隔空威胁型强奸犯罪的着手问题

桑涛 杜巧萍

一、基本案情

2019年以来，吴某借助陌陌、探探等社交软件，在网络上先后结识十余名女性，并通过在社交平台上发布豪车、豪宅等照片将自己打造为具有一定经济实力的单身青年。后吴某与上述多名女性互动交流，并通过互赠礼物或者发送红包、转账等方式实质上接触交往，骗取上述女性的信任并逐渐发展成线上男女朋友关系，从而诱骗上述女性通过各种方式与其裸聊或者发送裸照。吴某获取这些裸照、裸聊视频后并未按照双方约定立即删除而是存储在手机内，并在要求上述女性与其发生性关系被拒绝后，威胁如果不按照其要求即将存储的不雅信息公开发布，在部分被威胁对象采取拉黑等方式拒绝和其交流后，又通过发送威胁短信等方式滋扰。后部分被害人被迫答应吴某，并约定线下见面地点和时间。2021年3月，其中一名被害人刘某因不堪其扰向公安机关告发，此时所有被害人与吴某均未及见面。后吴某被公安机关以涉嫌强奸罪立案并采取强制措施。经查，吴某未在网络上公开过涉案被害人的裸聊视频。

二、分歧意见

信息技术的高速发展让传统性侵犯罪出现了新的模式，犯罪行为的深度“触网”让以发生在物理空间的行为为基础构建的性侵犯罪体系面临新的挑战。以本案为例，吴某与各被害人始终未在线下实际见面，而是以“网络”为媒介，通过包装身份等方式取得被害人的信任从而获取裸照，后又以公开裸照相威胁，要求发生性关系，但在双方未及见面之际即案发，在这样的情况下，吴某发出“隔空威胁”的行为性质该如何认定？司法实践中，主要有以下三种分歧意见，具体如下：

第一种意见认为，吴某的行为构成强奸罪，且系强奸未遂。吴某通过网络获取被害人的裸照，后又以公布裸照威胁以发生性关系，主观上奸淫妇女的意图明显，且已经有具体的行为，即获取被害妇女的裸照以及向被害人发出威胁，其行为构成强奸罪。强奸罪的实行行为既包括奸淫行为，也包括为实施奸淫行为对被害人实施暴力、胁迫或其他方法等强制手段。吴某以公布裸照威胁被害人与其发生性关系，胁迫行为已经开始且约定了具体的发生性关系的时间、地点，属于已“着手”的实行行为，因意志以外的原因未能得逞，应认定为犯罪未遂。

第二种意见认为，吴某的行为构成强奸罪，但系强奸预备。非共同犯罪情形下的强奸罪应属于“亲手犯”且系接触犯，强奸犯罪的着手应当要求行为人与被害人之间存在一定的身体接触或者接近，只有行为人与被害人存在身体接触或者有紧密的时空联系时，被害人的性自主权法益被侵犯才是现实紧迫的，所谓“隔空强奸”只能止步于犯罪预备。本案中，吴某以裸照威胁仅仅是为双方的接触制造条件，虽然被害人因担心裸照泄露存在被“心理强制”的情况，但不属于实施强奸罪的核心构成要件行为，并不符合强奸罪“着手”的构成特征，在尚未进入犯罪实行阶段即因被害人报警而案发，其行为应认定为强奸预备。

第三种意见认为吴某的行为不构成犯罪，尚不需要进行刑事处罚。吴某获取被害人的裸照或者裸体视频系被害人自愿提供，本案中的吴某针对的对象并没有心智不成熟的未成年人，作为一个成年人对于向陌生男子提供自己的裸体信息会发生的后果应当有所预估，吴某欲与被害人发生性关系的主观意图虽然明显，但采用的仅仅是将被害人发送给其的裸照等发还给被害人，以要求发生性关系，实质上信息还是在双方之间流转，被害人即使确实产生了恐惧心理，其在给付这些裸体信息之后就已经产生了对裸照信息可能会泄露的惶恐心理，这种将被害人自行提供的裸照信息再行发送给被害人本人的行为本身不属于强奸犯罪的客观行为，尚不具有社会危害性，对吴某进行必要的警告或者行政处罚就能达到惩罚、教育的目的。

三、评析意见

在上述三种意见中，笔者同意第二种意见，吴某的行为构成强奸罪，系犯罪预备，且有刑事处罚的必要性。理由如下：

（一）主观上有强奸目的，客观上实施促成目的达成的行为，社会危害性明显

根据我国刑法第236条的规定，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。本案中，虽然吴某已经和网络另一端的被害人在虚拟世界中进行言语交流、视频对话等，其掌握的裸照等信息也是被害人自行提供，但是被害人愿意提供裸照等信息与愿意和被害人发生性关系存在本质区别。从吴某与被害人的聊天记录等也都能看出，即使存在部分被害人前期有与吴某进一步交往的意思，但吴某意图发生性关系的方式是通过语言上的威胁，即要求被害人必须在指定时间到指定地点与其发生性关系，否则就将私密照片公布，主观上想要违背妇女意志发生性关系的目的显而易见。客观上，虽然说吴某获取私密照片甚至将照片发还被害人本身的行为尚不能评价为具有社会危险性，但其发出威胁之时，哪怕威胁的内容是让被害人在指定时间到指定地点，行为的危害性也十分明显。如果被害人真的赴约或者如果不是其中一个被害人报警，该行为长期持续势必导致有被害人落入魔爪。综上，吴某的行为符合强奸罪的构成要件，且存在社会危险，应当认定其行为构成强奸罪。

（二）隔空发出威胁尚不属于强奸犯罪的着手

现行学术理论上对于犯罪着手的具体判断存在分歧，但一般认为，犯罪着手的认定，要综合考量主观犯意和客观行为，当行为人客观上实施某一符合构成要件的行为，同时要存在犯罪计划，也即主观上具有要实现构成要件的故意，这个时候才是着手。就强奸罪而言，强奸罪的着手之时即行为人在发生性关系的主观目的下开始制造对妇女的性自主权的现实、紧迫、直接的危险之际，也即实施符合强奸构成要件的客观行为之时。鉴于强奸罪的构成要件行为包含手段行为和目的行为，而发生性关系属于目的行为，故强奸罪的着手不一定要限制为开始发生性关系。比如说，实务中较为常见的暴力型强奸中，当行为人对被害人使用暴力包括捆绑、强拉硬拽、拳打脚踢等控制被害人时即为着手；再比如昏醉型强奸中，当行为人下药迷晕被害人或者以灌酒的方式使被害人处于醉酒状态，不能反抗、不知反抗之时即为着手。

但是采用非接触型的威胁强奸妇女的，上述判断标准是否可以当然适用？有观点认为，2023年6月“两高”印发的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条明确规定了“胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式，暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为，符合刑法第二百三十七条规定的，以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚”，也即行为人通过网络不接触被害未成年人身体的猥亵行为，应当予以认定。在强奸犯罪中，鉴于强奸行为包含了猥亵甚至可以说猥亵是强奸罪的开始，故由此推定，既然非接触型猥亵犯罪可以成立甚至既遂，那么是否存在身体接触或者隔空并不影响强奸着手的判定。暂且不论该观点中本身存在混淆猥亵与强奸概念的逻辑漏洞，该论证模式也明显模糊了猥亵犯罪与强奸犯罪在具体表现形式上的差别。首先，从罪状表述来看，强奸罪要求手段行为是暴力、胁迫或者其他手段，而猥亵儿童罪采用的是简单罪状，并没有规定猥亵的具体形式。其次，隔空猥亵的对象仍限制在心智尚未成熟的未成年人，这本身就有基于对未成年人特殊保护的考量。最后，从实务来看，线下猥亵未成年人的形式同样存在不接触就能够成立猥亵既遂的情形比如强迫被害人自行实施或者迫使被害人观看他人的猥亵行为，故而哪怕是介入了网络的因素，判断猥亵是否成立的标准并未发生本质改变。2018年最高检通过发布指导性案例“骆某猥亵案”的方式开启了认定“隔空猥亵”的先河［1］，后通过司法解释进一步明确，但确立的规则客观上并没有突破“猥亵”行为的罪质要求。而在强奸犯罪中，如果承认线上、远程发出的“威胁”属于犯罪着手的话，则存在以下两大矛盾无法解决：一是强奸罪系即时犯，在隔空威胁的场合，认定发出“威胁”即属于强奸着手与强奸犯罪本身的成立节点存在矛盾。二是强奸罪侵害的法益是被害人的性自主权与人身权，尤其是就强奸罪来说，其核心在“奸”，构成犯罪的本质在“强”，即违背意志；其核心行为奸淫行为必须亲身发生，既不能“遥控”也不能“替代”，只能“亲身操作”才能完成，因而在“超时空”场合，鉴于行为人和被害人在空间上不可能直接接触，妇女人身与性自主权的被侵害至少是不紧迫的。

综上，吴某发出威胁时并不是强奸行为的着手，而是一种“准备着手”，其本质还是制造条件行为。本案中强奸行为的着手至少应以被害人受此威胁并现实赶至吴某指定的地点，吴某仍以暴力、威胁等手段与被害人产生肢体接触行为时为准。

（三）本案认定犯罪预备不影响对吴某的刑事处罚

对于犯罪预备行为是否具有刑事可罚性，在刑法理论上存在重大分歧，如李斯特即指出有必要对离犯罪既遂更近的犯罪未遂与离犯罪更远的预备行为区分，前者需要处罚，后者则不需要处罚。［2］从我国刑法立法来看，根据刑法第22条的规定“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，也即根据我国刑法规定，原则上，预备犯即应当承担刑事责任。但从司法实践来看，除非分则对预备犯单独定罪，根据总则处罚预备犯罪的案例少之又少，比如行为人预备了实施盗窃的撬锁工具，但司法机关往往不能直接根据行为人供述的欲行窃的犯罪数额来追究行为人的刑事责任。这种现象一方面与大多数的犯罪预备实践中无法从证据上直接锁定，预备行为在没有确切的实行行为作为依据的时候几乎难以判定有关；另一方面，犯意表示、犯罪预备、犯罪未遂在实操层面也很难直接通过法律条文进行判断，且存在大量理论观点认为预备行为原则上应适用刑法第13条但书出罪。笔者认为，司法实践在充分考虑但书出罪的前提下，对大部分犯罪预备不作为犯罪处理有其合理性，但对于严重暴力犯罪如故意杀人、抢劫、强奸、绑架等的预备，应当综合评判其社会危险性，激活刑法第22条的适用，也符合人民群众的期待。質言之，本案中吴某的行为应认定为犯罪预备，鉴于该行为系严重暴力刑事犯罪的预备，且已经完成了整个预备行为，对涉及到的被害人的身心均造成实际的影响，具有刑事处罚的必要。