论民营经济发展的经济法促进

摘" 要：法治是促进民营经济高质量发展的重要保障，作为“发展促进法”的经济法在促进民营经济发展方面具有重要的作用，并形成了较为体系化的经济法促进理论。经济法促进民营经济发展的价值追求是实质公平，促进的主体结构是多元主体，促进的规范载体是促进型规范，促进的运行机制是规制模式，促进的制度主要是市场准入制度、公平竞争制度和融资支持制度等重要制度，而贯穿其中的则是“市场有效、政府有为”的原则，其内在逻辑是：秉持实质公平的价值追求，政府、社会中间层组织和数字平台等多元主体依据促进型规范，采用规制模式和重要制度来促进民营经济的发展。因此，制定“民营经济促进法”应当重视经济法理论的运用，发挥经济法的促进作用。

关键词：民营经济；法治；经济法；经济法促进理论；民营经济促进法

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1673-2359（2024）06-0056-13

作者简介：甘强，西南政法大学经济法学院教授，法学博士。

基金项目：重庆市教委人文社科研究项目党的二十届三中全会精神研究阐释专项课题（24SKCS）

引言

民营经济是推进中国式现代化的生力军，是实现高质量发展的重要基础。党的二十大报告首次明确提出“促进民营经济发展壮大”的重要论断①，为我国民营经济的发展起到了举旗定向的作用。推动共同富裕的伟大实践倒逼制度供给侧改革和法治发展。②随后，2023年7月国务院颁发的《中共中央国务院促进民营经济发展壮大的意见》（以下简称《促进民营经济发展意见》）指出：“促进民营经济做大做优做强，在全面建设社会主义现代化国家新征程中作出积极贡献，在中华民族伟大复兴历史进程中肩负起更大使命、承担起更重责任、发挥出更大作用。”③党的二十届三中全会则对如何促进民营经济发展提出了具体的要求，包括对民营企业要扩大市场准入范围、提供公平竞争环境和完善融资支持政策，并制定“民营经济促进法”。④由此可见，当下紧要的研究是如何从法治的角度促进民营经济的发展。

然而法治究竟应当如何促进民营经济的发展，还存在一些争论，主要有以下五个方面的问题：第一，就促进的价值追求而言，是对民营企业进行平等保护还是倾斜支持；第二，就促进的主体结构而言，是主要依靠民营企业自我发展，还是需要政府等其他主体的共同促进；第三，就促进的规范载体而言，是采用硬法还是软法；第四，就促进的运行机制而言，是采用“权利保护”还是“规制模式”；第五，就促进的制度依据而言，是依赖现有制度还是需要重构制度。如果这些问题不解决，就不可能有专门的“民营经济促进法”。而作为“发展促进法”的经济法对于上述问题有其自身的理论因应和制度回应，对于促进我国民营经济高质量发展具有重要的促进作用，并能为上述问题提供具有中国自主知识的经济法解决方案。因此，本文立足于现实需要，拟针对上述问题分别给予经济法的回答，系统地探讨经济法对民营经济发展的促进，以期为推动民营经济发展的法治化提供知识增量，为“民营经济促进法”的立法工作提供一些理论建议。

一、实质公平：经济法促进民营经济的价值追求

关于法治应当如何促进民营企业发展，最为核心的问题是在价值追求上，即法律对其的态度是应当实行平等保护还是倾斜性支持？如果法律护航民营企业发展的价值追求体现在提供与其他经济主体毫无差别的保护，那么只需依据《民法典》调整即可，因为若“从经营方式角度来看，民营经济就是由民法典定义的民事主体依照法律自行组织和完全按市场化规则运营的经济。民营企业就是民法典所定义的营利法人或非法人企业。因此，可以认为民营企业就是以营利为目的的纯市场化企业”①。从这个意义上讲，若再提出“民营经济促进法”的专门立法似乎就没有必要了。据此，价值追求的问题是决定是否需要这部法律的关键。

当然，也有学者认为“民营经济促进法”的立法是必要的，但必须坚持平等原则，即采用“强式平等”保护的形式。这一原则主要体现为，社会交往主体作为法律上的“人”，应当具有抽象的人格平等。换言之，法律上的“人”包括自然人、法人和非法人组织等，其中，一切自然人，无论年龄、性别与职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是法律上的“人”，都具有平等的法律人格。②质言之，这种观点认为民营企业需要的不是倾斜支持，而是同等地受到法律保护、平等地享有发展权利，而不需要国家对民营企业实行特殊帮扶与政策倾斜。毫无疑问，这是一种形式主义的市场主体平等观。如果采用这种平等观，势必影响“民营经济促进法”的价值取向和规范构造。

从经济法的价值理论来看，平等可以分为形式平等和实质平等，前者的价值追求是形式公平，后者则偏向于实质公平。在民法中，平等泛指形式平等，其核心要义就是所有主体都一视同仁地被法律平等保护，而不问其个体特殊性。正如拉德布鲁赫所指出的，“不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别，而只知道完完全全的法律主体，只是‘人’”③。这种形式平等就是梅英爵士所谓“从身份到契约”的法律发展观的体现，所追求的价值便是形式公平。所谓形式公平，是指法律不顾社会成员的能力和财力的差别而同等对待，相信每个法律主体的利益是可以通过平等保护来获得。由此可见，前述所谓的“强式平等”实际上就是形式平等，其价值追求自然是形式公平。然而，经济法却强调实质平等，认为各类主体是有差异的，为了实现真正的平等，需要对某些特定身份的主体进行倾斜性保护。申言之，经济法会关注各类主体在地位、信息、能力、时空、利益等方面存在的差异。例如，国家与市场主体在法律地位上的差异、企业与消费者在信息占有上的差异、大型企业与小微企业在经济能力或竞争能力上的差异、东部地区企业与西部地区企业在所处空间上的差异、政府与企业或个人在利益追求上的差异。①因此，经济法会对不同主体提供有区别性的保护，而不是高度抽象地一致对待，反倒呈现出“从契约到身份”的反向发展趋势，即通过对如消费者、劳动者、中小企业等特定身份主体的倾斜性保护来达到实质意义上的平等。由此可见，实质平等的价值追求就是经济法上的实质公平，也就是在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下而追求的一种结果上的公平。②总之，民法以形式平等求得形式公平，经济法以实质平等求得实质公平。但正如有学者所指出的：现实世界是非常多元的，不可能设置一种能够应对所有区别的规则体系，形式平等会带来结果上的不平等。③因此，经济法促进民营经济发展的价值追求应当是实质公平。

之所以是实质公平，主要是基于民营企业的特殊身份，因为它相对于国有企业而言，目前仍处于弱势地位，所以应当对其进行倾斜性支持。当然，我们还可以从历史和当下二分的时间维度进行更进一步的论证。首先，从历史的角度来看，自近代以来，在从封建经济到现代经济的转型过程中，民营经济逐渐兴起并壮大。然而，由于历史的原因，民营经济的发展历经坎坷，长期受到不公正的对待。直到改革开放后，中国政府才逐步放宽了对民营经济的限制，推动了其快速发展，并成为中国经济的重要组成部分。④这一历史发展表明，民营经济在中国经济中的地位日益重要，对其倾斜性支持以促进发展是历史发展的必然趋势。其次，从当下的角度来看，民营经济与国有经济共同构成我国经济发展的双轮驱动，其对我国经济增长的贡献率显著⑤，不仅创造了大量的就业机会，还促进了技术创新和产业升级。但是，民营经济仍然面临着一系列的困难和问题，包括市场准入门槛高、缺乏公平竞争的环境、融资难融资贵、税费负担重、营商环境有待优化等。这些困难和问题被喻为“三座大山”，即市场的冰山、融资的高山、转型的火山⑥，它们严重阻碍和制约了民营经济发展的潜力。而国家在立法上给予民营企业倾斜性支持，则有助于破解这些难题，推动民营经济高质量发展。

事实上，从现有的促进民营经济发展的立法和政策来看，实质公平的价值追求也是客观存在的。⑦就立法而言，我们以《中华人民共和国中小企业促进法》为例来说明。这部法律的第一条就规定了“支持中小企业创业创新，促进中小企业健康发展”，其立法目的就明确地表明了实质公平的价值追求。同时，该法也采用了具体的倾斜性支持条款来促进民营企业的发展。例如第十二条就规定，“国家对小型微型企业行政事业性收费实行减免等优惠政策，减轻小型微型企业负担”。并且，这类具有倾斜性支持性质的条款占全部法条的19.67%①，在该法中占比不低。此外，从我国现行政策中也能推导出实质公平价值的存在。进言之，《促进民营经济发展意见》明确要求“加大对民营经济政策支持力度”。同时，2023年中国人民银行等八部门联合印发、专门出台《关于强化金融支持举措 助力民营经济发展壮大的通知》。此外，党的二十届三中全会也明确要求“完善民营企业融资支持政策制度，破解融资难、融资贵问题”②。概而言之，我国关于促进民营经济发展的立法和政策都在不同程度上明确表达了实质公平的价值追求。

综上，经济法促进民营经济发展的价值追求是实质公平。那么基于这一价值追求，法律就应该对民营企业进行倾斜性支持。据此，制定专门的“民营经济促进法”无疑是正当的，而且也具有可行性。③

二、多元主体：经济法促进民营经济的主体结构

对于民营经济发展的促进，究竟是主要靠民营企业自身，还是需要政府等其他主体的协同支持，其实是上述价值追求问题的延续。换言之，赞同所谓形式公平的观点，坚信只要民营企业遵循市场规律，在市场这只“看不见的手”的指引下，依靠自身的发展，就能达至帕累托最优。而坚持实质公平的观点，则认为市场会失灵，需要国家的适度干预，才能促进民营企业的发展，而这正是经济法最为基本的理论，因此，依据经济法的主体理论，经济法促进民营经济发展的主体结构应当是多元主体，“建立多元主体参与治理的有效运行机制和平衡机制，实行治理主体的多元协调”④。

一般认为，经济法的主体主要包括三个层面，即国家干预主体、社会中间层主体和市场主体。⑤并且，随着数字时代的到来，数字平台成了具有准“立法权”“执法权”“司法权”的重要市场规制主体。⑥因此，数字平台也是经济法的重要主体。由此可见，这是一个多元的经济法主体结构，它们形成了“以政府为主导，民营企业为主体，社会中间层主体和数字平台为辅助”的多元共治格局，共同构成了促进民营企业发展的经济法主体机制。

首先，政府对民营经济的促进。从理论上分析，支持所谓企业自我发展说的观点，其实是对自由主义经济的偏执。党的十八届三中全会提出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府作用。进言之，“在市场作用和政府作用的问题上，要讲辩证法、两点论，‘看不见的手’和‘看得见的手’都要用好，努力形成市场作用和政府作用有机统一、相互补充、相互协调、相互促进的格局，推动经济社会持续健康发展。”①而作为主要解决政府与市场关系的经济法，当然也强调“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”②。因此，一方面，要充分发挥民营企业的主体能动作用，遵循市场机制自我发展；另一方面，也要更好地发挥政府对民营经济的促进作用。具体而言，政府主要的促进义务包括进行产权界定、制定产业政策、优化营商环境、提供公共服务、加强市场监管、消除区域间市场壁垒③、为民营经济发展创造有利条件等等。并且，政府在促进民营经济发展的过程中，要注重对政府的“控权”④、“谨慎干预”⑤和建构“亲清政企关系”。

其次，社会中间层主体对民营经济的促进。依据布坎南的公共选择理论，政府也是由经济人所组成的，基于经济人的有限理性，政府难免会做出与公共利益相悖的行为，所以政府也会失灵，而行业协会、商会、鉴定组织等社会中间层主体则正好能弥补政府在市场中的缺位和越位，成为政府与市场的桥梁，在促进民营经济发展中起到重要作用，为民营企业提供资金融通、信息咨询、技术培训、市场开拓等方面的支持。我们以社会中间层主体帮助民营企业融资为例来说明其功能。2015年，重庆工商联发现很多民营中小企业本来已经获得银行信贷的再次发放机会，但因为缺少归还银行当期贷款的资金（俗称冲贷资金），从而丧失再次借贷资金的机会，并造成逾期，阻碍了社会的经济发展。此时，若企业向民间机构借高利贷（重庆通常是每天千分之二的高息）则成本太高，并且从当时的经济形势来看，这些民营中小企业甚至连借高利贷的机会都没有。于是，重庆工商联在广泛调查和深入研究的基础上，于2015年11月向重庆市政府提交关于设立冲贷基金（利息仅为每天万分之二）的建议，重庆市政府很快便采纳了这一建议，并责成重庆市中小企业局予以落实。而后，重庆市中小企业局在2016年1月15日正式启动中小微企业转贷应急工作，转贷应急资金总规模暂定为5亿元。⑥这一首创机制，在后来的正式运行中显著降低了企业“过桥”成本，有效防范了企业资金断链，倒逼银行改革创新，不断推出续贷金融产品，从而避免企业因借民间高息获取周转资金而影响正常经营的风险，真真切切起到了促进民营经济发展的作用。

最后，数字平台对民营经济的促进。当下已进入数字经济时代，数字经济主要内容包括技术创新、数据驱动和新型业务模式的融合，与新质生产力天然契合。因此，民营经济的发展必须融合数字经济，而其中数字平台对民营经济的促进最为关键。⑦就经济法的主体理论而言，数字平台凭借用户和数据优势已成为新型生产力聚合主体，凭借强大的市场支配力量已逐步演变为重要的数字基础设施。数字平台不仅掌握海量的数据资源，而且限制生产数据的网络用户只能在数字平台经营者预先设置的规则框架内活动。因此数字平台已从单一的被规制对象转化为政府的合作规制伙伴。通常而言，经济法对数字平台这一新型规制主体的重视，是对数字平台的有意引导，即促使数字平台制定内部规则以应对公共问题，保留数字平台的实质性自由裁量权并鼓励其发展自己的内部规则体系①，从而形成对政府规制的拓补。正是因为数字平台具有了规制功能，才能积极地促进民营经济的发展。具体而言，数字平台主要有如下促进义务：开展信息资源的共享、提供高效便捷的金融服务、促进产业升级和转型、拓展市场渠道和客户资源、优化资源配置和降低交易成本等等。

需要特别说明的是，本文强调多元主体的促进，并非只强调政府、社会中间层和数字平台对民营企业的单向规制。在经济法的理论中，政府、社会中间层和数字平台的规制是一种元规制机制②，即尊重被规制主体的自我规制，对被规制主体不是采用直接干预而是予以调控或激励，从而令其遵循特定的活动方式。③所以，强调政府、社会中间层和数字平台的促进作用，并非不重视民营企业自身能力的建设，而是强调通过以上主体的协同促进，民营企业能够更好地遵循市场机制并进行自我创新，得到更好的发展。由此可见，经济法的多元主体结构形成了一个联动的主体机制，抑或称为合作治理视域下的多元主体机制，其目的是协调好政府、市场与社会多元主体的关系，持续优化营商环境，推动民营经济的高质量发展。④

三、促进型规范：经济法促进民营经济的规范载体

关于促进民营经济发展的规范，现有立法多采用“引导、推动、鼓励、表彰、扶持、奖励”等鼓励性规范，缺乏对某些行为的禁止和限制的规范设定。部分学者认为这种鼓励性规范属于软法，更多起到一种宣示性作用，实操性不强，所以应当注重加强硬法规范，这就是所谓的软硬之争。

从经济法的规范理论来看，规范可以分为两类：一类称为“励进型”或“促进型”经济法，以鼓励和促进为目的；另一类称为“限禁型”经济法，以限制和禁止为目的。⑤“促进型”经济法中虽然不乏权利保障、管理规制等有关具体事项和促进措施的规定，但多采用宣示类、倡导类、表彰奖励类等带有“软法特征”的鼓励性规范，强制性规范占比极小。⑥如果说早期的经济法还偏重“限禁”因素、以“管理”为主，那么经过规制与调控方式的不断分化、协调与整合，现代经济法的调控与规制模式日趋多元化，积极的倡导性或促进性措施已愈发受到重视。⑦换言之，促进型规范在经济法中的比例越来越多，也日益重要，甚至构成了“促进型经济法”，即旨在通过法定的鼓励性手段来促进经济社会发展的经济法规范的总称。⑧而这种促进型规范也有深厚的法理基础，属于现代规范的一种。进言之，根据当代法理学的理论，规范可以分为规范性规则和标准性规则，前者具有明确性、具体性和确定性特征，后者具有裁量性、概括性和模糊性特征。①如果按照考夫曼的“语言的两维性”理论来加以分析，第一种是理性—类别的，也可称之为概念—抽象的；第二种是意图性—隐喻的，也可称之为符号—直观的。②这两种规范分别对应规范性规则和标准性规则。由此可见，促进型规范更多地体现为标准性规则和“符号—直观的”的规则，它并不像传统规则所要求的必须具备“假定条件、行为模式和法律后果”三要素，而往往只规定了行为模式，旨在通过激励来引导相应主体的行为回应以达到预期的调整目标。

从理论上讲，之所以强调对民营经济的促进主要应当采用促进型规范，主要是以下几个方面的原因。首先，从促进型规范的功能上讲，它会促进民营企业的自我发展，因为促进型规范为市场主体设定了各种便利的、优惠的激励型措施，遵守这些规范能为市场主体带来实在的利益。由此，促进型规范会由于民营企业的自利行为而得到执行，进而促进其发展。例如《中华人民共和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）第28条规定：“国家鼓励建设和创办小型微型企业创业基地、孵化基地，为小型微型企业提供生产经营场地和服务。”该条规定便会激励小微企业在这些领域进行拓展。其次，从促进型规范的内容来看，“促进型经济法”中所运用的促进手段，通常是各类法律化的经济政策工具，包括财税促进、金融促进、竞争促进、产业促进、外贸促进等。多种法律化的经济政策工具，构成了促进型规范的核心内容。显然，这有利于把各种促进民营经济发展的政策法律化，因为“无论是从民营经济政策的施行意义出发，还是从一般视野下的立法的教义理论抑或是立法法理学理论出发，都有足够的理由推动民营经济政策转向民营经济立法”③。最后，从促进型规范的结构来看，促进型规范中，市场主体比公权机关享有更多的权利，公权机关比市场主体承担更多的义务，具有不均衡性。而这种内部权利义务配置的非均衡性恰恰带来了促进型规范外部权利义务配置的均衡性。因而双方之间的关系不再像传统公法那样具有绝对的管理与被管理的属性，而是更多地偏向实质平等性的一面④，当然也更有利于激发民营企业遵守法律的自觉性，进而促进民营经济的发展。

从实践来看，促进型规范在我国的立法实践中已被广泛运用，在国外也有相关立法。就促进民营经济发展的立法而言，促进型规范也是重要的规范表现形式。首先，在国家立法层面，2004年的宪法修正案对《中华人民共和国宪法》第11条进行了第三次修改，其中最鲜明的变化是将第2款中的“国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理”修改为“国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”。这在宪法上为促进型规范奠定了法理基础。2002年6月出台的《中小企业促进法》则明确国家对中小企业实行“积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益”的方针。此外，还有《中华人民共和国农业机械化促进法》《中华人民共和国就业促进法》《民办教育促进法》《清洁生产促进法》《循环经济促进法》等专门性促进法的不断出台，这些法律虽然促进的领域不同，但都不同程度促进了民营经济的发展。其次，地方立法同样存在大量的促进型规范。一方面，在立法名称上，地方立法基本冠以“发展、促进个体私营经济条例”“民营经济权益保护条例”，以及“促进和保障非公有制经济发展条例”等称谓；另一方面，从地区分布来看，各省大都制定了有关民营企业尤其是中小微企业的促进发展条例，包括《南京市技术市场促进条例》《深圳市文化产业促进条例》《上海市促进电子商务发展规定》《太原市绿色转型促进条例》《杭州市智慧经济促进条例》《抚顺市自主创新促进条例》等等。这说明采用促进型规范促进民营经济发展并非无中生有，而是经历了实践的检验，并呈现出从“认可型”到“管理型”再到“促进型”的规律性变迁。①因此，结合我国民营经济现实困境以及法治建设的现实图景，促进型立法才应当是民营经济专门立法的选择。②

当然，我们这里强调作为标准性规则的促进型规范的作用，并非否定经济法就没有规范性规则，只是说明经济法的促进型规范对于促进民营经济发展能起到重要作用，因此对于民营经济促进法而言也具有重要的借鉴作用，即促进民营经济的立法应当注重促进型规范的运用。

四、规制模式：经济法促进民营经济的运行机制

对于法律促进民营经济发展的运行机制，究竟是采用权利保护还是规制模式，也是学界争议较大的问题。所谓权利保护主要是个体主义的法律保护方式，也就是通过赋予某个主体权利来保护其利益，如果权利受损，则追究侵害人的法律责任，民法就主要是采用权利保护。在民营经济的促进中，民法主要明确民营企业合法权利，比如财产权、经营权、知识产权等，并确保企业在受到侵害时能够得到及时有效的法律救济。而所谓规制模式，则是一种整体主义的行为规制机制，对行为主体的行为予以一定限制或设定规范来保护其利益，而非对行为主体进行赋权，经济法主要就是采用规制模式。在促进民营经济发展中，经济法主要通过制定行业规范、加强市场监管、调整不正当竞争和垄断等行为，维护市场秩序和公平竞争环境。同时，加强对企业行为的引导和监督，促进其合规经营和可持续发展。当然，这两种模式并非截然对立，比如有观点就认为经济法是权利保护和规制模式的综合运用，③但总的来讲，主流观点更偏重认为经济法采用的是规制模式。权利保护主要是民法的运行机制，而规制模式主要是经济法的运行机制。

从总体上讲，对民营经济的促进应当综合运用两种运行机制。但就经济法对民营经济的促进而言，则更强调规制模式有助于促进民营经济的发展。首先，规制模式更适用于促进型规范。按照经济法学的主流观点，经济法的规制具有积极的鼓励、促进与消极的限制、禁止相结合的作用，所以促进型规范所追求的鼓励与促进当然可以通过规制模式来达到。其次，如果依据权利保护，需要民营企业受到损害后才能救济，正所谓“无损害无救济”，而救济也无非是还原到损害前的状态而已。显然，这是一种事后的保护而非促进。而经济法的规制模式，通过促进型规范的指引，引导民营企业达到利益最大化，极大地促进了其发展。最后，当下的社会已经进入规制时代，权利保护模式正在衰退，甚至有学者直接认为现代法治已经是规制时代。在规制时代，政府需要对社会经济进行广泛深入的调控和监管。④聚焦事后规制的权利保护的法律调整方法愈发困难，原因在于“只有权利属性明确，权利客体清晰、权利内容区隔明确，才能恰当地表达权利”①，而在数字社会，公共利益、社会利益与个人利益交织缠绕，社会关系的互动是“架构化”的互动，所以“权利主义法学势必为规制主义法学所取代”，从权利救济也应转向先行规制。②而民营经济与数字经济的发展是交织在一起的，对其发展的促进必然受到相应的影响，因而也需要更加注重预先规制，这也符合所谓预防型法治和应对型法治的最新研究。③

在这里还必须讨论一个重要的问题，即如何看待政策对民营经济发展的促进？一般认为，民营经济的发展始终存在一个令人诟病的现象，那就是主要靠政策促进而非法律促进。有学者指出，政策在促进民营经济发展中存在诸多问题，包括政策的程序不严密、政策是单向供给、政策对政府没有约束等等，因此必须通过法律来促进。④诚如前述，促进型规范的内容主要是经济政策，因此经济政策也成为促进民营经济发展不可或缺的重要工具，是经济法规制模式中的重要手段，所以如何认识这个问题就显得非常重要了。

毫无疑问，经济政策上升为法律，自然具有稳定性、可预期性和确定性等优点，但据此就认定政策必须法定化才能对民营经济发展起促进作用就过于武断了。在经济法理论中，经济法与经济政策之间存在着互动性、相通性、同一性等内在联系⑤，具有很强的“政策性”，这是其他法律部门所没有的特征。⑥进一步分析，经济政策其实是经济法实现对经济生活调控的一种方法，其内在逻辑为：在“经济政策先行”阶段，经济政策是作为立法的先期预演；在“经济政策入法”阶段，经济政策本身就成为一种法律规则；在“经济政策实施”阶段，经济政策又成为一种经济法的实施方式。⑦因此，强调要把经济政策法定化当然没有问题，但也需要认识到，这只是经济政策入法阶段的一种表现。事实上，在经济政策先行阶段，由于促进民营经济发展的措施往往都具有实验性和探索性，甚至是“摸着石头过河”，因此试图通过一步到位地制定严谨的法律来调整是不现实的。相反，需要经济政策先行预演，通过经济政策实施的效果来决定是否立法。例如为了保障民营企业的公平竞争环境，国家先后出台了“非公经济36条”“民间投资36条”“鼓励社会投资39条”“激发民间有效投资活力10条”“促进民间投资26条”和市场准入负面清单制度等一系列政策措施，但直到2016年出台《关于在市场体系建设中建设公平竞争审查制度的意见》，才正式确立公平竞争审查制度。而在经济政策实施阶段，主要是通过经济政策来实现促进型规范所要达到的目的。此时，经济政策是一种实施工具，也具有重要意义。例如，为了实现《中小企业促进法》第11条的规定，即“国家实行有利于小型微型企业发展的税收政策，对符合条件的小型微型企业按照规定实行缓征、减征、免征企业所得税、增值税等措施，简化税收征管程序，减轻小型微型企业税收负担”。为了落实这一规定，我国出台了一系列关于税收优惠的政策，包括增值税减免政策、“六税两费”减半征收政策、企业所得税减免政策等等。并且在实证研究层面，政府出台的财税政策对中小企业融资具有显著的信号效应，能够有效提升中小企业的融资水平。①总之，与通常的认识不同，经济法认为经济政策在促进民营经济发展上具有重要作用，它是规制模式的重要手段。当然，这种认识也符合《促进民营经济发展意见》的要求，即“精准制定实施各类支持政策，完善政策执行方式，加强政策协调性，及时回应关切和利益诉求，切实解决实际困难”。

五、重要制度：经济法促进民营经济的制度依据

根据制度经济学的观点，制度因素决定经济增长，制度变迁是经济增长的根本原因，所以科学合理的制度创新是民营经济发展的保证。②法律制度作为正式制度，在促进民营经济发展方面具有重要的作用。而关于促进民营经济发展的制度选择，究竟是依据现有的制度即可，还是需要特别设置一些重要的制度还尚存争议。例如，就市场准入而言，是否只需要根据《中华人民共和国公司法》的相关登记制度即可，还是需要专门的市场准入制度；在公平交易方面，是否只需要根据《民法典》的交易制度即可，还是需要特别的公平竞争制度；在市场融资方面，是否只需要依据现有的财税、金融法有关融资的规定即可，还是需要强化融资支持制度。针对上述问题，经济法认为有三大制度在促进民营经济发展方面尤为重要，包括市场准入制度、公平竞争制度和融资支持制度，这也是《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》中在制定“民营经济促进法”部分提到的三个重要制度。

首先是市场准入制度。在经济法的理论中，所谓市场准入制度，是指政府准许自然人、法人进入市场从事经营活动的法定条件和程序规则的总称。③市场准入制度是国家干预的重要手段，其功能在于国家从公共利益出发，根据各类市场特点及风险，通过控制进入该市场的主体质量和数量，防范市场失灵、纠正资源配置的非效率性和分配的不公正性④，市场准入制度包括一般市场准入制度和特殊市场准入制度，前者是自然人、法人进入市场从事经营活动所必须具备的一般法定条件和必须遵循的基本程序规则，主要体现为企业设立登记制度；后者是自然人、法人进入对社会公共利益有重大影响的特殊市场必须具备的条件和必须遵循的程序规则，主要体现为行政审批许可制度。市场准入制度对于促进民营企业的发展之所以具有重要的意义，主要是因为在我国的实践中，客观地存在民营企业在市场准入方面遭受歧视的现象。由于历史的特殊原因，民营企业与国有企业相比，在市场进入的范围受到较大的限制，尤其在自然垄断、公用事业等行业，国有企业占据了绝对优势，并且当下民营经济在市场准入方面依然存在“玻璃门”“弹簧门”“旋转门”，有的甚至找不到准入的“门”。但严格的市场准入管制，即设置过高的准入条件，会打压市场主体的积极性和创造力，扭曲资源配置，影响经济的活力和发展。所以，应当秉持实质公平的价值追求，除了少数自然垄断的行业之外，理应赋予民营企业与国有企业同等的准入资格，允许它们之间自由地竞争。⑤就我国当下的市场准入制度而言，在一般市场准入制度方面，我国《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国公司法》已经为民营企业提供了相对公平的准入资格；①而在特殊市场准入制度方面，除了在行业性立法中做出相关规定，我国还创新性地采用了负面清单制度，先后在2018年、2020年、2022年发布了《市场准入清单》，使民营经济的准入范围更加清晰，准入领域更为宽广。但毋庸讳言，从系统性和整体性来讲，市场准入制度还是缺乏一个总体性的专门制度，因此在民营企业促进法中单独设置这一制度十分必要②，具体可以从三个方面展开，一是明确市场准入的具体标准，二是明确市场准入的相关程序，三是强化市场准入登记、审批的监督机制。③

其次是公平竞争制度。对于民营经济的发展而言，公平竞争尤为重要。从实践来看，在市场公平竞争方面，由于历史和现实的种种原因，与国有经济相比，民营经济在审批许可、招投标、政府采购、要素分配等方面都长期受到限制与歧视。虽然国家已经出台了一系列维护市场公平的政策，但民营经济实质上的不平等现象依然突出。从理论上讲，市场经济是竞争性经济，不公平的市场竞争条件和机会，会严重影响民营经济的发展。有研究表明，公平竞争审查制度通过削弱地区资本要素错配、提高产品市场的可竞争性、降低企业交易成本从而促进企业高质量发展。④总之，公平竞争是民营经济发展的重要因素，甚至可能在民营企业家心中，公平竞争的问题是排在所有困难中的第一位，由此可见公平竞争制度的重要性。就当下的经济法而言，这一制度主要包括两个具体制度：一是公平竞争审查制度，二是行政垄断规制制度。前已述及，公平竞争审查制度是在2016年确定的，此后，2022年修订的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）明确规定了“国家建立健全公平竞争审查制度”，并于2024年颁布了《公平竞争审查条例》予以落实。公平竞争审查制度是指行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定有关政策措施时，要依据是否限制竞争的标准，充分评估政策措施对市场竞争的影响，以防止排除、限制市场竞争的制度。行政垄断规制制度则是指对地方政府、各级政府职能部门或者具有政府职能的公共组织凭借行政权力排斥、限制竞争的行为进行规制的制度。我国《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”较为全面地规定了此制度。公平竞争审查制度和行政垄断规制制度相互配合。一方面，前者是预先规制，从源头控制行政垄断的产生，而后者则是事后规制，对行政垄断行为进行调整；另一方面，前者规制的是抽象行政垄断行为，后者规制的是具体行政行为。两个制度在根本目的上都是通过约束政府行为，优化政府规制，维护市场竞争机制，保障市场主体公平竞争，建立统一开放、竞争有序的现代市场体系⑤，因此，在制定“民营经济促进法”中应当被合理地吸收。但如果从经济法的视角来看，公平竞争制度还不能止步于反垄断的具体制度，而是应当从更高层次来设计它。因为就算是公平竞争审查制度，张守文教授也认为其是“大制度”，其制度效力不仅包括反垄断法，而且与经济法的各类制度乃至经济宪法规范都有内在关联。⑥由此可见，作为上位制度的公平竞争制度的效力当然就不限于反垄断法，而应该具有更宽广的调整范围。有鉴于此，建议“民营经济促进法”中的公平竞争制度可以分为两个层次，一是原则性制度，二是特殊性制度，前者规定在制定财税制度、金融制度、产业制度、外贸制度等各种制度的过程中都要遵循公平竞争的标准，后者仍保留现有的公平审查制度和行政垄断规制制度，从而与反垄断法衔接。

最后是融资支持制度。所谓融资支持制度是指一系列旨在帮助企业获得融资支持、降低融资难度和成本、提高融资效率的制度。这些制度通常由政府、金融机构、政策性银行、社会资本等多方共同参与，旨在优化融资环境，促进企业的健康发展和壮大。融资支持制度对于民营企业发展十分重要，因为融资难、融资贵在当下并未得到有效的解决。而产生这样的融资困境，原因主要有两个：一是民营企业自身条件的限制。由于民营企业普遍存在规模与实力不足、财务管理不规范以及信用状况不佳的问题，往往难以达到银行的放贷标准，从而出现“麦克米伦”缺口。二是外部融资环境制约。民营企业的融资主要是外源性融资，即通过银行的贷款进行融资。但银行在贷款时往往更倾向于国有企业，客观上存在对民营企业的歧视。民间融资虽然灵活，但融资成本高且具有较大的法律风险。①由此可见，要解决融资难、融资贵的问题，除了民营企业自身增强企业实力之外，外在的融资支持制度也必不可少。我国的政策对此也尤为重视，例如在《促进民营经济发展意见》中就专门规定了“完善融资支持政策制度”，并且2023年还专门颁布了金融支持的专门政策。②就当下的经济法而言，最为详尽规定融资支持制度的是《中小企业促进法》，其第三章专章规定了“融资促进”，对金融机构的融资职责、融资担保制度、征信制度都进行了较为全面的规定。但此章主要规定的是金融支持，融资支持还应当包括财税支持和公共服务支持，因为政府通过财政补贴和税收优惠可以直接或间接地为民营企业发展提供资金支持，而政府通过公共服务建设也能促进民营企业的融资，例如可以利用大数据、区块链等互联网技术，建立企业信息共享平台，使银行可以快速有效地了解企业信息，从而提高融资效率和减少融资成本。③由此可见，融资支持制度应当包括三个具体制度，即财税支持制度、金融支持制度、公共服务支持制度。虽然当下的《中小企业促进法》也涉及了这三个制度，但内在逻辑并不清晰。所以，“民营经济促进法”在设置这一制度时可按照这三个具体制度进行重构。当然，在重构这一制度时也需要与《中小企业促进法》协调，并注意从经济法治的角度进行立法统合。④此外，还要根据最新的社会经济发展状况来完善相关制度。比如就财税支持制度而言，要关注其数字化治理及其法治路径，强调财税政策对民营经济的引导作用而非直接干预；就金融支持制度而言，重点要健全银行、保险、担保、券商等多方共同参与的融资风险市场化分担机制；就公共服务支持制度而言，则要健全中小微企业和个体工商户信用评级和评价体系，提升民营企业的个体性声誉和群体性声誉⑤，实现守信激励⑥。就建构数字化服务融资平台而言，需要借助互联网和大数据归集信息，构建民营企业、金融机构与政府的信息共享机制，克服银、企的信息不对称。

综上，经济法促进民营经济发展的重要制度主要是上述三个制度，但不是说民营经济促进法只有这三个制度是重要制度，笔者是强调在制定民营经济促进法时可以借鉴和运用经济法的这些重要制度。当然，其他法律部门的可以促进民营经济发展的重要制度，民营经济促进法也是需要借鉴的。

六、结语

民营经济发展不易，经历了“保护、改造—否定—逐步放开—认可—平等保护”的发展历程，如今已成为我国经济发展的重要力量，这显然离不开法治的保障。其中，作为“发展促进法”的经济法便对其具有重要的促进作用，因为经济法是克服市场失灵的国家干预经济之法，而民营经济作为市场经济的一部分当然也会失灵，所以需要经济法的促进。

经济法对民营经济的促进主要表现为：就促进的价值追求而言，经济法的价值追求是实质公平，通过对民营企业给予倾斜性支持以达到真正的平等；就促进的主体结构而言，经济法主张政府、社会中间层、数字平台等多元主体协同促进民营企业的发展；就促进的规范载体而言，经济法主要使用促进型规范，发挥激励和引导民营企业发展的功能；就促进的运行机制而言，经济法主要采用规制模式，以积极的鼓励、促进的方式推动民营经济的发展；就促进的制度而言，经济法主要通过市场准入制度、公平竞争制度和融资支持制度等重要制度来对民营企业进行促进，以具体制度来解决民营企业发展的困境。以上是经济法从价值论、主体论、规范论、运行论和制度论的角度对如何促进民营经济发展的系统性回应，贯穿其中的则是“市场有效、政府有为”的原则，其内在逻辑是秉持实质公平的价值追求，政府、社会中间层组织和数字平台等多元主体依据促进型规范，采用规制模式和重要制度来促进民营企业的发展。

当然，法治促进民营经济的发展是一个系统工程，需要宪法、民法、商法、行政法、刑法等各类法律的综合调整。但本文的研究表明，经济法对民营经济的发展的确具有独特的促进作用，并形成了较为系统的促进理论。因此，“民营经济促进法”的立法应当重视经济法理论的运用，发挥经济法的促进作用。

责任编校 顾理辉