刑事“类参考性案例”司法指引功能的辨析与完善——基于与刑事指导性案例的比较

杨 涛 左一凡

案例是由各级人民法院生效裁判所形成的重要司法资源。最高人民法院每年以各种形式对外发布案例，除具有强制参照效力的指导性案例外，还包括各类以书刊为载体定期公开发布的案例。①除指导性案例外，最高人民法院持续向社会发布的案例还包括：《最高人民法院公报》案例、《人民法院案例选》案例、《中国审判案例要览》案例、《中国法院年度案例》、《人民法院报》“案例指导”专栏案例、《人民司法》案例版案例以及最高人民法院各业务部门编发的参考案例。其中，自1999 年起，最高人民法院刑事审判庭开始编辑以案例研究、发布为主要内容的《刑事审判参考》丛书。在形式上，丛书所发布的案例虽被冠以“指导案例”的称谓，但因其与各高级人民法院编发的参考性案例具有相似性，故其也被称为刑事“类参考性案例”。①参见石磊：《人民法院司法案例体系与类型》，载《法律适用》2018 年第8 期。一直以来，《刑事审判参考》指导案例在审判实践中影响力大，传播范围广，具有广泛的裁判参考价值是公认的事实。②参见石磊：《人民法院司法案例体系与类型》，载《法律适用》2018 年第8 期。本文对作为实践中最具影响力与代表性的刑事类参考性案例与刑事指导性案例进行比较研究。

一、刑事类参考性案例与指导性案例的共性与个性

(一)共性：最高司法机关的规范型案例

依据案例的形成依据、定位及实际功能，可以分为规范型案例、研讨型案例与宣教型案例。③参见张骐等：《中国司法先例与案例指导制度研究》，北京大学出版社2016 年版，第163-164 页。最高人民法院指导性案例是最为典型的规范型案例，依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《工作规定》），指导性案例由最高人民法院审委会讨论决定后发布，各级人民法院在审理类似案件时应当参照。由此可以看出规范型案例的“规范”体现于案例对法院适用法律的影响，规范型案例虽然并非正式的法律渊源，但对正确解释与适用法律具有事实上的拘束力。就规范性而言，各高级人民法院编发的参考性案例也同属于规范型案例。④依据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发〔2010〕61 号）第9条规定，高级人民法院可以以发布参考性案例的形式对辖区内法院的审判工作进行指导，因此高级人民法院发布的参考性案例对辖区内案件具有参考、指导意义，可以将其归入规范型案例。对于最高人民法院各审判业务庭自行编发的审判指导与参考类案例，并无相应的司法文件对其明确定性，但就实际的“规范”功能而言，其并不弱于指导性案例与参考性案例，根据对已上网裁判文书的司法统计数据，刑事审判中控辩审任意一方参考《刑事审判参考》案例的案件数量为243件，相同条件下参考刑事指导性案例的案件数为282 件。⑤相关数据所采用的统计方法是在北大法宝司法案例中以“《刑事审判参考》”“指导性案例”等为关键词进行全文检索后筛选。尽管实践中存在有的裁判明明参照了相关案例却没有写明参照的情况，但由于缺乏对案例参照及参考方式的具体规定，目前尚无科学的方法来统计相关案例被参照的数据。因此，本文所采用的统计方法虽有局限性，但可在一定程度上显示出案例的实践应用情况。因此，基于现实的规范功能，也应将《刑事审判参考》案例纳入广义的规范型案例范围内。⑥参见石磊：《人民法院司法案例体系与类型》，载《法律适用》2018 年第8 期。

（二）个性：刑事类参考性案例的发布现状探析

1.案例基数大涉及范围广。截至2022 年1 月1 日，《刑事审判参考》共发布类参考性案例1464 件，而相应的刑事指导性案例仅有26 件。就所涉及的问题而言，《刑事审判参考》案例不但涉及刑法总则和分则各章在内的各类实体问题，还涉及对刑事政策的理解以及各类刑事诉讼程序问题（见表1）。

表1 刑事类参考性案例与指导性案例的分布与数量对此（单位：件）

2.侧重于规则解释和裁判方法指引。刑事类参考性案例多侧重于对法律规则实践运用进行细化解释，解释规则型案例占50%以上，典型如《刑事审判参考》第288 号陆剑钢等抢劫罪案中对入户抢劫中“户”的认定解释、第1312 号阳怀容留卖淫罪案中对“容留”的解释。另外，还有部分案例发挥了新类型案件空白规则补充的功能，属于填补规则型案例，占18%，如第1297 号胡伦霞交通肇事罪案中对行人引起交通肇事案件的定性、第317 号潘儒岭故意伤害罪案中对法院处理公诉转自诉案件规则的填补。

此外，大部分案例是对裁判方法的指引。该类型主要是对疑难复杂以及容易产生误区的案件，在事实认定、案件定性以及精准量刑层面提供思路和方法上的指引，如第324 号王胜平抢劫、强奸、盗窃罪案揭示如何审查判断被告人翻供理由、第1272号康文良故意杀人罪案中提供了审查判断DNA 鉴定意见的具体方法。相比之下，刑事指导性案例除了对已有规则进行解释之外，大部分案例的价值在于重申规则和回应社会关注问题并进行政策宣导。例如，指导案例11 号杨延虎等贪污罪案所涉法律问题，相关司法解释早已明确，该案例更重要价值在于向社会重申严惩腐败价值导向；又如指导案例102 号至106 号共5 件破坏计算机信息系统罪案，凸显对互联网领域法治宣传与犯罪预防的作用（见图1）。

图1 刑事类参考性案例与刑事指导性案例关注点比较

3.选编程序相对灵活。与指导性案例相比，刑事类参考性案例的选编过程更加灵活。刑事类参考性案例的选编发布无需向其他部门或社会各界征求意见，以《刑事审判参考》指导案例为例，不需要经过最高人民法院审委会讨论，经筛选投稿案例或由最高人民法院刑庭法官自行编写后再由刑庭一至两名法官编审即可定稿。另外，从横向对比来看，《刑事审判参考》指导案例不但数量多，而且在选编程序上比最高人民法院其他业务部门发布的案例更加严格，主要体现在《刑事审判参考》指导案例均经过最高人民法院法官的“再加工”，且在体例上能够自始至终保持一致。

4.案例时效性强。基于刑事类参考性案例发布的灵活性，其能够较快地对新法条、司法解释或刑事热点问题作出案例回应，及时指导审判实践。例如，《刑事审判参考》第121 集通过发布20 件案例对审理妨害疫情防控类案件提供指引，第127 集发布12件案例对“认罪认罚从宽”制度的具体适用进行指导。相比之下，刑事指导性案例则存在一定的滞后性（见表2）。

表2 部分刑事类参考性案例与法律变化、热点问题对应关系

5.非强制参照的软指引效力。类参考性案例与指导性案例法律地位明显不同，《工作规定》第7 条奠定了指导性案例强指引性地位，而参照高级人民法院参考性案例的指引效力，对于类参考性案例应定位于“对辖区内法院的审判工作进行指导”，即该类型案例对司法裁判仅具有参考指引的弱效力（见表3）。

表3 类参考性案例与指导性案例效力对比

二、刑事类参考性案例与指导性案例司法援用现状比较

直接援引是真正发挥案例对司法实践指引作用的最主要、最关键方式，为直观感受刑事类参考性案例的现实指引功能。笔者登陆“北大法宝网”，对刑事类参考性案例司法文书援引情况与刑事指导性案例的司法援引情况分别进行统计，对照分析，同时为进一步评估该类型案例对刑事司法全过程的影响，并将已公开上网的检察文书也纳入到分析样本中。①笔者登陆“北大法宝网”，在“司法案例”栏目下，检索条件设置为“本院认为”，同时以“刑事审判参考”为关键词，共检索出案例39 例，排除引用《刑事审判参考》学术观点案例9 例，共获取样本案例30 例；将关键词换为“指导案例”“指导性案例”，共检索出案例48 例，排除不相关案例20 例，获取样本案例28 例。以同样方式检索“检察文书”，获取援引《刑事审判参考》案例样本文书42 份，援引指导性案例样本文书8 份，援引检察指导性案例样本文书13 份。

（一）在裁判文书中的援用

1.法官主动援引刑事类参考性案例频率高。按照相关案例是否被拥有最终决定权的裁判者引用，可以将裁判援引分为主动援引与被动援引。在援引刑事类参考性案例的30 件样本中，属于法官主动援引的案例样本为18 件，占比60%；当事人及其辩护人援引的案例样本为4 例，占比13.3%；公诉方援引的案例样本为8 例，占比26.7%。相比之下，在援引指导性案例的28 件样本中，属于法官主动援引案例的比重较低，为46.43%。从刑事类参考性案例与刑事指导性案例被法院主动援引的频率上来看，司法人员在实务中对于权威的参考案例同样有着旺盛的需求，法官需要借助援引最高司法机关的权威案例来论证或补充、补强自身观点，尤其是在强调运用类案检索处理同类案件的背景下，更为法官直接援引类参考性案例提供了支撑。

2.条文解释型刑事类参考性案例被反复引用。从所援引类参考性案例的类型上来看，“解释规则型”与“填补规则型”案例被援引的次数最多，分别为12 次和13 次。其中第354 号案例王春明盗窃罪案被援引6 次，①参见李某某开设赌场、盗窃罪案，内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05 刑终27 号刑事裁定书；高某柱诈骗罪案，甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05 刑终8 号刑事判决书；杨某铭等生产、销售有毒、有害食品罪案，浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523 刑初384 号刑事判决书；安吉晟达五金制品有限公司等污染环境罪案，浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523 刑初149 号刑事判决书、安吉某弹簧有限公司等污染环境罪案，浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523 刑初427 号刑事判决书。该案例确立了犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案且如实供述罪行的可以认定为自首的规则，兼具条文解释与司法规则创制功能。

3.不予参考理由与刑事指导性案例近似。在5 例法官否定适用公诉人或辩护人提出参考刑事类参考性案例的样本中，法官否定的理由均为本案与相关案例在案情与基本事实上存在不一致性，②参见王某聚众斗殴罪案，河南省周口市中级人民法院（2020）豫16 民终505 号刑事裁定书；安某华、安某雷盗窃罪案，山东省单县人民法院（2018）鲁1722 刑初375 号刑事判决书；蔡某军虚开增值税专用发票罪案，新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院（2016）新4202 刑初54 号刑事判决书；张某平受贿、滥用职权罪案，湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101 刑初30 号刑事判决书。未有以该类型案例不具有强制参照力进而否定适用的情况。由此也可以看出，刑事法官群体对于该类型案例权威性与参考价值的认可。

（二）在检察文书中的援引

1.刑事类参考性案例援引频率仍高于指导性案例。从数量分布上来看，样本检察文书援用《刑事审判参考》案例共计42 份，其中不起诉决定书14 份，刑事抗诉书28份；而援用最高人民法院指导性案例的不起诉决定书仅3 份，刑事抗诉书仅5 份，另外，援引最高人民检察院指导性案例的不起诉决定书为9 份，刑事抗诉书仅4 份。刑事类参考性案例在检察文书中的援引频率不仅高于最高人民法院指导性案例，也高于检察系统自身所发布的指导性案例。这也显示《刑事审判参考》所提供的案例素材，亦是检察机关办理刑事案件审查起诉的重要依据和参考。

2.援引刑事类参考性案例更易获法院认同。对于援引刑事类参考性案例的28 份刑事抗诉书，经检索共获取对应二审刑事判决、裁定书18 份，其中二审发回重审或改判的案件12 件，抗诉申请获得二审支持率达67%，高于一般案件刑事抗诉二审发改率。③2022 年1 月至3 月，全国检察机关共提出刑事抗诉1672 件，法院改判和发回重审515 件，占审结总数的49.5%。参见《2022 年1 至3 月全国检察机关主要办案数据》，载海南省人民检察院网2022 年4 月22 日， https://www.hi.jcy.gov.cn/webSite/module/M101/view/749812/00500008。相比而言，援引最高司法机关类参考性案例的抗诉说理更容易为法官群体所接受，因而刑事类参考性在一定程度上具有消除法、检法律适用分歧，统一司法见解的功能。

（三）影响力超越指导性案例的原因

刑事指导性案例经过最高人民法院审委会研究通过并被赋予了“应当参照”的效力，其权威性位列各类刑事案例之首。然而，从上述实证分析可以发现，在司法文书援引频率上，刑事类参考性案例有超越刑事指导性案例的趋势。笔者认为产生这一现象原因主要在于以下三方面：

1.刑事类参考性案例更加全面系统。《刑事审判参考》至今已出版百余集，发布案例千余例，涉及事实认定、证据采信、法律适用、法律解释等，基本囊括各类审判难点，实用性强，也逐渐使司法人员养成查阅《刑事审判参考》指导案例的习惯。①参见秦宗文：《刑事案例指导实证研究》，载《法制与社会发展》2015 年第4 期。而到目前为止，最高人民法院发布的指导性案例仅26 个，相对于实际需要而言，实为杯水车薪，且由于类型单一、应用场景有限，司法人员在处理相关案件时难以从中获得指引，久而久之在办理疑难复杂案件过程中也不会形成查阅指导性案例的惯性。

2.刑事类参考性案例案情描述更翔实。不同于刑事指导性案例对案情描述的抽象和简化，刑事类参考性案例对于原始案例案情介绍往往更加全面，这使得可能影响案件处理结果的细节能够反映在案例中。以指导性案例12 号与《刑事审判参考》指导案例第727 号的对比为例，二者原始案例均为李飞故意杀人罪案，该案中“积极赔偿”是影响量刑结果的重要因素，但按照经济水平，赔偿死者家属4 万元远未达到死者家属赔偿要求，难以称之为“积极赔偿”，如果仅参考指导性案例案情描述难免会让人对被告人从轻处理的理由产生困惑。然而，通过《刑事审判参考》案例的案情描述，可以看出被告人母亲虽仅赔偿4 万元，已实属不易，能充分体现出被告人一方的悔罪态度，该细节为从轻处理提供了较好的注解。刑事类参考性案例较为翔实的案情陈述，能够让司法人员更准确理解、把握案例（见表4）。

表4 刑事类参考性案例与指导性案例案情描述对比

3.刑事类参考性案例展示裁判思维过程。刑事审判参考案例在体例上主要包括“裁判要旨”“基本案情”“主要问题”“裁判理由”四大部分。与刑事指导性案例相比，一方面，刑事类参考性案例在结构上设有“主要问题”部分，简明扼要地对案例的争议焦点进行抽象概括，阐明该案例的指导意义之所在，方便法官快速判断其对待决案例是否具有参考价值；另一方面，与指导性案例将裁判文书中裁判理由直接复制不同，该类案例中“裁判理由”是对“主要问题”所作出的回应，更加强调说理过程的展示，如果对“主要问题”存在不同观点，“裁判理由”也会对此予以列举并具体阐述对分歧观点进行取舍的具体理由，清晰表达裁判思维过程。可以看出，指导性案例属于“结果导向”，刑事类参考性案例属于“过程导向”。“过程导向”不但更具说服力也能够让法官更充分了解在审理该案件时应关注的重点和考虑的各项因素。

三、刑事类参考性案例个案指引的隐忧

通过司法文书的援引可以看出刑事类参考性案例对于统一个案裁判尺度，引导司法人员准确把握立法精神的重要意义，但同时也反映出类参考性案例个案指引的隐忧所在。

（一）刑事类参考性案例与刑事指导性案例的混淆与误用

由于《刑事审判参考》所发布的案例均冠以“指导案例”称谓，常常导致司法工作者将这一类型案例与刑事指导性案例混淆，“真”“假”指导性案例的混杂，无疑影响指导性案例的权威性并导致其强制指导功能的虚化。曾有法官对某中级人民法院10名刑事法官就刑事指导性案例的隐性适用进行问卷调查，结果显示有1 名法官认为《刑事审判参考》指导案例效力虽不及指导性案例但实用性更强，应当优先适用。另有6名法官认为两者效力相当，可视情况选择适用。通过进一步交流还发现多数法官将《刑事审判参考》指导案例误认为指导性案例，未将二者效力进行区分。①参见林志雄、张佳佳：《正本清源：刑事指导性案例功能实现之三维路径》，载胡云腾主编：《司法体制综合配套改革与刑事审判问题研究——全国法院第30 届学术讨论会获奖论文集》（上），人民法院出版社2019 年版，第315 页。这一结果也能够在司法文书的援引中得到印证，有文书直接将《刑事审判参考》指导案例当做指导性案例适用，还有文书认为《刑事审判参考》指导案例具有强指引效力，这种现象在法院和检察院的文书中均能够发现（见表5）。

表5 司法文书中对刑事类参考性案例的误用典型

（二）旧案例与新规则相冲突

《刑事审判参考》自发行以来已历经二十余年。期间，《刑法》《刑事诉讼法》均经历过数次较大修改，再加上多个司法解释的出台，法律法规的变化必然导致部分案例裁判精神与现行法律产生冲突。同时，类参考性案例自身又缺乏清理机制，这就使得部分失去参考价值的案例仍然在实践中显性或隐性地指导司法人员办理案件，可能将司法人员适用法律带入误区。

例如，《刑事审判参考》第1054 号案例对组织卖淫罪“情节严重”情形作出了具体解释，认为累计卖淫人数超过15 人认定“情节严重”较为适宜，而“两高”发布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13 号）第2 条规定，累计卖淫人员达10 人以上的即应认定为“情节严重”。又如，《刑事审判参考》第441 号案例谷贵成抢劫罪案与第687 号案例杨飞飞抢劫罪案均认为关于转化型抢劫罪存在未遂状态，但最高人民法院发布的《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（法发〔2016〕2 号）已明确转化型抢劫仅存在既遂与“不认为是犯罪”两种结果。

（三）案例在文书中直接援引受到限制

与实践中积极推动指导性案例的显性适用趋势不同，其他具有指导作用的案例在裁判文书中直接援引均受到限制。例如，最高人民法院发布的《关于高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》（法发〔2020〕311 号）就明确规定高级人民法院参考性案例不得在裁判文书中援引作为裁判依据。对于类参考性案例的援引，通常认为，尽管法官在审判案件时可以参照乃至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据援引，也不能够作为说理的依据引用，即便是案件当事人主动要求参照某个具有指导作用的案例，法院对于其采纳情况也不得在裁判文书中明示。①参见刘静坤：《裁判文书上网与普通案例的参考功能——以刑事案件为立足点的分析》，载《法律适用》2014 年第6 期。换言之，对于刑事类参考性案例只能采取隐性适用的方式，如在裁判文书中予以明示援引则属于“不规范行为”。仅能借助于隐性适用无疑将削减刑事类参考性案例对个案裁判的指引功能，同时隐性适用案例本身也使得法官明明参照了相关案例，却佯称裁决只是法律适用的当然结果与案例无关，这样遮蔽的方式省略了案例适用的复杂论证过程，无疑使通过案例指导统一裁判尺度和实现形式正义的预期落空，也在一定程度上违背了诚信裁判的基本要求。②参见孙海波：《指导性案例的隐性适用及其矫正》，载《环球法律评论》2018 年第2 期。

四、刑事类参考性案例司法指引功能完善路径

刑事类参考性案例在个案指引过程中所遇桎梏反映出想要充分发挥其应有价值，一方面，需要厘清刑事类参考性案例与刑事指导性案例之间关系，保持二者之间的良性互动；另一方面，也应探索刑事类参考性案例的司法应用方式以及过期案例的清理退出机制等。

（一）刑事类参考性案例向指导性案例转化的路径构想

为打破目前刑事指导性案例供给与需求失衡的局面，可以挑选一部分价值被充分讨论、认识的类参考性案例，将其上升为指导性案例，形成从“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。

1.转化具备现实条件。除上文提到的《刑事审判参考》指导案例第727 号李飞故意杀人罪案外，第759 号王召成等非法买卖储存非法物质罪案也具有刑事类参考性案例和刑事指导性案例的双重属性。这也从侧面证明两者筛选案例方面具有相似的实质要求：其一，均要求为已生效案例；其二，均要求案例在适用法律与解释法律上精准、充分且具有良好社会效果；其三，均要求具备典型性和指导意义，即法律规定缺失或抽象、社会关注度高、新类型或疑难复杂案件。

2.适当简化遴选程序。普通案件如想上升为指导性案例，程序十分冗杂，必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审委会讨论等四大程序，③参见胡云腾、吴光霞：《指导性案例的体例与编写》，载《人民法院报》2012 年4 月11 日，第8 版。大部分案例在推荐与编审环节即被拒之门外。相较于普通案例，刑事类参考性案例本身已经过最高人民法院刑事审判部门层层筛选，在一定程度上保证了案例法律适用和指导方向的准确性，另外案例也经由最高人民法院刑事审判庭法官编审或专业法官讨论，故在刑事类参考性案例向指导性案例转化的过程中，可以适当省略或简化推荐与编审程序。

3.成熟的“释法型”案例优先转化。其一，案例的类型选择。应优先转化亟需以指导性案例澄清、纠正、明确或解释的特定类型案件，同时可借助于刑事类参考性案例时效性强的优势，将与同时期立法进程相适应的类参考性案件上升为指导性案例。例如，《刑事审判参考》指导案例第1399 号赵强受贿罪案明确了新类型受贿形式及数额的认定标准以及认罪认罚专题系列案件，可以优先吸收为指导性案例，同时尽量减少政策宣导型与规则重申型案例的转化。其二，案例的质量标准。为保证指导性案例整体质量，被转化的案例必须满足案例指导制度的共性质量要求，不仅案例的指导价值已经充分讨论和肯定，且案例的裁判观点必须能够代表最高司法机关对该类案件成熟、统一的认识。①参见孙光宁：《热点案件遴选为指导性案例的意义与运作》，载《湖北社会科学》2020 年第4 期。被转化案例必须符合以下两个条件：一是不与现有刑事法律、法规、司法解释以及司法见解性文件（如最高人民法院办案指导意见、个案批复等）相冲突；二是不与最高人民法院今后可能制定的刑事规范性文件相冲突，即在转化时已经过审慎审查，确认正确且不会轻易被后来司法解释、指导意见等否定。

4.发挥对刑事指导性案例的反哺作用。将来在刑事指导性案例的编写体例上可借鉴类参考性案例，对于重要的案件细节不应进行简约化处理，同样，对于实践中仍存在争议的法律适用问题，指导性案例在统一裁判尺度时亦应当将相反观点罗列并说明否定理由，以使司法人员能够更准确、深刻领会案例裁判精神。另外，还可以仿照类参考性案例将案例所要表达的“主要问题”予以明示，既可以单独设置“主要问题”部分，也可以在“裁判要旨”中将主要问题抛出，将其格式调整为“指导性内容分类—具体问题—案中的体现”，如“针对刑事证据运用规则中—DNA 鉴定意见审查判断问题—在本案中……”。

（二）案例称谓与定位及援引方式的协调统一

1.从“指导案例”回归“参考案例”。在最高人民法院实行案例指导制度之前，“指导案例”“指导性案例”的称谓并未特定化，故《刑事审判参考》在1999 年初次发布案例时即采用“指导案例”称谓，这一传统一直延续至今。②参见石磊：《人民法院司法案例体系与类型》，载《法律适用》2018 年第8 期。这种称谓上的连贯性无疑在一定程度上让《刑事审判参考》指导案例成为“老字号”，有利于其不断累积扩充影响力，但其负面影响也可见一斑，如上文所述，称谓上的相近导致司法实践中不少法官、检察官将《刑事审判参考》指导案例与最高人民法院指导性案例混同。为此，应当改变目前的“指导案例”称谓，转而回归其参考功能的本质，以“参考案例”或“刑事审判参考案例”的名义对外发布，同时为保持案例的传承性和连续性，可继续保留现有案例的编号。

2.在裁判文书附录中披露案例参考情况。目前，司法实践中的做法可以为破解刑事类参考性案例在援用方式上进退两难的境地提供思路。例如，有检察文书没有在文书正文部分将刑事类参考性案例作为说理依据，而是在文书的附录中对所参考的案例予以提及。①参见重庆市璧山区人民检察院渝璧检刑不诉（2020）7 号不起诉决定书。在法院裁判文书中同样可以采取这一援用方式，目前在裁判文书正文后添加附录法条解释案件法律适用情况已属于常见做法，同时附录部分并不属于裁判文书的正文。因此，在附录中披露参考案例情况，一方面不与限制非指导性案例在正文中引用的司法政策冲突，另一方面也能够让控辩双方了解法官法律适用的全景，避免隐性适用的弊端。另外，在附录中列明案例时应区别于法律和司法解释，明确表明案例适用属于“参考性”，同时考虑文书的总体篇幅可以仅保留《刑事审判参考》案例编号及该案例的“主要问题”和与之对应的“裁判理由”。

（三）构建刑事类参考性案例退出机制

1.确定退出机制决策主体。由于《刑事审判参考》案例在实践中的广泛影响力，大量案件的裁判结果是基于隐性参考该类型案件而产生，从维护裁判既判力的角度而言，刑事类参考性案例的清理与废止虽有必要但仍应慎之又慎。对于待清理案例的发现与提出，既可以由最高人民法院刑事审判部门定期主动筛查，也可以由下级法院、检察机关、专家学者、律师群体在司法实践中发现后向最高人民法院刑事审判部门反映。但对于待清理案例是否应当退出，最终只能由发布该案例的最高人民法院刑事审判部门在经过充分论证后进行决策。

2.明确案例清理退出条件。针对清理条件可以参考《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第19 条指导性案例的失效情形。具体而言，满足以下任一条件可视为清理条件已成就：其一，类参考性案例作出的成文法依据丧失，继续存在已无正当理由；其二，类参考性案例与新的成文规则冲突，其裁判观点已被新的权威观点取代；其三，旧案例所蕴含裁判观点被新发布案例观点所取代，已无存在必要；其四，类参考性案例疏漏重要事实，致使法律适用出现严重错误。

3.确立案例清理退出程序。对于刑事类参考性案例的清理应设立一套专门程序规则，大体包含以下内容：第一，由最高人民法院刑事审判部门每年度成立专门审查小组进行一次例行检查，并确定待清理案件；第二，下级法院、检察机关、专家学者、律师、人大代表、政协委员及其他社会各界人士认为类参考性案例符合清理条件的均可以向最高人民法院刑事审判部门提出，同时提供书面的废止理由；第三，最高人民法院对口刑事审判部门召开法官会议或跨部门召开法官会议讨论研究是否废止自查或外界提出的待清理案例；第四，对于确定清理的案例，应在近期《刑事审判参考》《人民法院报》以及最高人民法院网站上公布。

（四）刑事类参考性案例辅助机制建设

1.案例发布平台建设。目前，刑事类参考性案例的发布渠道非常单一，《刑事审判参考》是唯一的发布平台，因此对于案例的查找只能通过查询纸质版的书籍，加之案例总体数量庞大造成案例的查询十分不便。为便于公开检索，应建立专门数据库，并配置多路径查询功能，同时为确保案例信息的完整性，还应将数据库与目前的裁判文书公开系统对接。

2.奖励激励机制建设。为保障案例的质量，调动一线刑事法官发现、编报案例的积极性，拓展案例资源，对于编写质量高、典型价值大的入选案例作者可逐级给予精神和物质奖励，同时优先将案例推荐、转化为指导性案例。

3.法、检会商机制建设。如上文所述，司法实践中检察机关在办理刑事案件时也十分重视参考刑事类参考性案例，为保证刑事法律规范在案例解释上的确定性和适用的统一性，对于拟在《刑事审判参考》上发布的案例，应在发布前向最高人民检察院的对口部门征求意见，如其对案例的裁判观点有不同意见的，可在案例的“裁判理由”部分予以列举并回应。

结 语

《刑事审判参考》所发布的指导案例作为最具有典型性的类参考性案例，对于刑事审判的参考价值举足轻重，因而成为法官、检察官办案决策的重要依据，影响力不亚于刑事指导性案例。为更好发挥《刑事审判参考》指导案例的指引功能，不仅需要梳理《刑事审判参考》指导案例与指导性案例之间的关系，打破目前刑事指导性案例供给与需求失衡的局面，挑选一部分被充分讨论、认识的类参考性案例，将其上升为指导性案例，形成从“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制，探索优秀审判参考案例向指导性案例转化的路径。另外，应为《刑事审判参考》指导案例正名，以“参考案例”或“刑事审判参考案例”的名义对外发布，同时为保持案例的传承性和连续性，应明确《刑事审判参考》案例的参考方式，并建立起案例的合理退出机制并完善相关配套措施，以完善刑事案例指导参照体系。