正犯后正犯论：基本描述、新的分类与本土立场

马荣春，马光远

（1.南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏 南京 211106；2.海南大学法学院，海南 海口 570228）

旨在解决“幕后者”的“处罚均衡”甚至“处罚空隙”的“正犯后正犯”源于德国，影响日本及我国台湾地区。 “黑暗之章”与“绝望之章”是对共犯理论复杂性的形象描述， 而正犯后正犯论再度体现了共犯理论的复杂性。

一、正犯后正犯论的基本描述

正犯后正犯论的基本描述包括正犯后正犯概念的基本含义、体系性地位与基本立场。

（一）正犯后正犯概念的基本含义

学者指出， 二元区分制犯罪参与体系有三个基本特色。 其一， 将犯罪参与人区分为正犯和共犯，主张限制的正犯概念；其二，正犯与共犯的不法程度在规范评价上呈现由多到少的层次关系；其三，对正犯与共犯规定轻重不同的处罚原则。而“正犯后正犯”正是以二元区分制犯罪参与体系为背景，以行为支配说为基础[1]549。 这里，所谓“支配”，是指正犯后正犯支配正犯。于是，在成立正犯后正犯的场合， 虽能肯定直接正犯与幕后利用者构成共同犯罪，亦能肯定幕后利用者的“共犯性”，但根据幕后利用者在整个共动现象中所处的地位、参与行为以及所起的作用，很难说幕后利用者在该等场合处于犯罪的边缘角色， 更不能言其在共同导致法益侵害中没有起到关键或重大作用。事实上，在部分情形下，如基于有组织的犯罪支配场合，幕后利用者才是犯罪流程的真正操控者，直接正犯则是可以随时被替代的角色， 综合评价其在整个共动现象中的作用， 毋宁说幕后利用者才是整个犯罪现象的核心角色，起到主要作用，直接正犯相反却被边缘化。一方面囿于立法的规定，另一方面考虑到罪刑相当原则的实现， 折射到解释论上就不得不将原本的共犯评价为正犯， 而其路径则选择了创造并不断拓展间接正犯的概念与范围[2]51。诚如大塚仁所指出，限制的正犯概念只将亲自动手实现犯罪的人解释为正犯[3]238，而所谓共犯的极端从属形态承认只在正犯违法、 有责地实行了符合构成要件行为时才成立教唆犯、从犯。为避免该立场导致的可罚性过度限缩， 才会有弥补性的间接正犯概念。 在间接正犯的语境中，所谓“替补”，是指正犯后正犯替补正犯。可见，正犯后正犯是从间接正犯论中派生出来的一个概念。但是，何以能够“替补”呢？ 这便引出正犯后正犯的功能特质问题。

正犯后正犯的功能特质，正如正犯后正犯，是指被利用人的行为符合犯罪的成立要件， 已成立正犯， 但幕后的利用人却仍因其优越之支配地位而成立间接正犯[4]72。 这首先意味着正犯后正犯是以正犯作为成立基础或基本前提，正如所谓“正犯后正犯” 通常系指被利用者本身完全具有可罚性之基础而言，在一些特殊情况之下，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行为人，而成立间接正犯。因直接行为人本身具有可罚性，为犯罪行为之正犯，故对利用者称之为正犯后之正犯也[5]130。 由此，支配性可视为正犯后正犯的功能特质。 而正犯后正犯的支配性对应着“行为控制理论”，正如“行为控制理论” 成为区分正犯与狭义共犯的主流学说。“行为控制理论”的最早表达由洛贝提出，经韦尔策尔、加拉斯发展，并由罗克辛教授最终确立。 从教义学上， 行为控制理论把正犯理解为在实体意义上实现了行为构成的人， 故应通过行为控制来确定正犯。而“行为控制”则具体包括：作为直接正犯标志的行为控制、 作为间接正犯标志的意志控制和作为共同正犯标志的功能性行为控制[6]118。总之，“在实现犯罪中作为关键人物或核心人物而表现出对事件发挥决定性影响的人， 就拥有行为控制”[7]14。由此，“行为控制论”即“犯罪事实支配论”。而正犯后正犯大致对应作为间接正犯标志的“意志控制”。 但就在正犯后正犯的支配性功能特质里， 隐含着因果性即正犯后正犯与正犯及最终法益侵害之间的因果性， 亦即正犯行为及其所对应的最终的法益侵害结果可整体地视为“果”，而正犯后正犯则为“因”。

（二）正犯后正犯的体系性地位

在实质正犯理论视域下，“正犯后正犯” 逐渐得到普遍认可。作为共动形态的“正犯后正犯”，明确肯定了幕后参与者的犯罪支配及优越的犯罪支配， 再次印证了共同犯罪仅系实现不法的方法类型， 揭示了共动现象中各参与犯的不法评价应个别且独立进行。 “正犯后正犯”在间接正犯的延长线上极度拓展了正犯的外延， 根本上重塑着正犯的形象与内涵， 也实质性地影响着犯罪参与理论的重构[2]43。所谓“拓展”和“重塑”，意味着正犯后正犯近者属于间接正犯，远者属于正犯，亦即正犯后正犯论，近者属于间接正犯论，远者属于正犯论。而前述隶属关系的形成是奠基于作为参与犯的正犯后正犯与同样是作为参与犯的正犯之间的“共动关系”。

但是，正犯后正犯，不仅意味着正犯概念的扩张， 而且进一步意味着实施构成要件行为的行为人概念的扩张， 正如间接正犯的概念发展合于刑法归责的基本原则（支配概念），且趋向于扩张之行为人概念。 由此， 被利用人的行为是否构成犯罪，就间接正犯概念定义而言，其实已经没有任何意义， 结果只要通过他人之手实现犯罪就是间接正犯。 依此，就正犯的构成而言，自己有没有亲自为法定构成要件之行为已经不再是重点， 重点只在于有没有对于构成要件的实现具有支配关系。这正是扩张之行为人概念所主张的内容[4]73-74。“扩张之行为人”即“扩张之正犯行为人”这一概念较“扩张之行为”即“扩张之正犯行为”，更有着主观主义色彩的流露， 且暗含着对正犯后正犯相对独立性的强调， 而相对独立性的暗含又在影射正犯后正犯的处罚均衡即罪刑均衡问题。 这里， 正是“扩张之行为人”即“扩张之正犯行为人”将正犯后正犯论之于间接正犯论的隶属关系推向深入。

在“扩张的正犯行为”以及“扩张的正犯行为人”能够给予正犯后正犯以体系性说明之余，尚需辨析有关论断。有人指出，“间接正犯”这个概念本身只是一种现象的描述而无规范意义， 因为利用工具所实施的构成要件该当行为， 事实上就只是幕后的行为人为了使犯罪构成要件完全实现，所利用的自然现象之一。而这些被利用的行为，在刑法上的意义和被行为人所利用的物理工具并无分别。刑法所关心的，只是行为人对于不法事实的发生有无支配。 至于被利用者的属性（是不是一个人、是不是不法、是不是有责），就只有教学上的说明功能而无任何规范意义。因此，间接正犯概念并不是要在直接正犯之外新创设另一种犯罪类型，而仅在宣示， 只要行为人能够使用任何的方式来使一组该当于构成要件的事实完全实现， 则行为人的行为即属构成要件该当[4]75。 首先，“正犯”是个规范性概念即具有规范意义。于是，“间接正犯”便是对“正犯”这一规范性概念的现象描述，正如“间接”意味着对不法事实的一种支配方式。 而正是对不法事实即构成要件事实的支配方式不同，故应肯定“间接正犯”是正犯中的一种犯罪类型。而之所以要作出前述说明，正是解答“间接正犯”的体系性归属的需要。 当正犯后正犯是“间接正犯”的一种，甚至是“间接正犯”的一个“典型”甚至“原本”， 故前述说明也就构成了对正犯后正犯的体系性说明。 至于有人否定间接正犯[8]200，便意味着否定或更加否定正犯后正犯，但当利用（操控或支配） 他人实施构成要件行为以实现自己的犯罪目的是客观存在的犯罪现象， 而行为人直接实施构成要件行为又可视之为直接正犯， 则否定间接正犯便是一种不尊重犯罪客观现实的一种立论。不仅应该承认间接正犯， 而且应该把正犯后正犯视为一种“纯正”或“地道”的间接正犯，因为正犯后正犯是相对于正犯而言的，当正犯是直接正犯，则正犯后正犯便是当然的间接正犯， 而间接正犯原本包括着“被利用（操控或支配）者”不构成犯罪即不成立正犯的情形， 而此种情形与直接正犯并无实质区别， 正如被利用者的属性并非刑法在间接正犯的场合所关心， 因为刑法只关心有无支配犯罪事实。 因此，在某种意义上，与其说正犯后正犯丰富了间接正犯的内涵， 毋宁是正犯后正犯更加“纯正”了间接正犯的内容。

实际上， 正犯后正犯这一概念已经从字面上预示着正犯体系性的讨论。在本文看来，正犯体系性是一种性状，其形成于正犯体系化，而正犯体系化应是将最原初的正犯概念作为原点或“据点”而向外延伸或扩张的认知过程。易言之，当把最原初的正犯概念理解为由“单人”且“直接”实施构成要件行为即实行行为的情形， 则正犯体系化便是由此含义的正犯概念向外运动的过程， 而正犯体系性便是此运动过程的结果性状态而已。由此，正犯体系化便有纵向和横向两个方向， 即正犯体系性是纵向体系性和横向体系性的交织。 于是， 通过“运动”及其所形成的“交织”使得正犯体系化和正犯体系性在“共同正犯”这里得到了集中说明。 易言之，“共同正犯” 浓缩了正犯体系化和正犯体系性，且其“共同性”也有纵向和横向两个方向，即其“共同性”有着纵向和横向的交织性。由此，承继的共同正犯和共谋共同正犯乃至片面的共同正犯等，都是在“共同正犯”中具体而生动地分别说明着正犯体系化和正犯体系性。 若再具体到正犯后正犯，其在“共同正犯”中对正犯体系化和正犯体系性的说明将显得更加具体和生动， 且既有纵向的，也有横向的，因为正犯后正犯即“幕后正犯”。最终，正犯后正犯是“共同正犯”中最为复杂且内容最为丰富的一种共犯形态， 而共犯形态意味着正犯后正犯的“幕后性”仍然具备可罚性，亦即可以堵漏“幕后犯罪”的处罚空隙，正如在成立“正犯背后正犯”的诸场合，德国刑法学通说基于犯罪支配理论， 在不同构成要件层面评价同一构成要件行为， 并继而论证幕后利用者的间接正犯性。 但是，确认直接正犯背后利用者的间接正犯性，并不必然否定上述场合直接正犯与间接正犯之间存在共犯关系[2]47。将正犯后正犯转接到“共同正犯”中，是将正犯后正犯在正犯论中的地位又向前推进了一步。

（三）正犯后正犯的价值论立场

学者主张， 应当以法益为中心对正犯的判断进行实质化思考，我们应当分析是谁操纵、支配法益受害的因果流程， 而掌握这种力量并侵害法益的人就是正犯[1]572。这里，联系“法益受害”的“实质化思考”点明了正犯后正犯论的价值论立场。

在正犯后正犯这一概念中，“正犯” 是个纯形式的规范概念，即“正犯”是实施构成要件行为者，而“后正犯”则是一个被实质化了的规范概念。 具言之，“正犯”身后的那些“幕后者”即“后正犯”，由于其对直接的构成要件行为的实现起到了“支配”或“决定”作用，故其在价值即法益侵害上便至少相当于“正犯”。易言之，正犯后正犯的正犯性是对一个规范概念的实质判断即价值判断， 正如由其开放性特征所决定， 犯罪支配毋宁说是一观念上的指导形象或原则[2]48，因为是否具有犯罪支配并没有具体明确的界限，而是与价值评判相关联，只有在相关事实中根据行为人的真实情况方能进行具体的判断[9]515。所谓“具体的判断”意味着通常所说的“帮助行为”，特别是教唆行为也很可能是“支配行为”，因为“支配行为”的支配性在事实或现象层面是没有意义的， 而只有在价值或实质层面才有意义。

但是， 赋予正犯后正犯的正犯性以价值实质性，还得借助因果关系论予以进一步的说明。有人指出， 当某人的参与行为与法益侵害之间具有因果关系，即其参与行为影响了犯罪流程，支配了法益侵害过程。就犯罪的因果关系而言，只存在有或无之分，并无强弱之别。 在犯罪参与的场合，一切参与犯的参与行为与法益侵害之间都有因果关系，都存在支配力[2]48。 诚如大塚仁教授所指出，不能说教唆者、帮助者就没有行为支配[3]239。 这就意味着幕后的命令、指使、怂恿乃至“帮助”行为也可能因与法益侵害具有因果关系而获得“犯罪支配”地位， 正如参与形式并不单独决定参与犯的不法程度或作为是否存在优越的犯罪支配的依据。 事实上，即使分担了构成要件行为，并不意味着其具有优越的犯罪支配或在共同犯罪中发挥了主要作用；相反，即使分担了非构成要件行为，诸如作为典型的犯罪帮助的“望风行为”，也会被认为在共同犯罪中起到了主要作用或处于支配性地位。 实践中， 日本的判例自古以来就习惯性地将望风者作为共同正犯予以对待[10]136，就是最有力的说明。此外， 作为苏联与中国刑法中比较独特的一类共犯形态，组织犯并不缺乏强势的犯罪支配[2]49-50。于是，在“犯罪支配”中，幕后行为包括幕后的组织、操控、拱火、鼓动、指挥乃至所谓“帮助行为”便可能实质性地成为支配性行为， 而支配性的可能性又为正犯后正犯的正犯性提供了逻辑说明。 但其支配性最终是对法益侵害的支配性。

国外刑法理论中“正犯后正犯”及其所导向的“一元正犯体系”， 体现的是其对共犯问题的考察由自然主义思维向规范价值思维的转变， 由形式客观说向实质客观说转变， 并在形式理性与实质理性的兼顾之中偏重实质理性， 进而在相当程度上昭示了“形式客观说”，从而是“形式法治”的时代危机。但请注意的是，肯定正犯后正犯的价值论立场与“实质化思考”的方法，并不意味着本文赞同将正犯后正犯论向中国作全盘引进，因为“一元正犯体系”的“一元性”意味着片面性、任意性乃至专断性，从而“一元正犯体系”是个多少有点矫枉过正的体系。 之所以这么说，是因为“一元正犯体系”将所有的共犯都视为正犯，这不仅使得正犯概念本身因失去共犯的参照而难以逻辑自洽，而且可能导致所有共犯皆因都是正犯而最终都是主犯。

二、正犯后正犯的新分类

除了国外学者对正犯后正犯所作的分类即“通过强制达成的意思支配”“通过错误达成的意思支配”和“通过权力组织的支配”，正犯后正犯还可作出新的分类。

（一）正犯后正犯的作用方式分类

若采用正犯后正犯与正犯之间的作用方式这一标准，则正犯后正犯，便可分为物理的正犯后正犯、 心理的正犯后正犯和物理与心理兼具的正犯后正犯。所谓物理的正犯后正犯，是指正犯后正犯对正犯所形成的是一种物理性的作用关系， 亦即正犯后正犯与正犯之间形成了物理因果性； 所谓心理的正犯后正犯， 是指正犯后正犯对正犯所形成的是一种心理性的作用关系， 亦即正犯后正犯与正犯之间形成了心理因果性； 物理与心理兼具的正犯后正犯， 是指正犯后正犯对正犯所形成的既是一种物理性的作用关系， 同时也是一种心理性的作用关系， 亦即正犯后正犯与正犯之间形成了物理因果性和心理因果性即二重因果性。 相比于单纯的物理的正犯后正犯或心理的正犯后正犯， 物理与心理兼具的正犯后正犯有着较强或更强的因果性， 亦即正犯后正犯对正犯有着较强或更强的影响乃至支配作用， 从而较易或更易成为主犯。

俗话说，精神的力量往往是无穷的，故心理的正犯后正犯需给予深度关注。于是，我们有必要联系共谋共同正犯来进一步说明问题， 因为共谋能够直接形成心理作用即心理因果性。 有学者将共谋分为支配性共谋和对等型共谋。 所谓支配型共谋， 是指共谋者对于其他的共谋参与者具有犯行以及意思上垂直主从、 支配制约的一种共谋的犯罪参与类型。在这种支配型的共谋行为中，部分共谋者对其他共谋者具有垂直性的压倒性的支配力，这是一种组织性的支配，他们通过暴力或者强制手段完全控制了整个犯罪流程的发展及其形态， 操纵着其他共谋者在犯罪参与中的行为与意思。 作为幕后指使者的领导人与实际实施犯罪的人可能完全没有谋面， 而是通过辗转或者链条式的组织权力结构运作来实现犯罪的目的， 作为实施犯罪的行为人在组织中具有高度的可替换性，仅是犯罪组织中的一个可替换的因子和权力执行工具， 这种高度的体制性决定其犯罪命令实现的高度确保性[11]38-39。 而所谓对等型共谋是指共谋者与其他共谋者之间处于对等地位和相互利用、相互依存的一种共谋的犯罪参与类型， 其可细分为功能型共谋与协同型共谋： 如果共谋者仅仅是在预备阶段参与共谋行为， 则实际上只能对犯罪的最终发生提供补充性的协力性的行为贡献， 是一种协同型共谋； 如果共谋者在参与实施单纯的共同谋议行为之外， 还在他人实施犯罪的过程中居于犯罪的指挥领导地位或者居间进行指挥协作，对于犯罪的最终实行发挥了功能性作用，具备“功能性在场”的效用，则是功能型共谋[11]39。承认支配型共谋可以成立间接正犯， 更确切地说成立基于“组织支配”的 “正犯后正犯”从解释论上并没有背离我国刑法的规定[11]45。 不仅如此，所谓对等型共谋也可成立正犯后正犯。许多在德国以“正犯后正犯”处理的情形在日本则通过“共谋共同正犯”予以解决，实际承认了“正犯背后的正犯”概念[2]45-46。之所以如此，“共谋共同正犯” 本来就有着正犯后正犯的内在机理。

（二）正犯后正犯的主体数量分类

若采用正犯后正犯的主体数量这一标准，则正犯后正犯， 便可分为单人的正犯后正犯和二人以上的正犯后正犯。所谓单人的正犯后正犯，是指正犯后正犯即“幕后者”仅为一人的情形，如甲操纵乙杀害丙；所谓二人以上的正犯后正犯，是指正犯后正犯即“幕后者”为二人以上的情形，如甲和乙同时操纵丙杀害丁。进一步地，二人以上的正犯后正犯又可分为两种具体情形： 一是二人以上并行的正犯后正犯， 另一是二人以上先后的正犯后正犯。 前一种情形即二人以上并行的正犯后正犯不难理解，即正犯后面的两个以上正犯在“时空”上并行地支配或操控正犯； 而二人以上先后的正犯后正犯，则是指正犯后面的两个以上正犯在“时空” 上是像传递接力棒那样支配或操控正犯。 于是， 二人以上先后的正犯后正犯可形成正犯后正犯的后面还有正犯的局面，即“幕后者”身后还有“幕后者”，如甲操纵乙再去操纵丙杀害丁，亦即相对于正犯后正犯，还可有“后正犯后正犯”，从而二人以上先后的正犯后正犯又可名为连环的正犯后正犯或连锁的正犯后正犯。

可以想到的是， 当存在二人以上的正犯后正犯， 则正犯后正犯之间便也有主从犯划分的实际问题。 具言之，当存在二人以上的正犯后正犯，则对正犯影响的大小， 正犯后正犯相互之间应有客观全面的比较来评定其作用的大小和地位的主次。当然，在评定二人以上的正犯后正犯的主从犯过程中， 我们仍应迂回到各正犯后正犯对于正犯的物理因果性或心理因果性的作用性质及其程度上来。接下来，在整个正犯后正犯所对应的共同犯罪中， 我们再将正犯后正犯所暂时评定出来的主从犯再与正犯作客观全面的比较， 以评定最终的主从犯。

（三）正犯后正犯的共犯关系形成时间分类

若采用正犯后正犯与正犯的共犯关系形成时间这一标准，则正犯后正犯，便可分为同时的正犯后正犯和承继的正犯后正犯。 所谓同时的正犯后正犯，是指正犯后正犯与正犯同时形成正犯角色，或同时形成共同正犯关系，如甲操纵乙杀害丙；而承继的正犯后正犯， 是指在正犯已经开始实施构成要件行为即实行行为的过程中， 正犯后正犯才加入进来以形成正犯后正犯角色， 或中途形成共同正犯关系， 如见乙在实施杀害丙的过程中犹疑不决甚至想放弃，甲便鼓动甚至强迫乙将丙杀死。

承继的正犯后正犯应在“承继共犯论”中予以一番讨论。 学者指出，承继的共同正犯，是指前行为人已经实施了一部分正犯行为后， 后行为人以共同实施的意思参与犯罪， 并对结果的发生起重要作用的情况。例如，甲以抢劫行为对被害人实施暴力，压制了被害人的反抗，此时知道真相的乙与甲共同强取财物；再如，甲实施盗窃行为时被当场抓获，知道真相的乙与甲共同对抓捕者实施暴力，从而使甲避免被抓捕。 上述两例中的乙为承继的共同正犯[12]584。 可见，承继的正犯后正犯可视为承继共犯的一种特殊类型或特殊表现， 其不同于学者举例说明的一般的承继共同正犯， 因为在一般的承继共同正犯的场合，承继者是“在场”的，即其共同正犯性是“台前形成”的，而在承继的正犯后正犯的场合，承继者是在“幕后”的，即其共同正犯性是“幕后形成”的。

作为对承继的正犯后正犯的反面把握， 我们还应顺带讨论一下正犯后正犯的脱离问题。 具言之，承继的正犯后正犯这一概念，所描述的是正犯后正犯在中途与正犯形成共犯关系即共同正犯的情形。 而与承继的正犯后正犯这一概念所描述的情形相对应的， 则是正犯后正犯从其与正犯的共犯关系即共同正犯中脱离的情形， 即正犯后正犯的脱离。 与正犯后正犯对正犯的承继意味着正犯后正犯与正犯之间因果性的形成相对应， 正犯后正犯的脱离意味着正犯后正犯与正犯之间因果性的断绝，且此断绝既可指向物理因果性，也可指向心理因果性。显然，正犯后正犯的脱离不同于正犯后正犯的中止， 因为后者即正犯后正犯的中止也是犯罪中止，其不仅要求因果性的断绝，而且进一步要求正犯后正犯最终要有效地防止正犯的行为即构成要件行为或实行行为发生危害结果。

（四）正犯后正犯的共犯关系结构分类

若采用正犯后正犯与正犯的共犯关系结构这一标准，则正犯后正犯，便可分为双面的正犯后正犯和片面的正犯后正犯。所谓双面的正犯后正犯，是指正犯后正犯与正犯之间有着“犯意互通”的情形， 亦即正犯后正犯知道自己在与正犯共同实施犯罪， 而正犯也知道自己在与正犯后正犯共同实施犯罪。 易言之，在双面的正犯后正犯的场合，对于实施犯罪，正犯后正犯与正犯之间形成了“知己知彼”或“彼此相知”。 至于片面的正犯后正犯，正如“片面共犯”是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同实施符合构成要件的违法行为， 而另一方没有认识到他人和自己共同实施的情形[12]597，其是指正犯后正犯与正犯之间不存在“犯意互通”的情形，亦即正犯后正犯知道自己在和正犯共同实施犯罪， 而正犯却不知道正犯后正犯在和自己共同实施犯罪。

片面的正犯后正犯应联系“片面共犯论”予以进一步的讨论。在学者看来，片面的共同犯罪可能存在三种情况：（1）片面的帮助，即正犯者没有认识到另一方对自己的帮助行为， 但帮助者知道自己在帮助正犯实施构成要件的行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。 （2）片面地教唆，且教唆者实施了教唆行为且有教唆的故意，被教唆者实施符合构成要件的违法行为的意思事实上由教唆者引起，但却没有意识到自己被教唆。例如， 甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死。 （3）片面的共同正犯，即共同正犯中的甲没有认识到乙的共同正犯行为， 但乙认识到自己在与甲共同实现构成要件。例如，乙欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为[12]597。 由于“片面共犯”的“片面”即有一方“不知情”，而“不知情者”和“被不知情者”分别身处“幕前”和“幕后”，故可将片面的共同正犯直接视为片面的正犯后正犯。 由于正犯后正犯这一概念突出的是“后正犯”在整个共同犯罪中的操纵作用或支配地位， 故除了片面的共同正犯， 至少片面的教唆犯在实质判断上也可直接视为片面的正犯后正犯， 正如德日刑法典都对教唆犯规定了“正犯之刑”[13]50[14]25。 至于片面的帮助犯，同样在实质判断上，也不应断然被排斥到片面的正犯后正犯之外， 因为帮助行为有时会对构成要件行为的实现起“决定性作用”。这样，片面的正犯后正犯基本上就等同于“片面共犯”，因为正犯后正犯概念中的“后正犯”已经不再是个纯形式性的规范概念， 而是一个被实质化了的规范概念。 有人指出，在中国大陆，反对片面共犯概念的论者通常倾向于承认“正犯后正犯”[2]46。由此，承认片面共犯与承认正犯后正犯并不矛盾。

（五）正犯后正犯的共犯关系重合度分类

若采用正犯后正犯与正犯的共犯关系重合度这一标准，则正犯后正犯，便可分为完全共同犯罪的正犯后正犯和部分共同犯罪的正犯后正犯。 所谓完全共同犯罪的正犯后正犯， 是指正犯后正犯与正犯成立完全共同犯罪的情形， 如甲强制乙去实施盗窃犯罪，则甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪。在共犯关系重合度的分类中， 完全共同犯罪的正犯后正犯较为多见。 所谓部分共同犯罪的正犯后正犯， 是指正犯后正犯与正犯成立部分共同犯罪的情形， 如具有牟利目的的甲支配没有牟利目的的乙传播淫秽物品， 由于传播淫秽物品牟利罪是目的犯，而传播淫秽物品罪是非目的犯，但二者都是故意犯， 故甲与乙在犯罪主观方面的共同部分即传播淫秽物品故意本身成立共犯关系， 从而在将甲先认定为乙的传播淫秽物品罪的共犯以妥当解决乙的刑事责任后， 再对甲单独论以传播淫秽物品牟利罪的刑事责任。 又如甲欺骗乙说丙欠他100 万元钱，且让乙帮甲将丙关起来。 乙信以为真而将丙关了起来。 于是，甲向丙的家人勒索钱财。在前例中， 由于非法控制人质是绑架犯罪的手段行为， 故非法拘禁罪和绑架罪便在犯罪主客观方面的共同部分即非法拘禁形成了部分重合关系，故甲与乙成立非法拘禁罪的共犯关系， 从而在将甲先认定为乙的非法拘禁罪的共犯以妥当解决乙的刑事责任后， 再对甲单独论以绑架罪的刑事责任。再如甲以强奸的恶意支配乙性侵丙，但乙则是对丙仅仅实施了强制猥亵。在前例中，由于强奸罪与强制猥亵罪在法益侵害的共同部分即强制猥亵形成了部分重合关系， 故甲与乙成立强制猥亵罪的共犯关系， 从而在将甲先认定为乙的强制猥亵罪的共犯以妥当解决乙的刑事责任后， 再对甲单独论以强奸罪的刑事责任（属强奸罪未遂）。

（六）正犯后正犯的共犯关系性状分类

正犯后正犯， 可分为强制的正犯后正犯和非强制的正犯后正犯。所谓强制的正犯后正犯，是指正犯后正犯对正犯的影响或作用是一种强制性的影响或作用， 亦即正犯接受正犯后正犯的影响或作用是非自愿的或被迫的。 所谓非强制的正犯后正犯， 是指正犯后正犯对正犯的影响或作用是一种非强制性的影响或作用， 亦即正犯接受正犯后正犯的影响或作用是自愿的而非被迫的。

德国学者罗克辛将支配犯的间接正犯归纳为三种情形： 一是幕后者能够通过迫使直接实施者实施符合构成要件的行为， 从而达成自身对于犯罪事实的支配（“通过强制达成的意思支配”）；二是幕后者可以隐瞒事实， 从而欺骗直接实施者并且诱使对真相缺乏认知的实施者实现幕后者的犯罪计划（“通过错误达成的意思支配”）；三是幕后者可以通过有组织的权力机构将实施者作为可以随时替换的机器部件进行操纵（“通过权力组织的支配”）。除了上述三种基本情形之外，不可想象其他情形。利用无责任能力、减轻责任能力和未成年人的情形， 在构造上只是强制性支配与错误性支配的结合而已[12]527。 学者指出，间接正犯的类型，其实是利用者支配、操纵被利用者的类型，即如果符合德国学者洛克辛所列举的支配犯的三种情形，则成立间接正犯。 易言之，间接正犯主要表现为强制他人实行犯罪， 或者利用他人的错误支配犯罪事实[12]527。 当“通过错误达成的意思支配”在某种意义上也可视为一种强制性支配或变相的强制性支配， 则国内外学者无疑都将正犯后正犯视为强制性正犯后正犯。强制性正犯后正犯，当然应首先得到肯定。不仅如此，强制性正犯后正犯尚可予以进一步的分类，即在强制他人实行犯罪中，所谓“强制”既可能是完全压制了他人意志，使他人失去自由意志的情形， 也可能是虽然没有丧失自由意志，但面临紧迫的危险，不得不按照利用者的意思实施犯罪行为的情形[12]527。 学者所说的两种情形，可概括为完全的强制和非完全的强制，而胁从犯便是非完全的强制的例证。显然，完全强制的正犯后正犯与非完全强制的正犯后正犯， 是按照强制的程度所形成的概念对应， 即对强制性正犯后正犯的进一步分类。但是，与强制性正犯后正犯相对应的， 则是非强制性的正犯后正犯即自愿性的正犯后正犯， 且其可包括“利用欠缺目的的行为”[12]531。 易言之，即便将正犯后正犯视为具有一种“操纵性”或“利用性”，则也存在着正犯“愿意被操纵”或“愿意被利用”的情形。

但需注意的是， 本文对正犯后正犯的分类所展开的讨论， 并不意味着正犯后正犯论就是值得中国全面引进的理论， 因为理论移植向来应注意“水土”问题，而正犯后正犯与正犯之间的主从犯问题仍然是存在的， 且仍然是在传统共同犯罪理论的“主从犯言说”中。

三、正犯后正犯论的本土立场

正犯后正犯论是否应被全盘引进中国， 是个需要认真审视的理论问题和实践问题。

（一）国内刑法理论对正犯后正犯论的不同立场

首先是“全面引进论”。 有人指出，“正犯后正犯”概念在德国理论与实务中基本确立了较为牢固的地位。 而在我国台湾地区，犯罪支配理论已然深入人心，“正犯后正犯”概念正被广泛地承认着[2]45-46。所谓“牢固的地位”和“广泛地承认”，隐含着对正犯后正犯的“全面引进”的主张，正如当区分理论发展至今广泛承认“正犯后正犯”概念时，有必要重新审视并检讨“正犯后正犯”这一研究果实与其赖以存在之基础——二元区分制这一理论土壤是否仍保持逻辑上的自洽[2]48。 而以犯罪支配理论为基础的“正犯后正犯”概念的出现，不仅彻底否定了通说历来的理论预设——共犯在共同犯罪中缺乏优越的犯罪支配， 不可能起主要作用，而且从二元区分制体系内给予该体系以毁灭性打击[2]50。 而与德国基于理论的自觉与自发性形成不同，我国刑法学通说承认“正犯后正犯”实在是基于弥补处罚需要而迫不得已采取的一种技术处理，更有将间接正犯作为“口袋”对待的嫌疑[2]46。所谓“迫不得已采取的一种技术处理”和“口袋嫌疑”，又似乎意味着中国刑法学理论应自觉地采用正犯后正犯论。

正犯后正犯论的“全面引进论”先有含蓄的流露，后有直接的表达，正如我国犯罪参与体系介于一元与二元之间， 既不能说是纯粹的二元犯罪参与体系，也不能说是典型的单一正犯体系，这或许正是引发争论的原因，也为在这种比较“独特”的共同犯罪立法模式中导入单一正犯体系的思维提供了契机。当前，我国的共同犯罪立法确实存在一些缺陷与弊端。立足单一正犯体系，重构我国共同犯罪立法， 或许是未来真正应当努力的方向[2]56。所谓“立足单一正犯体系， 重构我国共同犯罪立法”， 表达着全面引进正犯后正犯论的基本立场，并且试图首先在“立法论”中贯彻正犯后正犯论。

其次是“限制的引进论”。学者指出，尽管与德国刑法存在着共犯体系及划分标准的不同， 我国刑法中关于共犯的规定， 尤其是胁迫类犯罪的规定并没有排斥“正犯后正犯”的存在。除此之外，我国刑法关于集团犯罪的规定也有凭借“组织支配的意志控制”的影子。根据刑法典关于“黑社会”的定义，黑社会具有稳定的犯罪组织，有固定的领导者、组织者和骨干成员。组织者犯罪目的的实现可以依靠这样严密的组织结构得到实现。 从处罚来看，在这类组织犯罪中，领导者对于组织成员所犯的罪行要承担责任，骨干成员要对其组织指挥的犯罪承担责任，这也符合在凭借“组织支配的意志控制”中幕后人作为“正犯后正犯”的处罚原则[6]127。既然在胁从犯与集团犯罪中有正犯后正犯的“影子”，则意味着正犯后正犯这一概念所对应的问题并不为我国刑法立法所回避。 而当我国刑法立法应对了这类问题， 则反而免去了刑法理论上的无谓争执，正如在行为控制理论下，对“正犯后正犯”边界归属的认定使得间接正犯与教唆犯、帮助犯之间的灰色地带变得更加明朗和清晰，这不仅重新确立和巩固了间接正犯的独立地位，同时也使教唆犯、 帮助犯等狭义共犯重回其核心领域，避免对狭义共犯的滥用[6]127。 对正犯后正犯提出“边界”问题，意味着学者至少不主张全面引进正犯后正犯论，而即使其接受正犯后正犯论，那也只是在“解释论”而非“立法论”中。

再就是“全面排斥论”。对于正犯后正犯论，国内当然有人持全面排斥的态度。有人指出，为了罪刑均衡和处罚的名实相符， 在形式客观理论被实质客观主义之犯罪支配理论取代的进程中， 正犯后正犯理论应运而生， 并在司法实践和学术研究中广泛传播。但是，我国刑法总则和分则关于共同犯罪以及特殊组织犯罪的明确规定， 使得各种类型的正犯后正犯情形能够得到妥善处理； 对幕后操纵者刑事处罚的实质根据是幕后操纵者在共同犯罪中的作用， 能够最大限度实现罪刑均衡和处罚的名实相当， 如此自然没有必要再引进正犯后正犯理论。 相反，如果贸然引进正犯后正犯理论，必然徒增我国共犯理论的混乱程度， 致使刑法共犯理论更“黑暗”、更“迷惘”、更“令人绝望”[15]49。所谓“徒增混乱”和更“黑暗”、更“迷惘”、更“令人绝望”， 表明学者对正犯后正犯论持全面排斥的态度，且其所言可谓“全面排斥论”，而其根本理由是我国刑法关于共同犯罪以及特殊组织犯罪的明确规定已经使得各种类型的正犯后正犯能够得到妥善处理。“全面排斥论”意味着在“解释论”和“立法论”中都排斥正犯后正犯论。

另有一种“消解论”可归入“全面排斥论”。 具言之， 正犯后正犯理论源自德国刑事司法对犯罪支配理论的演绎与运用， 其法理基础在于犯罪支配理论推动形成的实质正犯概念。 但在我国刑法特定语境中，正犯后正犯理论存在语境排异性，理应被否定、被消解：犯罪认定实质标准客观上涵盖了该理论的内在价值； 犯罪参与之单一正犯体系缺乏容纳该理论的规范空间； 刑法总则关于胁从犯以及犯罪集团的规定， 难以证成该理论的解释论功能；刑法分则已将组织、领导特定犯罪集团行为“正犯化”，无需再援用该理论追究犯罪集团组织者、领导者的刑事责任[15]38。可以这么认为，刑法总则关于犯罪集团（第26 条第2 款和第3 款）以及胁从犯（第28 条）的规定和刑法分则已将组织、领导特定犯罪集团行为“正犯化”，意味着我国的刑法立法已经部分地解决了正犯后正犯问题，因为特定犯罪集团的组织、 领导者通常就是“幕后者”，故组织、领导特定犯罪集团行为的“正犯化”包含着正犯后正犯的“直接正犯化”；而我国刑法第26 条第1 款和第4 款关于“其他主犯”及其处罚的规定， 意味着我国的刑法立法又解决了正犯后正犯所剩余的问题，因为这里的“其他主犯”可以包含“幕后主犯”。因此，正犯后正犯的“消解论”在我国是能够找到明确的立法依据的。易言之，正犯后正犯论所欲解决的问题， 我国的刑法立法已经作出了应对。

（二）正犯后正犯论是否引进中国的说明

正犯后正犯论之所以产生于德国， 是因为当时的德国司法实践对“幕后者”的所谓“处罚空隙”有一种“担心”。 但是，《德国刑法典》第25 条第1款规定：“自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处”[13]49。首先，前述规定肯定了间接正犯及其可罚性。 由此，正犯后正犯论对“幕后者”的“处罚空隙”担心是否出于这样的犹豫：在“通过他人实施犯罪的，依正犯论处”中的“他人”是没有罪责即不成立犯罪的，而在正犯后正犯的场合，与正犯后正犯相对的正犯当然是要承担罪责的， 而这是否意味着正犯后正犯因有正犯的阻隔或遮挡而能够“躲过一劫”或“金蝉脱壳”？实际上，当把前述规定中的“通过他人”实质地解释为至少包含“操纵（支配）他人”，则已有的间接正犯论已经不必担心正犯后正犯的“处罚空隙”问题。 而如果这样看问题， 则可以认为德国的刑法立法已经为正犯后正犯问题提供了适用依据。但遗憾的是，彼时德国的刑法司法却未能及时而大胆地对“通过他人实施犯罪”而采用实质客观说即进行“实质性思考”来理解和适用刑法已经提供的现成依据， 以至于“节外生枝”地形成一套所谓“一元正犯体系”。 实际上， 德国的刑法立法所确立的仍然是正犯与共犯二分制犯罪参与体系，因为在《德国刑法典》第25 条关于正犯的规定之外，该刑法典还分别在第26 条和第27 条规定了教唆犯与帮助犯[13]49，而《日本刑法典》 同样在规定正犯之外又对教唆犯甚至教唆教唆犯与帮助犯（从犯）也作了规定[14]25。至于正犯后正犯论能够传到日本， 根本原因或许在于《日本刑法典》第60 条的规定，即“二人以上共同实行的，都是正犯[14]25。”《日本刑法典》关于正犯的前述规定似乎没有关照到“通过他人”，罔论“支配（操纵）他人”实行犯罪的问题。 因此，对正犯后正犯“处罚空隙”的担心若是产生在日本，倒还“情有可原”。 前述分析，能够进一步对照出正犯后正犯论确实没有引进我国的必要。 但正犯后正犯这一概念所对应的问题可通过中国刑法的立法论和解释论予以妥当解决， 即在立法上将部分正犯后正犯现象予以“直接正犯化”，而在司法上将共同犯罪以及“主犯”的规定予以实质化解释。《巴西刑法典》 第29 条规定：“以任何方式加功于犯罪的人，根据他们的责任大小， 按照法律对该罪规定的刑罚追究刑事责任”[16]13。 其中，“根据他们的责任大小”意味着共犯角色划分最终是个实质判断问题。于是， 正犯后正犯论只能在维持正犯与共犯二分制前提下，其“实质化思考”的方法对于主犯认定具有一定的借鉴意义， 正如正犯后正犯论最终是犯罪事实支配理论的演绎， 即其最终属于犯罪事实支配论，而犯罪事实支配应“透过现象看本质”，即应予以实质判断。 而传统共同犯罪理论仍可将正犯后正犯所欲解决的问题纳入其 “主从犯言说”。 易言之，正犯后正犯论不能低估传统共同犯罪主从犯论的“言说能力”。实际上，我国刑法对共同犯罪的现行规定和共同犯罪理论对主从犯的传统言说已经是一种“实质化思考”，故其能够应对正犯后正犯论所提出的问题。易言之，正犯后正犯这一概念最终描述的是共同犯罪的一种现象，其最终仍在共同犯罪主从犯论的框架之内。

随着社会生活的日益复杂化， 特别是网络科技的迅猛发展，“不见面的共同犯罪” 及其所对应的正犯后正犯现象越发成为新型犯罪的一种“新常态”，但新型犯罪对刑法理论的影响首先是对刑法解释论的影响[17]126。 可见，若正犯后正犯论尚可有借鉴，那便只是刑法解释论。 具言之，即主犯解释论，因为“一元正犯体系”最终还是要面对个案中的主从犯区分问题， 否则其将背离刑罚均衡的初衷，也与刑罚个别化格格不入。 最终，关于正犯后正犯论，我们似应形成如下认识：国外的刑法理论即便是非常先进甚至最为先进的， 那也是对应着包括立法在内具体的现实情境。因此，这样的理论是否需要全盘引进， 要看我们是否真的需要这样的理论；而若我们确实不需要这样的理论，则最多将其作为“参考”或“辅佐”。看来，“洋为中用”确应防止走向“拿来主义”。同时，对传统刑法理论不要轻易产生“审美疲劳”，更不要借创新之名而行“哗众取宠”之实。