平台经济反垄断的刑法规制研究

2024-01-27杨昊堃

现代商贸工业 2024年1期

杨昊堃

摘要：平台经济垄断行为包括：二选一、大数据杀熟、扼杀性并购、算法合谋、限制交易等等。当前我国法律仅通过行政和民事手段对垄断行为进行调整，难以达到趋利避害的效果。平台经济的垄断行为损害了消费者和商家的合法权益，严重扰乱了公平的市场竞争秩序，设立平台经济垄断罪是遏制垄断行为的有效途径，而监禁刑相较于罚金刑更具威慑力，且能避免罚金过重带来的一系列连锁反应。设立平台经济垄断罪有其必要性。立足于我国的基本国情，秉持着引导企业良性发展的目的，应当建立刑事事前激励机制，若企业证明其已经建立有效的合规计划或者在缓行考验期内根据法律或者有关部门的规定制定了相应的合规制度，则可以减轻处罚。

关键词：平台经济；反垄断；刑法规制；刑事事前激励

中图分类号：D9 文献标识码：A doi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.01.063

1 平台经济垄断的法规与实践

作为21世纪数字时代的产物，平台经济的发展，为企业以及个体工商户提供了创收的新渠道，激起了社会大众创新、创业的新浪潮，为广大平台用户带来了生活便利。平台以空前的力量将弥散于市场中的人和物等生产要素紧密连接在一起，大幅提升资源配置效率并重新定义了经济发展的形态。平台颠覆性地降低了社会信息差，带来了市场定价的新平衡，过去利用信息差进行不合理定价的模式逐渐改变，不符合平台内部市场规律的商户会被淘汰。而作为平台规则的制定者，平台易利用其掌握的数据、算法促进或者维持其在行业内的垄断地位或滥用其垄断地位对平台内入驻的商家进行不合理的限制。

所谓“平台垄断”，是指平台经济中常见的“赢家通吃”现象可能演化为少数垄断平台长期维持“通吃赢家”地位，对良性市场竞争和消费者福利造成损害。如阿里巴巴、美团等超大平台滥用其支配地位对平台入驻商户进行强制“二选一”从而获取不正当的竞争优势，国家市场监督管理总局依照《反垄断法》进行了相应的处罚。意识到超大平台垄断对市场公平竞争的破坏，国务院反垄断委员会于2021年制定了《关于平台经济领域的反垄断指南》，进一步明确平台、平台经营者等相关概念，对于平台签署横向、纵向垄断协议以及对限定交易、差别待遇等滥用市场支配地位的行为提出明令禁止，为平台经济的绿色发展、促进市场竞争的公平性指明了方向。

欧美等发达国家针对垄断行为已经形成了“行政—民事—刑事”的多元治理格局。美国于1890年便颁布了《谢尔曼法案》，也是美国的首部反托拉斯法案，包括后来颁布的《联邦量刑指南》《萨班斯法案》等法案均规定了实施垄断行为的组织或个人的刑事责任，通过立法和成立独立管制机构两种手段加强对企业的监管，迫使企业合规。政府外在的治理活动必须被持久地内在遵从，平台垄断治理目标才有可能真正地实现。因此，亟须探索出我国平台经济反垄断合规的新路径，建立一套行之有效的平台经济反垄断监管及实施机制，完善反垄断法律法规，形成外部监管、内部合规的合力，促使平台经济的高质量发展，营造良好的、公平的营商环境。

2 平台经济垄断的表现形式

平台经济垄断行为主要包括二选一、大数据杀熟、扼杀性并购、算法合谋、限制交易等等。平台经济的垄断仍没有脱离传统垄断的本质特征，其目的在于扩张自己的经济规模从而获得优势地位。区别于传统垄断行为，平台经济的垄断具有以下特征：（1）间接性。算法成为平台经济垄断的手段和工具，管理人员将其实施垄断行为的计划和想法通过算法表现出来，平台的运行规则体现的是决策者的意志，因此具备间接性。（2）隐蔽性。传统的垄断行为通常以“桌面上”的垄断协议进行沟通，而平台经济的垄断行为因为依附于算法，除去了协议、电话、邮件等沟通方式，具备一定的隐蔽性，加大了监察机关查处的难度。平台企业可直接凭借算法垄断，支持垄断高价或补贴性低价，逃避反垄断机构监管。

2.1 算法合谋

算法合谋的形成主要源于平台经济中的数据和算法的密切互动。在互联网经济中，平台通过收集和分析海量用户数据，不断优化算法，提高对数据的抓取和使用效率。在这个过程中，平台之间的数据共享和算法协同行为逐渐形成了一种隐蔽的合谋关系。因此垄断协议的形式不再拘泥于平台决策者通过口头或书面的形式达成某种排除、限制竞争的垄断合意，大数据、算法自主通过价格共谋、限制服务、联合抵制和数据共享等方式来实现平台利润的“最优解”。互联网平台通过大数据和算法，可达成更为隐蔽的合谋，形成数字化卡特尔。典型如2015年，美国司法部指控亚马逊网站某商家的电子商务主管David Topkins利用算法固定商品销售价格，这是美国首次对专门针对算法合谋行为提起刑事诉讼。但算法合谋的背后有没有相关决策者的默示行为、明确的授意行为等则需要通过个案进行分析。

2.2 二选一

“二选一”指的是平台利用优势地位和商家对其的依赖性，采取不正当手段，强迫经营者在平台间二选一的行为。这种行为通常表现为在合作过程中，平台要求商家只能选择与自己合作，而不能同时与竞争对手平台合作，从而排除了其他平台的竞争，巩固了自己的市场地位。如阿里巴巴集团和天猫网络有限公司通过向商家发出明确禁止令，要求商家不得在京东商城参加促销活动或开设店铺。这些禁止令往往以合同或协议的形式出现，商家必须接受才能在其平台上开设店铺，否则将采取降低商家的排名、减少商家的曝光率等措施。主流观点认为“二选一”行为因涉嫌违反《反垄断法》第17条的限定交易而构成垄断。同时还可以依据《电子商务法》第22条、《反不正当竞争法》第17條进行规制，因其损害了如下法益：（1）破坏市场自由竞争机制：电商平台实施二选一，剥夺了消费者自由选择权，对市场自由竞争机制造成破坏。（2）侵犯商家竞争自由：二选一行为增加了商家的经营风险，因为商家只能将自身发展与单个平台牢牢绑定，导致效益受损，未来发展也将因空间受限而增加风险。（3）损害平台入驻商家的选择权及营商空间，平台入驻商家不得不放弃在其他平台进行运营，否则将面临来自平台的“限流”抑或者强制退出的处罚。（4）损害消费者的合法权益，通常而言，一个平台的入驻商家的数量与信息差带来的消费者剩余成反比。譬如，市场上绝大部分商家都入驻了某平台，那么在商品质量相同的情况下，消费者总能挑选到最划算的商品进行购买，而平台强制性“二选一”则带来了信息差。另一方面，公平竞争有助于创新，而恶性垄断带来技术的落后，商品和服务的滞后性最终会落到消费者身上。

2.3 大数据杀熟

同一时间不同的消费者购买相同的商品和服务，被经营者收取了不同的价款，这种对人不对物、同物不同价的行为被认为侵害了消费者的公平交易权。有学者将“大数据杀熟”定性为平台对消费者的价格歧视。也有学者认为，在“大数据杀熟”中经营者利用大数据技术故意对“熟客”提高价格，使“熟客”对商品价格陷入误解而作出购买选择，涉嫌价格欺诈。其逻辑起点是平台滥用算法侵害了消费者的选择权、知情权和财产权，应当适用《消费者权益保护法》进行规制。笔者认为，“大数据杀熟”的实质仍是平台滥用其市场支配地位的垄断行为。平台凭借其足够的市场份额所带来的用户黏性，在同一市场中消费者没有更优或者同质的替代选择时，对同一商品或服务针对不同黏性的消费者采取不同的定价。换言之，不具有市场支配地位的平台往往不会轻易采取“大数据杀熟”，因其首要目标是扩大市场份额，而“一人一价”的定价策略与之相违背。

3 平台经济垄断刑法规制的必要性

刑法的谦抑性并不反对在现代社会增设必要数量的新罪。通过刑事立法对平台经济的垄断行为进行规制有其必要性。那么，根据张明楷教授的观点，判断一个行为是否应当由刑法来调整时，可以从以下五个方面进行把握：（1）不管从哪个角度来看，这种行为都是侵害或者威胁合法权益的，具有严重的社会危害性。（2）适用其他制裁方式不足以抑制这种行为。（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到最大的限制。（4）对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理。（5）运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑制该行为的效果。

3.1 从社会危险性来看

当前我国《中华人民共和国刑法》中涉及和反垄断法相关的罪名只有第223条规定的“串通投标罪”，立法者将其放在了“破坏社会主义经济秩序罪”这一章，主要为了保护招标投标竞争秩序。广义来看，平台经济的垄断行为侵害的主要法益是市场经济秩序，因为平台实施垄断行为主要目的是维护其市场支配地位，所针对的目标为同行业的竞争对手，抑或者与竞争对手合作形成卡特尔，意图来形成多方在市场中的“霸权”，妨碍新的竞争者的介入。从狭义来看，对于“算法合谋”行为，如2020年5月，欧盟委员会指控谷歌利用其搜索引擎算法，将竞争对手的购物比较服务排除在搜索结果之外，从而限制了在线购物的竞争。所侵犯的仍是公平的竞争环境、市场经济秩序。而对于“大数据杀熟”而言，平台的主要目的并不是维持其垄断地位，正如前文所说，这一行为与扩大市场份额是背道而驰的，因其有损客户黏度，平台进行“杀熟”主要是为了获取高额利润，所侵犯的其实是消费者的财产权。对于“二选一”而言，其所针对的对象是平台的入驻商家，侵犯的法益主要包括两个方面，其一是平台通过强制商家不许与其竞争对手合作而形成垄断，侵害的是市场经济秩序。其二是商家的选择权、发展空间也受到了侵害。由此可见，垄断行为侵害的法益是多元的，带来的社会危害性是极其严重的。

3.2 从其他法律制裁效果来看

只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能适用刑法。那么换句话说，当其他部门法不足以抑制违法行为时，亟待通过刑法来进行调整。根据《中国反垄断年度执法报告》，2022全年依法办结各类垄断案件187件；2021全年查处各类垄断案件175件，同比增长61.5%；而“十三五”期间，反垄断执法机构坚持以保护市场公平竞争和维护消费者利益为主线，查处各类市场垄断案件179件。当前我国的反垄断案件主要由行政法和民法来进行调整，但数据的直观反映是近三年我国反垄断案件呈现的是上升趋势，可见并没有起到良好的抑制作用。垄断案件之所以有增无减，原因就是违规的成本还不太高，尤其是像阿里巴巴这样的头部企业而言，一定数额的罚款对于遏制其实施垄断行为只是杯水车薪。

3.3 从对公民自由的限制角度来看

对于平台经济垄断行为适用刑事进行规制，无论是“二选一”“大数据杀熟”“算法合谋”“平台封禁”还是“平台自我优待”均不存在极为类似的合法行为，自然不存在公民因担心受到刑事处罚而限制其实施类似的合法行为，也不会形成对于某一正常的经济活动的打压。

3.4 从公平的角度来看

立法机关在认定垄断行为的罪与责时，一定要将公平放在首位，不公平的规定容易造成司法恣意，使得行为人的正当权益得不到保证。公平的法律价值要求企业与公民的责任分离，企业不能被当作管理人员实施犯罪的“挡箭牌”，否则会损害企业其他股东和员工的合法利益。同时企业也要因为没有建立完善的合规机制承担相应的责任。

3.5 从刑事责任的目的来看

对垄断行为适用刑事制裁，主要是为了抑制这种越轨行为，目前我国还未制定相关的刑事责任，但从域外经验来看，如美国通用电气反垄断案件的处理结果，直接导致了美国各地越来越多的企业在监管最严格的行业领域制定实施反垄断合规，规避《反托拉斯法》的执法风险。若实施垄断行为对平台“幕后”的决策者不会带来法律风险，不能排除平台管理人员放企业利益于不顾而实施垄断行为追求私利的可能性。因此，在刑事上增加平台决策者违法的成本将成为限制其越轨行为的有效途径。

4 我国平台经济垄断刑法规制体系的完善

相较于事后追惩机制，刑事事前激励机制在推动平台刑事合规方面更具积极作用。一方面，平台在国家检察机关的监督下，建立有效的合规制度；另一方面，平台不会因承担大额的罚金而陷入现金流紧张的处境。既促进了平台的良性发展，也保障了企业员工拥有稳定的就业环境。平台一切的方针和计划都是由其主管人员主导的，因此监禁刑带来的威慑作用更加切中要害。

4.1 平台经济垄断的刑事处罚应以监禁刑为主

企业一旦涉罪判刑，不但要承担巨额的财产损失，还可能因为犯罪带来相关的附随后果而导致企业一蹶不振，等于企业被判处“死刑”。不仅如此，企业一旦被打上“犯罪人”的标签后，其声誉和业务将产生不利的后果。一方面，这可能导致客户、供应商和其他合作伙伴对该企业的声誉和合规性产生怀疑，更严重的是，可能会带来企业债权人集中请求实现债权的局面。另一方面，如果企业被列入某个地区的商业监管机构或其他机构的黑名单中，其发展可能会受到很大的限制，如企业失去上市的资格或丧失在某个领域继续开展业务的权利。如法国阿尔斯通公司因为违反了美国《反海外腐败法》，被美国司法部处以7.72亿美元的罚款，导致公司財务状况恶化，最终在2014年宣布破产。过低的罚金难以起到反垄断的作用，甚至被企业当作运营成本的一部分；而过高的罚金使企业承担巨大的财务压力，甚至导致企业陷入经济困难，难以维持正常的运营。因此，笔者认为，对企业判处罚金难以达到既打压垄断行为又引导企业良性发展的效果。罚金刑和监禁刑所带来的威慑效果截然不同，当违法责任由企业来作背书时，企业的决策者可能会不顾法律风险而追求更大利益，而适用于公民的监禁刑却会让其称斤掂两。当企业因没有建立相应的合规制度时，应依法追究企业及主管人员的刑事责任。而在有效的反垄断合规体系下，主管人员应当对企业的垄断行为承担相应的责任。从我国国情来看，当今世界正经历百年未有之大变局，中美贸易摩擦不断升级，而国家的竞争包括科技的竞争、贸易的竞争、文化的竞争等等，企业在推动科技创新、促进经济发展中发挥了举足轻重的作用。因此，在这一特殊时期，应避免对企业过重的处罚，采取监管为主、处罚为辅的模式，引领中国企业健康向前发展。

4.2 平台经济垄断罪的设立路径

2019年，以色列将《限制贸易惯例法》更名为《经济竞争法》并对卡特尔的最高刑期从3年提高到5年。2015年，美国反垄断刑事司法对全球第三大LCD生产商的主席实施了3年的监禁。美国《谢尔曼法》规定“如果参与人是公司，将处以不超过100万美元的罚款；如果参与人是个人，将处以10万美元以下的罚款，或3年以下监禁。”英国《企业法》规定，如自然人不诚实地与他人签订或者实施与多个公司实体相关的固定价格、划分市场、限制产量或串通投标等核心垄断协议行为，构成垄断协议犯罪，对实施该违法垄断行为的自然人处以最高刑期为5年的监禁，或处最高限额的罚金，或两者并罚。日本、俄罗斯及我国的台湾地区也规定了相应的监禁刑。立足于我国国情，借鉴域外樊反垄断刑事治理的经验，我国应设立平台经济垄断罪：具有市场支配地位的互联网平台滥用市场支配地位，通过二选一、扼杀性并购等方式排除、限制竞争，破坏市场经济秩序，或者采用大数据杀、算法合谋等手段欺骗消费者，损害消费者或者其他经营者的合法权益，情节严重的，对平台的主要管理人员处以3到5年有期徒刑，并处罚金；对于涉及犯罪团恶性竞争等特别恶劣的案件，处5年以上有期徒刑，并处罚金。过重的刑事处罚虽然会起到遏制垄断行为的效果，但同样会影响投资人的決策，不利于我国企业吸引外资。因此，为了保证我国的营商环境，平台经济垄断罪不宜设置过重的刑期，应当将该罪纳入轻罪的范畴。

4.3 刑事事前激励机制

《关于平台经济领域的反垄断指南》提出了反垄断“宽大制度”，旨在对主动报告横向垄断协议有关情况同时停止涉嫌违法行为并配合调查的平台经营者可以减轻或免除处罚。该规定类似于我国刑事诉讼法的“自首”制度，而并没有对企业因有效的合规计划获得宽大处理的情况做出规定。当前，刑事诉讼的合规激励模式已成为许多国家的共识。事后追惩机制一方面无法挽回因企业失范行为带来的损失，另一方面企业的发展也会因此陷入困境。同时，事后追惩也不利于犯罪企业“改过自新”，没有建立反垄断合规制度的犯罪企业很可能也会再次犯罪。英国2001年《反贿赂罪法》第7条（2）规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于刑事责任。给企业一个缓刑考验期，通过合规计划的有效实施，能够使企业走上良性发展轨道的，则原刑罚（包括罚金）就不再执行。笔者认为，我国应当采用企业犯罪的缓刑考验期，但合规计划的有效实施并不必然带来原刑罚的免除，因为企业需要对其损害的法益承担相应的责任，因而在缓刑期建立有效的合规计划只能作为减轻处罚的条件。同时，企业若能证明其已经建立了有效的合规制度，也能减轻处罚。合规制度应具备如下特性：（1）合法性。合规制度应符合国家法律法规和规章，不违反相关法律的强制性规定，其中最为关键的是符合《反垄断法》以及《反不正当竞争法》。（2）合理性。企业应当依据所处行业的特性、企业的规模等因素制定合规细则，不得违背职业道德和公序良俗。（3）有效性。合规制度制定后，企业应在既定的框架内开展工作。缓刑考验期届满后，检察机关根据平台反垄断合规制度的制定情况和实施情况，作出相应的刑罚减轻决定。

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