六组关键词 解锁关键点《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》发布

文/阎付克 谢雨池

2023 年12 月12 日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。该《征求意见稿》涉及多项焦点问题，在案件受理范围、仲裁时效、劳动关系的主体资格与责任、二倍工资、劳动合同的续订、用人单位调岗权、劳动关系的恢复履行、职业病、社会保险与特殊待遇等方面均做出了规定，其中仲裁时效、混同用工、社会保险补偿与经济补偿金、恢复劳动关系期间的工资支付与特殊福利待遇方面均是首次做出明确规定，值得关注。

关键词：劳动争议案件受理范围

股权激励是用人单位常见且有效的“留人”做法。但劳动者离职时却容易因此与用人单位产生纠纷，且大部分纠纷系因股权激励的兑现而产生。当前，此类纠纷是否属于劳动争议，全国各地裁判机关的观点均不统一。根据《征求意见稿》第一条规定，若股权激励系用人单位支付的劳动报酬，则属于劳动争议案件；若劳动者因行使股权与用人单位产生纠纷，股权激励应当属于股东分红，则不应当按照劳动争议处理。司法实践中，正是因为劳动者和用人单位对股权激励兑现约定的性质不明、各地法院对股权激励兑现的性质认识不统一，才导致各地对于股权激励是否属于劳动争议产生不同认识。用人单位与劳动者约定股权激励时，可以明确股权激励兑现方式、激励方式及股权激励的性质。

关键词：仲裁时效

人民法院在审理案件时，是否可以主动审查仲裁时效？对此，《征求意见稿》第二条规定，若当事人未提出仲裁时效抗辩的，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。这意味着人民法院不能在当事人未明确提出仲裁时效抗辩时，主动适用仲裁时效驳回一方的诉讼请求。

对于仲裁时效的抗辩应该在什么时间提出，《征求意见稿》第三条规定当事人应当在劳动仲裁期间提出仲裁时效抗辩，若当事人在仲裁阶段未及时提出，而是在一审期间提出的，人民法院不予支持，除非当事人是基于新的证据证明对方的请求权超过了仲裁时效。但本条所载明的“新证据”应理解为仲裁阶段未提交、一审期间才提交的证据，还是理解为一审期间产生的新的证据？若应理解为前者，人民法院则应依据《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第七条规定“依法负有举证责任的当事人，在诉讼期间提交仲裁中未提交的证据的，人民法院应当要求其说明理由”处理。

关于未订立书面劳动合同二倍工资的诉讼时效及起算方式各地裁判观点各不相同。此次《征求意见稿》第四条统一明确了未订立书面劳动合同的仲裁时效采用一般时效，即劳动者应在知道或应当知道其权利被侵害之日起一年内申请仲裁。“知道或应当知道”的起算点如何确定？《征求意见稿》第四条规定，若依法应当订立书面固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同而未订立时，计算未订立书面劳动合同二倍工资仲裁时效有一个月的宽限期，即从应当订立而未订立之日起满一个月的次日起开始计算；若依法应当订立无固定期限劳动合同而未订立时，则没有一个月的宽限期，从应当订立无固定期限劳动合同的次日起开始计算。《征求意见稿》实施后应当注意该变化，若依法应当订立无固定期限劳动合同时，从次日开始计算，没有一个月宽限期。因此，建议用人单位在应当订立劳动合同（无论哪种劳动合同）时及时订立，以免产生二倍工资的法律风险。

未休年休假工资及加班费适用何种仲裁时效？《征求意见稿》正式实施以后，未休年休假工资和加班费均将被归属于劳动报酬性质，适用特殊仲裁时效。即劳动者可以在离职之日起一年内向用人单位主张在职期间的未休年休假工资和加班费。《征求意见稿》第五条规定是针对国家提倡的“带薪休假”提出的，是对劳动者休息休假权益的进一步保护。建议用人单位后续要强化内部合规管理，依法及时安排劳动者休年休假，及时支付加班费。

关键词：劳动关系认定

当前司法实践中，只要劳动者达到“法定退休年龄”，各地裁判机关多数是按劳务关系处理的，《征求意见稿》第六条的相关表述也基本持相同观点，但在以往的基础上进一步强化了达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者权益保护。该类群体不仅可以享受职业病、工伤保险待遇，还可以参照适用劳动法律法规享受关于劳动报酬、工作时间、休息休假方面权益保护，包括但不限于最低工资标准、加班费、年休假及其他假期等。但值得注意的是，既然达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位建立的是劳务关系而非劳动关系，也就意味着条文中的“参照适用”不包括解除劳动合同经济补偿或赔偿金、不包括书面协议订立等方面的内容。

企业将相关业务承包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者与相关企业是否构成劳动关系？《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《征求意见稿》第七条与之极其相似，且在其基础上进一步扩大对劳动者的权益保护。根据《征求意见稿》第七条规定，若企业将相关业务承包给不具备用工主体资格的组织或者个人时，劳动者与不具用工主体资格的组织或个人成立劳务关系，和相关发包企业更加不存在劳动关系，但劳动者有权要求发包企业承担相应“用工主体责任”，即“支付工资、给予工伤保险待遇”等责任。因这种“用工主体责任”不能等同于“劳动关系”，所以劳动者不能向相关发包企业主张未订立劳动合同的二倍工资、休息休假、解除劳动合同经济补偿、赔偿金等，只能主张“未支付的工资、工伤保险待遇责任”。发包企业在承担用工主体责任后有权向相关组织或个人追偿。

不具备用工主体资格的组织或个人挂靠其他单位并对外招聘劳动者时，相关劳动者可否要求认定与被挂靠单位之间存在劳动关系？《征求意见稿》第八条与第七条基本一致，相关劳动者与被挂靠单位之间不存在劳动关系，而是与不具备用工主体资格的组织或个人成立劳务关系。但劳动者有权向被挂靠单位主张用工主体责任，即承担支付工资、给予工伤保险待遇等责任。同样的，被挂靠单位承担用工主体责任后有权向相关组织或个人追偿。

劳动者被多个用人单位交替或同时进行用工的，如何认定劳动关系？实践中，各地对于关联单位交叉或同时用工情形下如何确定劳动关系有内部的裁审标准。但各地的裁审口径大多只是在语言表述上存在差异，实质上还是基于《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定认定劳动关系。即，若双方订立书面劳动合同的，按照劳动合同约定确定劳动关系，未订立书面劳动合同的根据双方主体资格、用工管理行为、工作内容、工资报酬等内容认定劳动关系。《征求意见稿》第九条也遵循了《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系认定的相关规定。但需要引起读者注意的是，我国劳动法律体系并不禁止双重或多重劳动关系。从条文中的“劳动者请求”可以看出，《征求意见稿》第九条赋予了劳动者在多个用人单位同时存在劳动关系时（混同用工），有权选择其中某一用人单位确定劳动关系的权利。

共同责任按照责任人之间的关系可以分为连带责任和按份责任。根据《征求意见稿》第九条第二款的规定，在用人单位之间有明确责任约定且经过劳动者同意的情况下，多个用人单位之间可按照事先的协议约定分别承担各自责任，即在有明确约定的情况下，按份责任优先。若用人单位之间没有约定或该约定未经过劳动者同意时，劳动者既可以主张多个用人单位共同承担连带责任，也可以主张多个用人单位按照一定比例承担相应责任。这也符合《民法典》中关于责任承担的基本规则。但以往司法实践中，多数地方均认为此时应当由各用人单位承担连带责任，即便用人单位之间有约定且劳动者同意也不例外。因此，在《征求意见稿》实施以后，若各用人单位存在关联关系又交叉用工、轮流用工时，建议各用人单位与劳动者订立多方协议，明确各方权利义务与责任承担比例。

司法实践中，哪些情形主张恢复劳动关系会得到人民法院支持、哪些情形无法得到支持并没有明确规定，各地的裁审口径对此有较大的差异。《征求意见稿》第二十一条从反方向罗列了无法继续履行劳动合同的相应情形。也即意味着，只要用人单位或劳动者不存在相关情形，劳动者主张恢复劳动关系时，就应该恢复劳动关系。从该条罗列的情形可以看出，此处所指的“不能继续履行”是指用人单位客观上不能继续履行的相关情形，而不包括用人单位主观上的意愿。《征求意见稿》第二十一条规定强化了法律对劳动者合法权益的维护，提高了对用人单位的合规化管理要求。值得一提的是，该条第六项规定“双重劳动关系”，与以往司法实践具有较大差异。在司法实践中，大部分地方认为，劳动者已经在其他用人单位入职并建立劳动关系后，客观上就导致了劳动者和原用人单位的劳动合同无法继续履行。但《征求意见稿》实施以后，并非只要劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系就属于客观上不能履行原劳动合同的情形。只有劳动者与其他用人单位建立劳动关系对完成用人单位的工作任务造成严重影响时或者经用人单位提出，劳动者拒不与其他用人单位解除劳动合同时，才属于客观上无法继续履行的情形。对此，用人单位应当承担相应的举证责任。

关键词：劳动合同

未订立书面劳动合同的二倍工资应当如何计算？《征求意见稿》第十三条明确了二倍工资的计算方式为按月计算，若不满一个月的，按该月计薪日计算。这体现了未订立书面劳动合同双倍工资的仲裁时效计算是逐月递减的。也意味着某些地方内部规定“将未订立书面劳动合同的11 个月二倍工资差额作为一个整体，只要一个月没过仲裁时效，则视为全部未过仲裁时效”的做法在《征求意见稿》实施后不能继续适用。

《征求意见稿》还明确了用人单位未订立书面劳动合同但无需支付二倍工资的豁免情形，主要包括：因不可抗力导致未订立的；因劳动者自身原因未订立的；因存在劳动合同法第四十五条、劳动合同法实施条例第十七条、工会法第十九条规定的情形，在劳动合同期满续延期内未订立的；法律、行政法规规定的其他情形。这充分体现了公平性原则，也保护了用人单位的合法权益，尤其是其中第二项规定可以有效预防劳动者恶意“碰瓷”。《征求意见稿》实施后，若因劳动者不愿签订劳动合同时，用人单位应当及时保留书面证据证明已经就签订劳动合同尽到充分通知义务或依据《劳动合同法实施条例》第五条终止劳动关系。

《征求意见稿》第十五条还明确，劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，要求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间第二倍工资的，人民法院不予支持。本条与《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十二条规定一致，是对《征求意见稿》第十四条规定的补充，保持条款的完整性。比如，某劳动者入职某公司15 个月未签书面劳动合同，其中入职第2 至第12 个月，只要在仲裁时效范围内，用人单位需要支付二倍工资，但是入职第13 至第15 个月（以及之后的时间），用人单位无需支付二倍工资。

《征求意见稿》第十六条规定，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者与用人单位协商一致订立固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立无固定期限劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持。司法实践中，符合订立无固定期限劳动合同的情形，但双方依然签订了固定期限劳动合同的，法院可以认为是劳动者放弃了续签无固定期限劳动合同的权利。在这种情况上，劳动者诉求支付没有续签无固定期限劳动合同的二倍工资的，法院一般不予支持。《征求意见稿》对这种情况予以了确认，即不支持这种情况下的二倍工资。但本次《征求意见稿》并未明确此处的“协商一致”是指默认协商一致还是需要额外证明材料证明。

《征求意见稿》第十七条所列明的相关情形既考虑到了劳动者的权益保护也平衡了用人单位的用工需求。其中，第一项规定就是对用人单位用工需求的保护。若用人单位与劳动者协商延长劳动合同，只要累计延长期限不超过一年，就不认为是第二次固定期限劳动合同的签订，反之就应认定为第二次劳动合同签订。第二项规定的是用人单位和劳动者约定的自动续延期限届满属于第二次固定期限劳动合同到期。实践中对此有不少争议。有人认为，用人单位与劳动者在劳动合同中约定期满自动延续，延续期间双方存在书面劳动合同，不应支持二倍工资；但有人认为该自动顺延期间并非法定顺延情形，仍应支付二倍工资。《征求意见稿》第十七条不仅解决了该分歧，也同时认定了该情形属于劳动合同的第二次签订。关联公司之间轮流签订劳动合同是用人单位的常见做法。本条规定第三项实施以后意味着用人单位的该种做法已经不再能够避免无固定期限劳动合同的签订。根据第三项的规定也可以说明，若在用人单位主体变更的同时，劳动者的工作内容、工作地点也发生了变更，仍然属于在新单位签订的第一次固定期限劳动合同，若在本规定实施后用人单位存在相关情形时，应当注意保留相关书面证据。

劳动合同期满后继续用工的法律责任是什么？《征求意见稿》第二十四条第一款在司法解释一第三十四条的基础上细化为“用人单位超过一个月未提出异议”。即如果原劳动合同期满，用人单位超过一个月未提出异议，视为双方以原条件续订劳动合同，且应当补订书面劳动合同。若未补订劳动合同，劳动者可以主张未订立书面劳动合同二倍工资。但若用人单位在原合同期满后一个月内提出异议（即不愿续签劳动合同），用人单位可以劳动合同到期为由终止劳动合同（此处是第一次劳动合同到期）。但因《劳动争议司法解释（一）》第三十四条没有一个月的异议提出时限，所以有部分地方认为，只要在劳动合同到期后一年内用人单位均有权提出异议并终止劳动合同。《征求意见稿》实施后，根据新法优于旧法的原则，该条第一款规定将取代《劳动争议司法解释（一）》第三十四条第一款的规定。根据《征求意见稿》第二十四条第二款的规定，若原劳动合同到期后超过一年时，符合签订无固定期限劳动合同的条件，此时，用人单位和劳动者应当按照原劳动合同条件签订无固定期限劳动合同。值得注意的是，《征求意见稿》第二十四条第三款的规定。因本条第一款规定的是“视为双方以原条件续订劳动合同”，因此，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作超过一个月，双方已形成了新的劳动合同关系，所以《征求意见稿》第二十四条第三款载明的是“解除劳动合同”，即意味着若用人单位在原劳动合同到期后超过一个月与劳动者终止劳动关系，将承担解除的法律后果（违法解除）。

用人单位被确认为违法解除且被判定为劳动合同继续履行时，劳动者可以主张仲裁、诉讼期间的工资报酬是司法实践中的常见做法，《征求意见稿》第二十五条正式通过法律规范的形式进行了明确，且明确的内容不仅限于此。《征求意见稿》第二十五条明确了工资标准应当按照正常劳动时的工资标准计算，因此某些地方按照最低工资或基本工资核算的时代将一去不复返。从平衡用人单位合法权益的角度出发，为确保工资支付的合理性，《征求意见稿》第二十五条第二款明确了各方过错程度将影响工资支付。例如，某劳动者2023 年4 月被用人单位单方解除，但却在2023 年11 月才申请劳动仲裁，2023年4 月到11 月怠于申请仲裁期间，用人单位有权不予支付工资。除该种情形外，《征求意见稿》第二十五条未举例其他过错情形，有待于实践中进一步探索。

职业病健康检查对解除劳动合同效力有哪些影响？《征求意见稿》第二十二条规定，在双方协商一致的情况下，若用人单位未安排劳动者进行离岗前健康检查，劳动者有权请求继续履行劳动合同。为同时确保用人单位的合法权益，体现用人单位与劳动者之间的权益平衡，《征求意见稿》第二十二条还规定，若一审法庭辩论终结前用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病，或用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查时，协商解除协议仍具有法律效力。因此，用人单位与从事职业病危害作业的劳动者解除劳动合同时（无论何种解除方式），均应该及时进行职业病健康检查。若是劳动者自身不愿进行检查时应及时保留证据，避免相关协商解除协议的效力受损。

此外，实践中，用人单位为了引进人才，以提供安家费、房屋、车辆、解决城市户口等方式留住人才，并约定服务期的现象常有发生。但当前《劳动合同法》规定的可以约定服务期的情形仅限于提供专业技术培训，并不包含用人单位提供特殊福利待遇。这就导致某些劳动者在获得用人单位给予的“好处”后，从用人单位离职，使得用人单位的用人成本急剧增加，不符合公平和诚信原则。《征求意见稿》第二十六条规定实施后，该问题将得到解决。用人单位可以依据向劳动者提供的住房等福利待遇与劳动者约定服务期。

关键词：调岗

《征求意见稿》第二十条规定是首次通过法律规范的形式明确了用人单位的单方调岗权及具体认定标准，且明确了用人单位的举证责任。只要用人单位符合本条所列明的任意情形时，均可能会被认定为违法调岗。反之，如果用人单位想要单方调整劳动者工作岗位的行为被认定为合法，就需要满足相反的全部情形。《征求意见稿》实施后，可以有利于避免人民法院过度使用自由裁量权，减少同案不同判的可能性，同时也为用人单位衡量自身调岗合法性给予了明确的参考标准。

关键词：缴纳社会保险费

《征求意见稿》第二十三条是社会保险缴纳强制性的重要体现。缴纳社会保险不仅是用人单位法定义务，还是劳动者的法定义务。放弃社会保险缴纳不仅会损害到个人利益，还会损害到集体的利益，缴纳社会保险具有法律强制性。用人单位和劳动者签订的不缴纳社会保险协议因违反了法律的强制性规定，应当属于无效。同理，用人单位和劳动者通过书面协议形式约定社会保险缴纳基数也不应具有法律效力，劳动者仍有权利主张按照法定标准补缴社会保险，用人单位仍无法避免缴纳滞纳金。同时，即便双方约定了不缴纳社会保险，劳动者也有权据此主张被迫解除劳动合同，主张经济补偿。本条第三款规定从公平的角度出发，若用人单位把社会保险费以现金形式补偿给劳动者后又补缴了社会保险的，有权要求劳动者将相应的社会保险费返还。此时，用人单位需要提供证据证明向劳动者发放了社会保险补偿或社会保险费及具体金额。如果无法证明，所发给劳动者的费用可能会被认定为工资，此时即便有约定，相应主张也很难得到支持。