论先诉抗辩权的程序实现——基于程序抗辩与实体抗辩的双重考量

王富世

目 次

一、问题的提出

二、先诉抗辩权双重属性的性质定位

三、双重属性下先诉抗辩权的表达方式

四、双重属性下先诉抗辩权的行使场域

五、结语

一、问题的提出

我国《民法典》第687 条确立了一般保证先诉抗辩权制度，〔1〕《民法典》第687 条规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。”据此，一般保证人有权要求债权人仅就债务人财产诉请强制执行，执行结束仍不能全部清偿时方可执行其财产，以减轻债务履行负担，避免受到过度诉讼侵扰，从而完成顺序利益的表达。先诉抗辩权在诉讼程序中如何实现？这一问题不仅涉及实体制度运行，更直接影响诉讼程序推进与诉讼形态选择。诉讼形态分类是诉讼程序规则与实体要求的集中反映，学界对于一般保证的诉讼形态众说纷纭，固有必要共同诉讼、类似必要共同诉讼和普通共同诉讼均有所主张，还有学者认为原告起诉次序不同导致了诉讼形态发生变化，〔2〕有学说认为一般保证合同适用固有必要共同诉讼，参见江伟、傅郁林：《民事诉讼法学》（第3 版），北京大学出版社2015年版，第147-148 页。另有观点认为一般保证合同是类似必要共同诉讼的典型适用类型，但这种类似必要共同诉讼是单向的，在先行起诉一般保证人的情况下则为固有的必要共同诉讼，参见汤维建：《类似必要共同诉讼适用机制研究》，载《中国法学》2020 年第4 期，第246-248 页。与该观点类似，有学者亦认为起诉次序不同导致诉讼形态的不同，但在多数情况下适用普通共同诉讼，参见朱禹臣：《备位性影响下一般保证的多数当事人诉讼形态——〈民诉解释〉第66 条和〈担保制度解释〉第26 条的解释论》，载《甘肃政法大学学报》2022 年第1 期，第97-112 页。日本法上，多数说认为构成普通共同诉讼，我国亦有学者持此观点，参见［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007 年版，第232 页；蒲一苇：《诉讼法与实体法交互视域下的必要共同诉讼》，载 《环球法律评论》2018 年第1 期，第47-48 页。有学者通过扩大必要共同诉讼的范围进行解释，认为一般保证之债与主合同之债存在牵连关系，因此应为牵连的必要共同诉讼，参见肖建国、宋春龙：《民法上补充责任的诉讼形态研究》，载《国家检察官学院学报》2016 年第2 期，第3-11 页。亦有学者通过诉的合并制度对涉多数人之债的诉讼统一作出说明，参见袁琳：《多数人之债的诉讼构造与程序规则》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1547-1552 页。这一问题不仅源于共同诉讼识别标准的差异，更是由于对先诉抗辩权性质与程序实现规则的连接认识模糊。而诉讼形态判断时点差异〔3〕诉讼形态的判断标准时点并不明晰，依照原告起诉主张还是法院查明的事实在理论上存有争议。参见袁琳：《多数人之债的诉讼构造与程序规则》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1548 页；任重：《重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型——与卢佩博士商榷》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第3 期，第200 页；卢佩：《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究——兼论诉讼标的之“案件事实”范围的确定》，载《中外法学》2017 年第5 期，第1249-1251 页。所导致的“先定后审”以及诉讼形态类型游移等问题，也可在先诉抗辩权的制度构建中加以阐明。

从规则描述出发，现行司法解释对于债务人与一般保证人作为共同被告合并审理持宽容态度，〔4〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28 号，以下简称《民法典担保解释》）第26 条第2 款规定人民法院可以受理一并起诉债务人与保证人；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（已失效）（法释〔2000〕44 号，以下简称原《担保法解释》）第125 条先行规定了债权人一并起诉债务人与一般保证人的诉讼安排，但该解释并未对仅起诉一般保证人的情况进行说明。但对仅起诉一般保证人则有所区别，主要有以下三种模式：一是法院依职权追加债务人；〔5〕《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18 号，2020 年修正，以下简称《民间借贷规定》）第4 条第2 款规定法院应当追加借款人为共同被告，否认了一般保证人被诉时的抗辩权。二是法院向债权人释明是否同意追加债务人，不同意追加的驳回起诉；〔6〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5 号，2022 年修正，以下简称《民诉法解释》）第66 条对仅起诉一般保证人的情形进行了补充，认为应通知债务人进入诉讼，若原告不同意追加的采驳回起诉的做法。参见沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第252 页。三是法院直接驳回起诉。〔7〕与《民间借贷规定》同日实施的《民法典担保解释》第26 条又否定了实践中直接追加债务人的做法，规定债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的情况下应当驳回债权人起诉。上述司法解释的不同导致实践操作迥异：有的法院认为未追加债务人属程序错误；〔8〕参见青海省海东市中级人民法院（2022）青02 民终308 号民事裁定书；河南省南阳市卧龙区人民法院（2022）豫1303 民初1826 号民事判决书；宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2020）宁03 民再14 号民事判决书。而另有法院在查明一般保证责任类型后径行驳回债权人起诉。〔9〕参见北京市第二中级人民法院（2022）京02 民终2654 号民事判决书；河南省灵宝市人民法院（2022）豫1282 民再6 号民事判决书；河南省周口市中级人民法院（2022）豫16 民终2049 号民事判决书；新疆生产建设兵团第（农）五师中级人民法院（2021）兵05 民终224 号民事判决书；甘肃省金昌市中级人民法院（2022）甘03 民终210 号民事判决书；辽宁省鞍山市中级人民法院（2021）辽03民终2996 号民事判决书。在原告仅未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁的情况下，上述判决书中人民法院直接驳回起诉。实务的不同做法也反映了一般保证先诉抗辩权程序实现路径的差异：有的在起诉阶段就加以限制，单独起诉一般保证人的，直接以违反先诉抗辩权为由裁定驳回；有的对起诉与审理不施加顺序限制，仅在执行阶段对责任履行顺序作出安排，由此带来先诉抗辩权实现路径与行使场域不明的困惑。

面对从静态实体配置到动态程序转换不畅的现实，先诉抗辩权程序展开的研究视角应从实体推至程序运行，捋顺制度运行逻辑。鉴于此，本文期望在厘清先诉抗辩权性质的基础上，以相关制度的衔接为抓手，探寻先诉抗辩权程序实现规则，并提出相应结构化建议。

二、先诉抗辩权双重属性的性质定位

（一）抗辩权体系下的先诉抗辩权

抗辩权是指对抗他人请求权行使的防御性权利，〔10〕参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版，第38 页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000 年版，第84 页。在诉讼中通过提出攻击防御方法的方式实现。民事诉讼抗辩体系采程序抗辩与实体抗辩二分说。〔11〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔译，法律出版社2004 年版，第329 页。苏联的反驳体系中同样分为程序与实体两方面，行使主体仅限于被告，有别于德日当事人范畴，但提起抗辩（反驳）的主旨相同。参见陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，载《中国法学》2014 年第5 期，第207-208 页。实体抗辩系基于法律规定的事由或权利，提出妨碍、消灭、阻止法律效果发生的主张；而程序抗辩则是指当事人以诉讼要件有欠缺以及诉讼成立有障碍为由，主张诉不合法或不成立，以阻止法院对本案的实体审理。程序抗辩与实体抗辩同为诉讼行为，均依民事诉讼规范调整，差别在于适用对象与作用效果不同：实体抗辩的对象为实体权利主张，而程序抗辩针对诉讼事项，目的在于阻止实体审理。程序抗辩包括妨诉抗辩与证据抗辩，前者又分为诉讼不成立的抗辩与诉讼障碍抗辩。对于诉讼障碍抗辩，一旦障碍解除，诉讼程序继续进行或原告重新进行起诉。〔12〕参见陈刚：《论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设》，载《中国法学》2014 年第5 期，第213 页。实体抗辩亦分为权利抗辩〔13〕权利抗辩是指被告在诉讼进行中通过行使实体权利，以期对原告的权利主张（诉讼请求）之法律效果进行消灭和变更。当前主流观点认为权利抗辩的种类主要有同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、诉讼时效抗辩权等。参见杨立新、刘宗胜：《论抗辩与抗辩权》，载《河北法学》2004 年第10 期，第9 页。与事实抗辩，〔14〕事实抗辩是指当事人依据法律规定的反对性事实对相对方的权利主张提出的抗辩。德、日法理按照规范说及法律要件分类说，将事实抗辩分为权利障碍抗辩、权利消灭抗辩。例如，合同无效的抗辩为可以使对方当事人请求权不发生效力的事实抗辩，而保证期间已过的抗辩则是可以使对方请求权已消灭的事实抗辩。参见张海燕：《论法官对民事实体抗辩的释明》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第3 期，第179 页。二者差异主要体现在法院能否依职权援引，依职权援引的为事实抗辩，而法院对权利抗辩的斟酌须经当事人主动提出。〔15〕法院能否依职权援引仅为二者表面差异，对于某些抗辩类型的判断存在失灵的情况。比如德国将债务未届清偿期的事实作为无需主张的抗辩，却将延期给付的事实作为需要主张的抗辩。参见［德］罗迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013 年版，第85-86 页。我国亦大致采取了相同做法。在效力形式上，权利抗辩直接对抗对方请求权本身，而非消灭该请求权；〔16〕参见［德］汉斯·布洛克斯：《德国民法总论：第41 版》，张艳译，中国人民大学出版社2019 年版，第293 页。事实抗辩则是对要件事实的否定，以达到请求权不发生或已消灭的效果。

关于先诉抗辩权的性质，通说主张先诉抗辩权仅为实体抗辩，〔17〕参见程啸：《保证人先诉抗辩权的疑点分析》，载《人民司法》2005 年第7 期，第77-78 页；曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第4 版），中国法制出版社2017 年版，第150 页。且为实体抗辩中的权利抗辩，〔18〕参见张海燕：《民事补充责任的程序实现》，载《中国法学》2020 年第6 期，第187 页。功能上发挥了责任履行顺序抗辩的作用，实质为“先执行抗辩权”，而无法对起诉顺序予以限制，债权人可任意起诉债务人与保证人中的一者或两者。即使一般保证人为单独被告，也仅涉及保证责任的确定而非保证责任的实现，〔19〕参见袁琳：《多数人之债的诉讼构造与程序规则》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1548 页。借助附条件判决，于判决主文中明确保证之债与主债务的履行顺序，为执行阶段的债务履行做好准备。〔20〕参见朱禹臣：《先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角》，载《法学家》2022 年第5 期，第176 页。此外仍有观点并未对先诉抗辩权进行定性，但认为诉讼阶段所涉判断条件、阻却事由以及权利的抛弃均以执行阶段为必要。〔21〕相对于在诉讼审理过程中提出先诉抗辩权的“诉讼说”，在执行阶段提出先诉抗辩权的称为“执行说”，该“执行说”下虽未对先诉抗辩权进行定性，但基于抗辩对象以及作用效果同程序抗辩权的显著差异，仍应划分到实体抗辩权的理论中。参见宋春龙：《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究——兼评民法典各分编草案中的先诉抗辩权》，载《政治与法律》2019 年第3 期，第30 页。另有部分学者提出先诉抗辩权兼具实体抗辩与程序抗辩的双重属性，以实体抗辩为核心，程序抗辩为外在形式，〔22〕参见张海燕：《先诉抗辩权行使之程序展开》，载《现代法学》2022 年第3 期，第57 页。但对何谓“外在形式”语焉不详，亦未明确程序抗辩的运行机制。纯粹的程序抗辩应以审理顺序抗辩为内容，发挥妨诉抗辩的功能，〔23〕参见段文波：《德日必要共同诉讼“合一确定”概念的嬗变与启示》，载《现代法学》2016 年第2 期，第159 页。并以先行追诉债务人且执行穷尽作为请求一般保证人履行保证债务的前提。性质理解上的差异直接影响了先诉抗辩权程序实现的样态，对此需从规范的比较法考察与体系化解释两个视角对先诉抗辩权的性质再行定位。

（二）先诉抗辩权规范的比较法考察

顺序利益导向下的先诉抗辩权是大陆法系抗辩权体系中的独有规则，其源于东罗马帝国优士丁尼《新律（四）》所确立的先诉照顾制度，该“照顾”制度相沿成习后成为保证人的法定抗辩，〔24〕参见陈洁蕾：《保证的罗马法基础与法典化构建》，载《比较法研究》2019 年第4 期，第64 页。且可在事实上享受后诉后审的利益。〔25〕参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2001 年版，第885-886 页。近现代大陆法系各国承袭了罗马法先诉照顾之精神，赋予一般保证人先诉抗辩权，但具体规则存在差别：《瑞士债法典》第495 条仍遵循罗马法时期对于先诉抗辩权的规定，债权人在对债务人执行穷尽后方可开启对一般保证人的诉讼；〔26〕参见于海勇、［瑞士］唐维玲译：《瑞士债法典》，法律出版社2018 年版，第495 条“一般保证合同的特性”。《德国民法典》第771 条虽着眼于执行阶段，〔27〕对此，德国实务中存在分歧，但多认为先诉抗辩权行使的顺序利益包括起诉顺序。Vgl.Mietbürgschaft: Einrede der Vorausklage-Bedeutung für Bürgen und Vermieter, URL: https://www.mietrecht.org/buergschaft/mietbuergschaft-einrede-der-vorausklage/.（abgerufen am 17.Oktober 2022）.但多数学者仍持将债权人对保证人的诉讼置于后位的观点；〔28〕参见［德］汉斯-约哈希姆·慕斯拉克：《德国民法概论》（第14 版），刘志阳译，中国人民大学出版社2016 年版，第395 页。此外，从时效制度可以看出，保证人提出先诉抗辩权的，债权人对保证人请求权的消灭时效停止，直至对主债务人强制执行无效果，由此亦说明了保证人诉讼后置的观点。参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第4 版），法律出版社2015 年版，第771 条“先诉抗辩权”。而《日本民法典》第452 至455 条则以催告与检索两部分作为拒绝清偿债务之抗辩。〔29〕一般保证人在行使催告抗辩权后，债权人仅在诉讼外催告债务人即可，实际效力不大。而先诉抗辩权的行使则需保证人证明（检索）主债务人有清偿能力且方便执行。参见王爱群译：《日本民法典》，法律出版社2014年版，第452条“催告的抗辩”、453条“检索的抗辩”；［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社2008 年版，第424 页。我国台湾地区“民法典”第745条将先诉抗辩权行使场域限定在主债务人财产强制执行而无效果前，多对起诉与审理顺序不加限制。〔30〕参见我国台湾地区台中地方法院2021 年度建字第23 号民事判决书、2020 年度诉字第2648 号民事判决书。由此可见，比较法上先诉抗辩权的程序实现规则并不统一。

此外，大陆法系对于先诉抗辩权的表述与我国《民法典》有所不同。我国《民法典》第687 条承袭了原《担保法》第17 条的规定，要求一般保证人承担责任需具备两个要件：一是主合同纠纷已经审判或者仲裁；二是就债务人财产强制执行仍不能履行债务。不同学说对于两要件的关系理解不同：“程序抗辩说”下，两要件为并列关系，对主债务人经审理、执行两个阶段仍不能获得清偿时，才可以起诉一般保证人，若债权人同时起诉两者，应驳回对一般保证人的诉讼，实际贴合了瑞士与德国的立法主旨。而以“实体抗辩说”进行阐释，则前一要件为后一要件的从属要件，以主债务未经强制执行作为先诉抗辩权行使依据，在诉讼阶段并不对起诉对象加以限制，仅由法院在判决书中对顺序执行进行引导和说明即可，〔31〕参见高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）》，人民法院出版社2021 年版，第204 页。其更趋向于我国台湾地区“民法典”的规定。前述对构成要件内部关系上的不同解释，本质上是由于先诉抗辩权性质定位的差异所致。因此，若要统一先诉抗辩权程序实现规则，需先厘清先诉抗辩权的性质，使之体现相关法律规范的要求，确保制度运行的一致。

（三）先诉抗辩权双重属性的规范依据

法律解释乃是法律适用不可欠缺的前提，妥当的法律解释是法律适用的必要条件。〔32〕参见梁慧星：《法律解释学》，法律出版社2015 年版，第196 页。每部法律规范属于一个整体，通过体系化解释可阐明具体法条的意旨。〔33〕参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999 年版，第107 页。《民法典》虽明确先诉抗辩权具有实体抗辩权的属性，但实体抗辩权仅是先诉抗辩权的属性之一，先诉抗辩权还具有程序抗辩权的属性，且以程序抗辩为核心，理由如下。

第一，先诉抗辩权以程序抗辩为核心的定位符合《民法典》第694 条有关诉讼时效的规定。诉讼时效是债权人为维护自己的权利而提起诉讼的期间。〔34〕参见朱岩：《消灭时效制度中的基本问题——比较法上的分析—兼评我国时效立法》，载《中外法学》2005 年第2 期，第163 页。《民法典》第694 条规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。”其中“保证人拒绝承担保证责任的权利”为先诉抗辩权在法律文本中的表达。据此，一般保证债务诉讼时效起算点应为先诉抗辩权消灭之时。相较于原《担保法解释》第34 条第1 款的规定，〔35〕原《担保法解释》第34 条规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼的，从判决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《民法典》第694 条延后了诉讼时效起算点，由判决生效之日改为先诉抗辩权消灭之日，原因在于，若以判决生效之日为起算点，无法判断保证人应承担保证债务的数额，〔36〕依据原《担保法解释》第34 条第1 款的规定，保证人的诉讼时效起算点为主判决生效之时。先诉抗辩权消灭前，尚无法确定债务人能否清偿全部债务，保证合同所担保的风险亦无法明确，实质上使保证债务诉讼时效提前，有悖于先诉抗辩权的目的。参见高圣平：《担保法论》，法律出版社2009 年版，第134-135 页。导致保证责任的承担处于不确定的状态；而诉讼时效从先诉抗辩权消失之日起算，能够确保一般保证人备位履行责任，从而真正体现先诉抗辩权的本质要求。

先诉抗辩权的行使应具有效果上的持续性，这里的“消灭之时”应以先诉抗辩权行使效果的消灭为基准，而非保证人主张后即告消灭。实体抗辩定位下的先诉抗辩权产生的是拒绝履行的效果，并不涉及主债务与一般保证债务的审理顺序。如此一来，当债权人选择仅起诉一般保证人之时，出现了未到诉讼时效起算点的情况，有违诉讼时效法理，亦不具备诉的利益。〔37〕在所涉给付之诉的提起上，可将一般保证之债与未到期一般债务进行类比，债务到期后诉讼时效起算，而针对未到期债务的诉讼，尽管符合起诉的要件，法院仍然会采取驳回起诉的方式进行处理。而《民法典》第694 条将诉讼时效起算点延至先诉抗辩权消灭，实则表达了程序抗辩说的立场，即以债务人之诉的执行终结作为先诉抗辩权程序实现的终点，此后债权人便可无障碍地起诉一般保证人。由此在效果上已将顺序起诉与审理利益赋予了一般保证人，回归了程序抗辩的要求。程序抗辩权消灭是前后两诉的“分水岭”，此时债权人业已知道其可向一般保证人主张保证债权，诉讼时效由此起算。

第二，先诉抗辩权以程序抗辩为核心的定位符合我国对于担保合同管辖的规定。实体法上的从属性与诉讼管辖上的从属性相关联，《民法典担保解释》第21 条将是否单独起诉作为确定管辖的重要依据，〔38〕《民法典担保解释》第21 条规定了债权人一并起诉债务人与担保人时，应当根据主合同确定管辖法院。债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应根据担保合同确定管辖法院。其中“依法可以单独起诉担保人”意在表明对于一般保证人的起诉存在限制。尽管符合管辖要求是起诉条件之一，但在立案登记制下，具体保证类型无法在起诉时明确，难以从客观视角确定管辖权判定依据，〔39〕参见河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13 民终869 号民事判决书。该案起诉之时曾经提起了管辖权异议，管辖权异议裁定书认为构成连带保证，但经二审判断实质为一般保证。仅得以原告主张的保证类型为准。若实务中原告主张保证人承担连带保证责任，此时根据担保合同确定管辖，但经实体审查后发现应为一般保证的，如果径行追加债务人，意味着债务人丧失了管辖利益，可能超出了原有的管辖范围。在保证类型不明的推定从连带保证转向一般保证时，基于一般保证人行使程序抗辩权的可能，债权人将更多地选择一并起诉或顺序起诉债务人与保证人，从而根据主合同确定管辖法院或分别进行裁判，避免管辖争议影响诉讼进程。

第三，最高人民法院对先诉抗辩权性质的理解经历了由重实体抗辩向重程序抗辩的转向。2000年原《担保法解释》未对仅起诉一般保证人作出限制，实务中大量存在一并处理主债务与一般保证债务的情况。〔40〕2002 年最高人民法院的一份生效判决就曾明确先诉抗辩权系实体抗辩权。涉案主债务纠纷在香港高等法院已进入执行阶段，但最高人民法院认为应允许债权人在内地法院处理一般保证合同纠纷，并指出不能基于未审结主合同纠纷而剥夺原告债权人的诉权。参见最高人民法院（2002）民四终字第16 号民事裁定书。此后2015 年《民诉法解释》对仅起诉一般保证人作出限制。而2020 年《民法典担保解释》的出台，更进一步规定仅起诉一般保证人时法院应驳回起诉，从而明确了对债务人与一般保证人起诉的先后顺序性。最高人民法院在相关司法解释的说明中更进一步指出，此种做法是“严格落实《民法典》关于一般保证人享有先诉抗辩权作出的原则性宣誓性规定”，〔41〕最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第276 页。强调了先诉抗辩权以程序抗辩为核心的定性。一般保证不同于连带保证，往往不追求保证带来的经济利益，因此为避免其承受过度讼累，应当对债权人与一般保证人的诉讼关系进行平衡。从相关条文的精神来看，实质上亦强化了对一般保证人权益的保护，并将一般保证与连带保证的实体差异在程序实现上进行了落实。

三、双重属性下先诉抗辩权的表达方式

先诉抗辩权具有程序抗辩与实体抗辩的双重属性，其中，顺位审理与履行是先诉抗辩权的核心要求。鉴于程序抗辩权与实体抗辩权在程序表达的方式上存在差异，需在制度上统一协调。

（一）程序抗辩权的表达情形

当下审判实务中，一般保证诉讼形态包括先后起诉债务人与保证人、同时起诉债务人与保证人、单独起诉保证人三类。其中单独起诉保证人、同时起诉债务人与保证人限制了保证人先诉抗辩权之程序抗辩权的实现，使得程序抗辩权“妨诉抗辩”的核心功能未能发挥；而先后起诉债务人与保证人最符合先诉抗辩权的程序抗辩属性。

1.先行单独起诉一般保证人

程序抗辩以妨诉抗辩为核心。一般保证先诉抗辩权具有程序抗辩属性，决定了债权人不得先行单独起诉一般保证人，这便从实质上否定了先行单独起诉一般保证人的诉讼样态。我国《民法典》对先诉抗辩权“主债务未经审判或仲裁”这一要件的规定即已明确审理顺序的限定；而《民法典担保解释》更进一步要求先行单独起诉一般保证人的应驳回起诉，亦表明对债权人先行单独起诉一般保证人持否定观点，符合先诉抗辩权的程序抗辩要求。而未经裁判、仲裁的情况下，还存在债权人通过具有强制执行效力的公证债权文书申请强制执行的情形，此为《民法典担保解释》第27 条的补充规定，此时一般保证人不再具有行使程序抗辩权的空间。但无论通过何种程序，一般保证人单独作为被告参与庭审的前提是具备对主债务的执行名义。

有不同观点认可先行单独起诉一般保证人，同时主张辅以将来给付之诉与附条件执行制度，以缓和对一般保证人的不利益。〔42〕参见朱禹臣：《先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角》，载《法学家》2022 年第5 期，第170 页；宋春龙：《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究——兼评民法典各分编草案中的先诉抗辩权》，载《政治与法律》2019 年第3 期，第24 页。即允许先行起诉一般保证人，但须在判决主文中明确“主债务人无法履行时再执行一般保证人财产”的执行条件。该观点实质上忽视了一般保证先诉抗辩权的程序属性，将一般保证人的抗辩权从被诉的抗辩转换成了被执行的抗辩，损害了一般保证人的程序利益。而且，这种情况下也并不符合将来给付之诉的适用条件。

在德国，对于单独起诉一般保证人的将来给付之诉的适用设定了较为严格的条件，需限于相对确定的期限或债务人有逃避债务的可能，〔43〕《德国民事诉讼法》第259 条规定提起将来给付之诉的要件是具体的期限。参见丁启明译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2016 年版，第257 条“将来给付之诉”。而一般保证人进入诉讼时是否需担责无法完全确定，亦不存在一个确定期限，将来给付的要件难以满足。〔44〕Vgl.Bacher, Kommentar zum ZPO, 46.ed., 2022,§259 Rn.3-4.在“债务人无财产可供执行后才由保证人承担责任”这一附条件执行名义的框架下，保证债权的实现需受主债务诉讼程序的制约，操作上加剧了审判与执行的协作难度。并且当针对保证人的判决作出后，保证人对其财产的支配可能受到限制，同时有损保证人的实体权益。加之债权人对债务人是否提起诉讼以及何时提起均处于不确定的状态，如果债权人放弃对债务人的追诉或达成和解，则对保证人的诉讼就丧失了意义。因此对先行单独起诉一般保证人应持否定态度。

2.追加债务人

因前诉中一般保证人单独为被告参与诉讼不符合一般保证的性质，有违先诉抗辩权的本质要求，故在债权人仅起诉一般保证人的情况下，《民间借贷规定》要求法院应当追加债务人为共同被告；而《民诉法解释》规定法院应当通知债务人作为共同被告进入诉讼。无论是法院应当追加还是应当通知，均为法院依职权追加债务人作为共同被告，表述上并未以债权人同意为前提。理论上债权人可能并无起诉债务人的意愿，法院依职权追加有违反处分原则之嫌。但此时对原告处分权益应进行适当限缩，让位于一般保证人从属性诉讼地位的维护。职权追加同样存在限制，法院应在明确一般保证人并不行使程序抗辩时方能实施。此时追加的依据并非当事人主体的不适格，而是基于主债务共通案件事实的查明以及纠纷一次性解决的需要。因此，法院应对追加主体向原告释明，在不予追加的情况下驳回起诉。若罔顾先诉抗辩之程序抗辩属性径行追加，既损害债权人的处分权，亦将导致先诉抗辩权所具备的“妨诉抗辩”功能难以发挥，一般保证人的程序权益未能得到充分保障。

3.同时起诉债务人与一般保证人

《民诉法解释》与《民法典担保解释》虽然均规定债权人可同时起诉主债务人与保证人，进而否定了保证人在一并被诉情况下行使程序抗辩的可能性，但采取了不同的处理方法：债权人一并起诉债务人与保证人时，《民诉法解释》要求法院应当将二者列为共同被告，表明最高人民法院对于一次性解决纠纷的妥协，与先诉抗辩权的程序抗辩定位不完全契合。而《民法典担保解释》改变为“可以受理”，〔45〕《民法典担保解释》第26 条规定债权人一并起诉债务人和一般保证人的，人民法院可以受理。“可以受理”为授权性规范，实际上是对顺序起诉与合并起诉做出了优先级的划分，仅具备相应条件时才可合并审理。《民法典担保解释》的规定一定程度上符合先诉抗辩权之程序抗辩顺序起诉的定位，但在具体制度构建上需进一步细化。

总之，一般保证先诉抗辩权以程序抗辩为核心的定位，决定了顺序起诉债务人与一般保证人才是一般保证通常的诉讼形态，能够最大程度维护一般保证人的后审利益，有助于当事人实体权益的实现。同时，基于一般保证合同的单务性与无偿性，程序抗辩权的适用也避免了一般保证人可能受到的诉讼侵扰，从而体现了风险与利益的均衡匹配。但是原本可能合并审理的诉讼，如果因行使先诉抗辩权的程序抗辩而导致诉的拆分，会被质疑影响诉讼效率，〔46〕参见朱禹臣：《先诉抗辩权的程序设计：一个跨法域分析视角》，载《法学家》2022 年第5 期，第174 页。而且合并审理可能会增加调解的机会从而使纠纷得到一次性解决，故满足一定条件下的合并审理仍有适用的空间。

（二）实体抗辩权的实现方式

实体抗辩权对抗的是债权人要求一般保证人承担责任的实体请求，并不直接影响诉讼形态，债权人在先后起诉债务人与一般保证人以及一并起诉时均可行使，目的是使法院通过判决，对执行阶段责任履行顺序予以限制，以避免执行不当。

实体抗辩权本应由一般保证人主动提出，但实务中法院通常并不要求一般保证人主张先诉抗辩权，而是依职权援引。对此，有学者认为法院的前述做法有悖权利抗辩的定位，〔47〕参见张海燕：《先诉抗辩权行使之程序展开》，载《现代法学》2022 年第3 期，第58 页。起源于先诉“照顾”的先诉抗辩权已在大陆法系各国完成了向“抗辩权”的转变，应由一般保证人主动行使。而当一般保证人虽未明确提出先诉抗辩权，但存在当事人最低限度的暗示时，法院应将一般保证人主张的生活化语言转化为法律语言，并加以认定。〔48〕参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018 年第6 期，第228-229 页。通过消极释明的方式认可一般保证合同所内含的责任履行顺序，原则上法官中立地位并未受损，也不会与处分原则产生矛盾。故通常情况下，一般保证人对一般保证相关事实的主张即视为已行使先诉抗辩权中的实体抗辩内容。

（三）赋予一般保证人行使先诉抗辩权的选择权

基于民事程序主体性原则，当事人在诉讼中有权处分自己的实体权利与程序权利。在诉讼中，一般保证人是否主张先诉抗辩权，由其自主决定，即应赋予一般保证人是否行使先诉抗辩权的选择权。由于先诉抗辩权兼具程序抗辩与实体抗辩的双重属性，一般保证人在诉讼中主张先诉抗辩权，也因抗辩性质有别需作不同处理。

1.先诉抗辩权之程序抗辩的选择权

当债权人仅起诉一般保证人，或者一并起诉债务人时，若一般保证人选择行使先诉抗辩权之程序抗辩的情况下，法院应采取驳回对一般保证人起诉的处理方式，待债权人通过强制执行债务人的财产仍不能实现全部债权后，再行起诉一般保证人。而当一般保证人不行使程序抗辩时，对于一并起诉债务人与一般保证人的，法院可在查明事实的基础上，作出顺序履行的判决；对于仅起诉一般保证人的，基于一般保证的从属性以及查明主债务事实的需要，法院应释明可追加债务人进入诉讼，是否追加，最终由债权人决定。若债权人不同意追加，法院应驳回起诉，而不能依职权强制追加，否则将产生判无所请的情况，有违处分原则。基于此，一般保证人在诉讼中具有是否行使先诉抗辩权之程序抗辩的选择权。与此同时，选择的自由也意味着选择的责任：一般保证人既可选择以妨诉抗辩为核心的程序抗辩，维护自身的顺序受审利益，但由此要承受前诉生效判决对后诉所产生的预决效力，若要主张主债务不成立等与前诉判决相矛盾的事实，需承担较重的举证负担；亦可选择放弃程序抗辩，同时申请追加债务人并提出事实主张，积极参与前诉，从而避免预决效力可能对其产生不利的影响，但要以放弃后审利益为代价。

实际上，为了避免一般保证人因行使程序抗辩而导致在后诉中可能承受前诉判决预决效力的不利影响，也为了简化诉讼成本、节约司法资源，可通过将一般保证人列为无独立请求权第三人的方式加以化解。当债权人仅起诉债务人，法院对主债务争议进行判断时，由于一般保证人与该诉的判决结果有直接利害关系，故可以“辅助型第三人”的身份申请参加或经法院通知参加进入诉讼，此时尽管未对保证人的保证类型予以明确，但并不妨碍保证人在前诉中完成其诉讼目的。针对保证人作为无独立请求权第三人的批驳，〔49〕一般保证人作为无独立请求权第三人面临承担的责任与辅助参加地位不对称的情况，导致一般保证人同时存在“被告”和“第三人”两种当事人角色。参见张卫平：《“第三人”：类型划分及展开》，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第1 辑），中国法制出版社2004 年版，第85-87 页。在处分原则下，应避免判决一般保证人作为无独立请求权第三人承担责任。即使保证人承担责任，受到的影响也比较有限：一般保证人仍可以在债务人怠于行使权利或不当自认的情况下提出异议，并主动行使抗辩权以及提出相应的抗辩。〔50〕我国第三人制度建设存在不足，但不能以此否定保证人作为辅助型第三人的正当性。并且在判决承担责任的情况下，保证人有权主张债务人放弃的抗辩权，债务人怠于履行抵消权或撤销权的，保证人亦可在相应范围内拒绝承担保证债务，从而维护自身的实体权益。参见蔡虹，王瑞祺：《一般保证责任诉讼形态的类型化释评——兼论〈民诉法解释〉第66 条及〈民法典担保解释〉第26 条》，载《中南大学学报（社会科学版）》2021 年第6 期，第76-77 页。此外，《担保制度解释》第42条规定了抵押人可作为第三人参加诉讼，基于保证人与物上保证具有平等地位，由此在规范上能够获得相关性解释。〔51〕参见朱禹臣：《备位性影响下一般保证的多数当事人诉讼形态——〈民诉解释〉第66 条和〈担保制度解释〉第26 条的解释论》，载《甘肃政法大学学报》2022 年第1 期，第108 页。如债权人其后再行起诉一般保证人时，因一般保证人已经实际参加前诉并行使了辩论权，在后诉中，前诉判决对一般保证人产生参加的效力，一般保证人不得提出与前诉判决相矛盾的主张。从诉讼诚信原则出发，同样可得出这一结论。

程序抗辩的选择权彰显了一般保证人“自我责任”的原则，但程序选择的背后离不开法院的诉讼指挥。针对程序抗辩，法院需采取积极的释明，由一般保证人对顺序审理的意愿进行表达，但法院不能代替一般保证人行使程序抗辩权，否则有违当事人平等原则。

2.先诉抗辩权之实体抗辩的选择权

一般保证人欲实现先诉抗辩权之实体抗辩的效果，存在两种可能情形：一是一般保证人被诉后如行使程序抗辩，则直接产生顺序审理的效果，法院裁定驳回对一般保证人的起诉，一般保证人退出诉讼程序，等待法院对债务人的审理与执行结果。二是一般保证人放弃程序抗辩，此时并不影响实体抗辩的提出。一般保证人主张一般保证的相关事实可视为行使实体抗辩，经法院确认一般保证成立且有效，即可得到顺序履行的判决，进入执行程序后将根据判决书的记载按顺序履行方式进行处理。如一般保证人选择主动放弃顺序履行利益，则在实际效果上，一般保证责任转化为连带保证责任。而当一般保证人以合同不成立或无效等作为免责抗辩而未明确主张保证类型时，法院可参照酌减违约金的做法，〔52〕《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8 号，2020 年修正）第21 条规定，违约方以合同不成立、无效等免责抗辩而未提起违约金调整请求的，人民法院应就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。另参见最高人民法院（2015）民提字第132 号民事判决书。主动向保证人释明，要求其明确保证类型，从而避免上诉程序中再生争议。若在释明后当事人仍不主张一般保证相关事实的，则视为放弃实体抗辩，此后在二审阶段提出的，法院可直接予以改判。〔53〕基于续审主义，二审中仍应以开庭审理为原则，当事人可以在上诉审中提出新的事实，但可能被训诫或罚款。参见段文波：《民事二审不开庭审理的反思与修正》，载《中国法学》2021 年第6 期，第298 页。

综上，诉讼中一般保证人选择行使先诉抗辩权中的程序抗辩将直接影响实体抗辩的效果。一般保证人的后审利益得到支持后，实体抗辩权并无行使的空间，因此，实体抗辩权附着于程序抗辩权。若一般保证人放弃程序抗辩而不放弃实体抗辩，债权人一并起诉债务人与一般保证人，与先行起诉一般保证人在程序安排上有所不同：在前一种情况下，由法院在判决主文中明确责任履行顺序；而后一种情况则应释明债权人对债务人进行追加，不予追加的作驳回起诉的处理，从而在效果上与程序抗辩接轨。在单独起诉一般保证人时，《民法典担保解释》“采取驳回起诉”的处理实际是对程序抗辩功能的描述；而《民间借贷规定》要求法院“应追加债务人为共同被告”的规定则是在一般保证人未行使程序抗辩时为了方便人民法院查清事实所作，这种追加应在释明原告追加的基础上完成。因此规则之间并未发生根本冲突，而是概括了是否行使程序抗辩的不同侧面。程序抗辩对于平衡各主体之间利益关系、完善立法规则具有重要意义，理论与实践中应更加重视程序抗辩的行使模式与功能效果。

四、双重属性下先诉抗辩权的行使场域

关于先诉抗辩权的行使场域，现行规则未予明确，审判实务做法各异，学界亦存在分歧。在学界，多数人认为审理阶段为先诉抗辩权的行使场域；〔54〕参见庄诗岳：《权利抗辩的法理证成与规则辨正》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2022 年第5 期，第94-96 页；程啸：《保证人先诉抗辩权的疑点分析》，载《人民司法》2005 年第7 期，第77-78 页。但近年来，待执行阶段行使先诉抗辩权成为有力说。〔55〕仅考虑实体层面的先诉抗辩权，则审理顺序由原告起诉时的选择决定，从而仅能将顺序履行安排置于执行阶段。参见王利明：《我国〈民法典〉保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020 年第12 期，第7 页；宋春龙：《诉讼法视角下的先诉抗辩权研究——兼评民法典各分编草案中的先诉抗辩权》，载《政治与法律》2019 年第3 期，第27 页。行使场域的认识差异与对先诉抗辩权的不同定性相关。在实体抗辩与程序抗辩双重属性的定位下，需重新规范先诉抗辩权的行使场域。

（一）起诉与受理阶段无法作为先诉抗辩权的行使场域

先诉抗辩权的行使以一般保证为前提，如果在起诉与受理阶段行使先诉抗辩权，则需首先对保证类型作出判断。〔56〕对于保证类型的判断标准并不当然明确，约定是否不明仍需法官结合诉讼资料判断，实践中最高人民法院将判断标准确定为合同中是否明确具有债务人应当先承担责任的意思表示。参见最高人民法院（2017）民申2406 号民事裁定书；广东省珠海市中级人民法院（2020）粤04 民终3454 号民事判决书。此外还有一种约定的条件为“主债务人不予支付或支付不起”，若以“不予支付”作为责任认定标准，就应当认为存在连带责任，若以“支付不起”作为责任判断依据，则应当以一般保证作为判断指向，参见新疆生产建设兵团第（农）七师中级人民法院（2020）兵07 民再10 号民事判决书。但保证类型的争议涉及实体问题，需经债权人与保证人在审理程序中各自提出攻击防御方法后方可确定。〔57〕参见最高人民法院（2002）民四终字第16 号民事裁定书。而法院在起诉与受理阶段，仅进行程序审查，无法对涉及实体内容的保证类型予以判断，且先诉抗辩权并非消极的起诉条件，不具有对抗起诉或进行诉讼的效果。〔58〕参见安海涛：《保证合同诉讼的程序原理——基于〈民诉法解释〉第66 条的分析》，载《华东政法大学学报》2017 年第2 期，第185 页。若将先诉抗辩权作为起诉条件，前伸到起诉与受理阶段对之进行审查，则违背了立案登记制的要求，也不符合对起诉仅进行程序审查的定性。因此，起诉与受理阶段无法作为先诉抗辩权的行使场域。

（二）执行阶段无法作为先诉抗辩权的行使场域

在执行程序中，根据执行形式化的基本要求，执行机关的审查仅限于所提交的文书和明显的外在问题上，而不得进行实体权利审查。〔59〕参见［德］博克哈特·海斯：《中国强制执行法草案与欧洲执行法的比较》，周翠译，载黄松有主编：《强制执行法起草与论证》（第二册），中国人民公安大学出版社2004 年版，第65 页。先诉抗辩权中的实体抗辩权已通过审判阶段法院判决确定顺序执行依据加以固定，故执行阶段并非先诉抗辩权的行使场域。若执行机关未遵照顺序履行发起执行，一般保证人可提出执行异议，执行异议的效果和功能决定执行行为能否继续。〔60〕参见庄诗岳：《论被执行人实体权利救济的路径选择》，载《河北法学》2018 年第10 期，第184 页。

实践中执行机关未按照生效判决所确定的履行顺序进行处理，往往与存在先诉抗辩权阻却事由相关，《民法典》第687 条第2 款列举了先诉抗辩权的阻却事由，〔61〕具体包括：（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）人民法院已经受理债务人破产案件；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利。当执行机关发现存在债务人下落不明且无财产可供执行、法院已受理债务人破产案件以及债务人无财产可供执行的客观情况时，可以不按照执行依据所载顺序，直接对一般保证人的财产强制执行。对此，一般保证人亦可提出执行异议。需要强调的是，先诉抗辩权的阻却事由同样可在审理程序中由债权人主张，该阻却事由具有阻却程序抗辩与实体抗辩的双重功能。阻却事由成立，法院可判决直接由一般保证人履行债务，从而使一般保证人丧失先诉抗辩权所带来的顺序履行利益。但此后阻却事由消失的，如债务人并非下落不明并且具有可执行财产时，一般保证人可提起异议之诉，该执行异议之诉涉及实体问题，需要通过形成之诉取消原执行名义的可执行性，〔62〕参见［德］汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基本教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005 年版，第408 页。以避免审执不分的情况。〔63〕参见肖建国：《强制执行形式化原则的制度效应》，载《华东政法大学学报》2021 年第2 期，第23 页。

因此，允许执行阶段再行主张先诉抗辩权构成程序重复。在审理程序中，经过当事人对保证类型以及先诉抗辩权阻却事由的辩论后，结合保证合同内容，法院方可对保证责任类型以及是否享有先诉抗辩权进行判断，此为行使先诉抗辩权的必经程序。若承认执行阶段仍可主张先诉抗辩权，意味着执行法官需对实体抗辩权存在与否进行二次审查，会降低执行效率，不符合执行程序的基本原理。

（三）审判阶段应为先诉抗辩权的行使场域

先诉抗辩权兼具程序抗辩与实体抗辩双重属性的定位，决定了应将先诉抗辩权的行使场域置于审判阶段。人民法院需要在这一阶段对保证类型进行判断，确定先诉抗辩权适用之可能，当事人同样可在此阶段对先诉抗辩权的阻却事由成立与否进行有效辩论。当一般保证人提出程序抗辩时，即产生了妨诉抗辩的效果，此时顺序履行的实体抗辩自然包含其中，从而将“顺序履行利益”涵摄于“顺序审理利益”之下。如一般保证人放弃妨诉抗辩，仅在审判阶段提出顺序履行的实体抗辩，法院则在判决中对顺序履行作出安排，从而使一般保证人所主张的先诉抗辩权得以确认。执行阶段债权人也可以主张存在先诉抗辩权的阻却事由，一经法院认定，先诉抗辩权的顺序履行利益归于消灭。

对于一般保证诉讼形态的判断时点，若法院在起诉时便对原告如何起诉进行干预将导致“先定后审”，〔64〕参见任重：《重思多数人侵权纠纷的共同诉讼类型——与卢佩博士商榷》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第3期，第200 页。而单纯凭原告起诉对象判定将使得以责任分担方式为基准的多数人之债的实体效力与共同诉讼类型存在偏误。〔65〕参见袁琳：《多数人之债的诉讼构造与程序规则》，载《中外法学》2021 年第6 期，第1548 页。但若将诉讼形态与多数人之债的实体效力进行分离，那么诉讼形态理论的实践价值将大打折扣。由此，对于一般保证诉讼形态的确定的要素综合包括“原告起诉选择被告的自由”与“法官对被告的调整”两方面。〔66〕参见卢佩：《多数人侵权纠纷之共同诉讼类型研究——兼论诉讼标的之“案件事实”范围的确定》，载《中外法学》2017 年第5 期，第1249-1251 页。在审判阶段，由于一般保证的备位性，当债权人对不同被告进行起诉，加之保证人对于是否行使先诉程序抗辩的选择存在差异，导致一般保证的诉讼形态难以通过理论上某一特定类型予以概括，从而呈现“灵活”的特征。〔67〕基于实体法视角下多数人之债的发生原因，在大多数情况下特定原因下的多数人之债仅构成一种共同诉讼类型，即使是债权人分别起诉，也可以被“可分可合”的普通共同诉讼或类似必要共同诉讼所涵盖，但一般保证无法简单通过特定的诉讼类型加以概括。

对于债务人与一般保证人一并被诉，法院合并审理所形成的共同诉讼形态〔68〕同时也包括债权人仅起诉一般保证人，一般保证人并未行使妨诉抗辩性质的先诉抗辩权，经法院释明，债权人后续追加债务人，法院合并审理而形成的共同诉讼。为简化文字表述，下文将债务人与一般保证人作为共同被告合并审理的共同诉讼，简称为“一般保证共同诉讼”。为何种类型可予以明确：固有必要共同诉讼必须同时起诉债务人与保证人，否则被告不适格，显然与一般保证的性质不符，故应首先排除固有必要共同诉讼的适用。至于类似必要共同诉讼、牵连必要共同诉讼与普通共同诉讼的区分，本质在于判决是否合一确定，以及一人诉讼行为的效力是否及于其他共同诉讼人。类似必要共同诉讼虽允许共同诉讼人单独起诉或被诉，但如果一并起诉或被诉合并审理，则判决须合一确定，且对方当事人对共同诉讼人中一人所实施的诉讼行为对全体生效，共同诉讼人中一人的诉讼行为须经其他共同诉讼人承认，方产生效力。诉的合并理论的确能为一般保证诉讼形态的应用打开解释通道，但是在法规范上并无体系化依据，若能在现有共同诉讼制度框架下加以解决，则广泛的诉的合并理论之适用应持谨慎与保留态度。普通共同诉讼虽合并审理，但判决不需合一确定；对方当事人对共同诉讼人中一人所实施的诉讼行为或后者单独实施的诉讼行为仅对自己产生效力，对其他共同诉讼人不产生效力。以前述视角观察，债务人与一般保证人作为共同被告合并审理所形成的共同诉讼形态更接近于普通共同诉讼，原因如下。

第一，一般保证共同诉讼判决无需“合一确定”。所谓“合一确定”是指法院对于共同诉讼人的判决，不得使其内容各异。〔69〕参见黄国昌：《共同诉讼之规律与固有必要共同诉讼》，载《月旦法学教室》2006 年第44 期，第53-63 页。也即要求共同诉讼人应当得到同胜或同败的判决，对于两诉不得有相矛盾的认定，而非有些观点所理解的，只要法院对共同被告在一个判决中作出，即为“合一确定”。实际上，普通共同诉讼中，法院通常也仅通过一个判决对共同诉讼人的义务分别认定，但允许对各共同诉讼人作出内容不一致甚至相反的判决。判断一般保证共同诉讼形态，最重要的是针对债务人与一般保证人的判决是否必须“合一确定”。一般保证共同诉讼存在两个诉讼标的，债权人对债务人与保证人的诉讼请求亦不相同，故并不一定要“合一确定”。比如，在诉讼中，若一般保证人行使先诉抗辩权之程序抗辩，法院应裁定驳回起诉，而非与债务人的判决“合一确定”。只是基于主债务与保证债务的主从关系，合并审理时，要求法院对主债务是否成立的判断应保持一致，而不能作出矛盾认定。〔70〕债务人与保证人作为共同被告合并审理时，有学者基于法院对主债务存在与否需作一致判断，将此类诉讼列为准必要共同诉讼。参见许士宦：《民事诉讼法（上）增订版》，台湾新学林出版股份有限公司2018 年版，第561 页。

第二，在一般保证共同诉讼中，债权人单独对债务人或一般保证人一方实施的诉讼行为，通常仅对该方发生效力，而非对全体共同被告生效。例如，债权人撤回对一般保证人的起诉，则该撤诉仅对一般保证人生效，并不影响其与债务人的诉讼继续进行。又如，诉讼中若一般保证人发生死亡或丧失诉讼行为能力等中止诉讼的情形，则法院仅应中止债权人与一般保证人的诉讼，而不影响债权人与债务人的诉讼继续进行。

第三，在一般保证共同诉讼中，债务人或一般保证人也即共同被告一方所实施的诉讼行为，通常情况下仅对自己有效，其效力并不及于其他共同被告。例如，一般保证人针对一审判决所认定的保证范围提出上诉，则该上诉仅对一般保证人产生效力，并不及于债务人，也无需经债务人同意。

综上，对于一般保证共同诉讼形态，其更接近于普通共同诉讼，应按照普通共同诉讼的要求评价作为共同被告的债务人与一般保证人在诉讼中对内或对外所实施诉讼行为的效力，最终的判决也并不要求“合一确定”，只是在认定主债务和一般保证责任成立的基础上，对一般保证人的顺序履行作出安排，进而实现先诉抗辩权中的实体抗辩权。需要明确的是，先诉抗辩权经法院确认，并由此作出顺序履行的判决生效后，一旦进入执行程序，执行中履行的顺序性应当严格贯彻，这关系到先诉抗辩权的最终落实。审理阶段是行使先诉抗辩权的固有场域，而执行中履行的顺位是审理及由此产生的判决主文顺序履行安排下的结果。先诉抗辩权的影响范围，应涵盖从“主合同纠纷未经审判或者仲裁”到“债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”的全过程。当然，放弃实体抗辩权也可以在执行阶段提出，原因在于权利效果在执行完毕前并未消灭。

五、结语

尽管《民法典》及相关司法解释均对一般保证先诉抗辩权的程序实现路径有所涉及，但规则之间存在分歧，审判实务做法有异，亦未形成理论共识。先诉抗辩权的程序实现是一般保证顺序履行利益的制度通道，也是一般保证诉讼规则体系化的基石。本文认为，涉先诉抗辩权的现行司法解释并未发生根本冲突，原因在于先诉抗辩权兼具程序抗辩与实体抗辩的双重属性，且以程序抗辩为核心，程序抗辩旨在阻碍针对一般保证人的先行起诉，而实体抗辩确保了债务的顺序履行。具有双重属性的先诉抗辩权应在审理阶段行使，方符合抗辩权的属性。实务中一般保证诉讼形态的不同模式背后反映了不同理念的追求，当诉讼效率主导下的共同诉讼与先诉抗辩权的妨诉抗辩发生冲突时，需警惕片面强调效率而影响制度的正常运行，破坏先诉抗辩权的内在机理。为此，有必要通过赋予一般保证人程序选择权的方式实现合并审理的目的，从而为同时满足顺序利益与实现债权创造条件，以平衡债权人与一般保证人的程序利益与实体利益。