权所造成的反向商标混淆。然而传统的停止侵害，赔偿损失一方面需要耗费三方极大的司法成本，另一方面即使停止侵害，由于侵权人已经和大量消费者产生黏性，权利人在商标辨识度方面变更消费者的购买渠道较为艰难。与其重新投入大量成本重新建立商标的显著性，不如建立关键词许可关系。例如根据客户的点击量，购买记录等要求侵权人支付合理的关键词使用费来弥补当事人的损失，对于侵权人对于该商标创造的市场价值做到最大程度的利用。相较于传统停止侵犯、赔偿损失更能有利于实现三方利益最大化。在这一机制下，平台的处理模式也更加自由。

（三）合同机制的运行方式

首先网络平台通过指纹技术对商户上传的关键词进行采样，然后和关键词数据库里的商标相对比，以此作为判断商户是否存在侵权的依据。其次，将现阶段的侵权程度告知权利人，依照权利人的不同要求，采取不同的措施弥补权利人的损失。常用的必要措施主要有：根据权利人的需求采取下架、断开链接、利用广告的形式变现或要求平台根据点击数据进行追踪等。基于这种诉求，我国这一根据通知删除义务演变为的必要措施义务更类似于一种“通知选择”机制。这样一来，该机制类似于以侵权行为为基础权利人、侵权人和平台之间构建的选择之债。权利人可以在平台的协助下与侵权人达成协议，对使用该关键词的限度、方式及如何分成进行约定，而非采用法定标准，使得处理更加灵活便捷。

相比于传统的过滤义务，平台在过滤机制中回避了事实判断和法律评价的责任。在现有过滤技术并不成熟的前提下，单纯的技术无法对于隐性使用和显性使用中是否存在侵权做出准确的判断，一味提高平台的审查责任很有可能会造成误认的结果，对于审查的放任又会造成更多反复侵权的现象。而过滤机制不仅利用合同的特性减轻了三方举证义务，还更加提高了许可和传播的效率。

结束语

诚然，关键词的过滤机制并非不存在法律问题。由于我国对于授权转让的具体路径并没有明确规定，如何形成合法授权依然存在众多困难。而且我国对于集体管理制度的态度并不友好，如何在承认网络平台管理地位的同时防止其对于过滤机制的滥用也是需要被解决的问题之一。但不可否认的是，在未来随着数字知识产权的发展和电子商务法的不断完善，过滤机制将不断具体化、技术化，成为可供普遍推广的法规素材，应是这一制度的主导方向。

参考文献

[1]杨立新.民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视[J].法学论坛，2019，34（3）：89-100.

[2]王祉茹.网络服务提供者著作权侵权责任认定[J].人大建设，2023（6）：54-55.

[3]黄武双.不正当竞争的判断步骤[J].科技与法律（中英文），2021（3）：1-7+16.

[4]黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成：兼谈我国商标法的第三次修改[J].电子知识产权，2008（6）：11-13.

作者简介：余思源（2000— ），女，汉族，湖北十堰人，湖北大学法学院，在读硕士。

研究方向：知识产权。