商业银行环境法律责任体系的建构

李传轩

目 次

一、源与流：商业银行环境责任之发展演进

二、同与异：商业银行环境法律责任承担之困境

三、破与立：商业银行环境法律责任体系之重构

四、公与私：商业银行环境硬法责任之生成

一、源与流：商业银行环境责任之发展演进

商业银行应当承担环境责任的早期认识，主要源自企业环境责任理论。而企业环境责任理论又源于企业社会责任理论。

企业社会责任的概念在美国学者伯利和多德1932 年的那场著名论战中为世人所了解，〔1〕See A.A.Berle, Jr., “For Whom Corporate Managers Are Trustee: A Note”, 45 Harvard Law Review 1365, 1365-1372 （1932）; E.Merrick Dodd, Jr., “For Whom Are Corporate Managers Trustees?”, 45 Harvard Law Review 1145, 1145-1163（1932）.该论战掀起了企业应否在为股东实现更多利润的同时承担社会责任的讨论热潮。尽管到20 世纪70 年代弗里德曼还坚持“公司的社会责任就是尽可能地增加利润”〔2〕See Milton Friedman, “The Social Responsibility of Business Is To Increase Its Profits”, N.Y.TIMES, Sept.13, 1970, p.32.，但现在，企业应当承担社会责任已成为主流理论观点。随着环境问题的日益严峻，与环境相关的社会责任成为重要的内容。那些处于风口浪尖的污染型生产企业被要求承担越来越严格的环境责任，处于产业链后端的金融贸易等服务型企业也面临着越来越多的环境责任要求。

企业社会责任到底是一种伦理责任还是法律责任，长期以来充满争议。早期企业社会责任具有明显的道德说教意味，随着社会各界对企业社会责任的期待越来越大，赋予企业社会责任以一定强制性的呼声越来越高。美国学者卡罗尔认为，企业社会责任是指某一特定时期社会对企业所寄托的经济、法律、伦理和慈善期望，它包括经济责任、法律责任、道德责任和慈善责任，〔3〕See Archie B Carroll, “A Three-dimensional Conceptual Model of Corporate Social Performance”, 4 Academy of Management Review 497-505（1999）.肯定了企业社会责任含有法律责任的内容。法律责任能够通过法律制裁如罚款、监禁或民事责任来强制执行；社会责任还包括那些不能通过法律制裁强制执行的责任。〔4〕See Daniel T.Ostas, “Cooperate, Comply, or Evade: A Corporate Executive’s Social Responsibilities with Regard to Law”41 American Business Law Journal 559, 561（2004）.在这一意义上，企业社会责任既能以自愿性的伦理责任呈现，也可以强制性的法律责任表达。因此，商业银行环境责任也同样包括伦理责任和法律责任两类内容，责任的具体性质取决于环保发展阶段和国家实定法是否对此明确规定。

强制性社会责任在越来越多的国家得到了理论和实践支持。以美国为例，有学者指出，“支持强制企业社会责任的第三个宏观趋势是可持续投资的增长。企业正在接受可持续投资，美国法律应该促进这一追求。”〔5〕Sandeep Gopalan & Akshaya Kamalnath, “Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality: An Indian Solution for Piketty and the Millennials”, 10 Northwestern Journal of Law and Social Policy 34, 115（2015）.实践中宾夕法尼亚州立法机构于1983 年通过了第一个利益相关者法令，美国其他40 个州随后也实施了类似法令。〔6〕See Hale, Kathleen, “Corporate Law and Stakeholders: Moving beyond Stakeholder Statutes”, 45 Arizona Law Review 823, 833（2003）.英国2006 年修订的《公司法》中对公司相关社会责任进行了明确规定。〔7〕参见罗培新：《我国企业社会责任的司法裁判困境及若干解决思路》，载《法学》2007 年第12 期，第68 页。印度2013 年《公司法》中也确立了强制性社会责任条款，要求符合标准的公司必须安排相应财务经费支出，以从事清单上的社会责任行为。〔8〕See Sandeep Gopalan & Akshaya Kamalnath, “Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality: An Indian Solution for Piketty and the Millennials”, 10 Northwestern Journal of Law and Social Policy 34, 64-69 （2015）.关于我国企业社会责任实施情况的实证调查也发现，如果不借助于强有力、内容清晰和具有可操作性的法律，以及相应的政策制度安排，要促动企业提高对消费者、同行和环境等利益相关方的责任，恐怕难以取得效果。〔9〕参见杨力：《企业社会责任的制度化》，载《法学研究》2014 年第5 期，第149 页。这些发展流变同样适用于商业银行，但对于商业银行来说，劳工、消费者权益保护责任的法律化程度更高，而环境责任的法律化程度明显较低。

二、同与异：商业银行环境法律责任承担之困境

自20 世纪90 年代开始，要求商业银行等金融机构承担环境责任的呼声已成主流。商业银行应当承担怎样的环境责任以及如何承担环境责任的问题，需在与传统实体企业的比较基础上进行剖析。

（一）相同与相异之处

在环境危机挑战面前，商业银行与传统实体企业一样都需要承担环境责任，都是环境责任承担主体，这是两者的相同之处。在此意义上，应对和解决环境危机、保护生态环境是商业银行与传统实体企业乃至所有企业的共同责任。这一相同性主要立基于三个方面的理由。

第一，商业银行作为社会各行各业的一部分，应承担所有主体都要承担的保护生态环境的义务和责任，这是一种基础性、社会性和普适性的环境责任，属于伦理层面的责任要求，不因主体性质的不同而有别。第二，商业银行作为金融领域中的重要主体，对各类实体性经济活动有着重要影响，很大程度上决定着信贷资金流向。而信贷资金流向哪里，是高污染高能耗行业或企业还是环保节能行业或企业，对于生态环保事业来说意义重大。基于这种重大影响力，商业银行应当承担起与之相应的环境社会责任，在进行决策、开展信贷业务时需要考虑资金支持的项目活动可能带来的环境影响、环保风险等因素。第三，商业银行从相关产业活动中获取了丰厚的经济利益，基于正当性原则，也应为整个产业活动的副产品——环境问题承担责任。从某种意义上讲，这也是一种外部性效应内部化的要求和体现。

商业银行与传统实体企业性质不同、对生态环境的影响方式不一样，在应对环境危机中的角色地位上也有很大差异，所承担的环境责任内容和形式也必然存在着很大不同。因此，这是一种“共同而有区别”的责任。这种差异性主要体现在三个方面。

第一，商业银行与传统实体企业的性质不同。作为金融机构，其所从事的信贷业务活动并不会排放污染、破坏生态，对于生态环境来说没有直接致害性。因此，表面上看商业银行不会带来环境问题，与直接污染环境、破坏生态的实体企业不一样。第二，商业银行对生态环境及其保护的影响方式和程度不同。商业银行是通过其信贷资金发放行为来间接影响生态环境的，无论是把信贷资金发放给高污染、高能耗行业或企业导致生态环境问题加剧，还是发放给环保节能型行业或企业以改善生态环境质量，都是间接的，要通过借款人的生产经营行为来实现。因此，商业银行在生态环境危机形成及应对中的角色、地位也是有限的。第三，基于上述两点，商业银行承担的环境责任尤其是法律责任也不同于实体企业。在普适性、社会性环境伦理责任方面，由于商业银行与实体企业的业务活动形式和内容都不同，其责任形式和内容也会有差异。在法律责任方面，商业银行对生态环境的非直接致害性，往往使其能够免于承担现行法律制度下以此为构成要件的相关法律责任，比如环境侵权责任。即便是要求商业银行承担有关法律责任，其责任程度较轻，内容也较少。

综上所述，在整个社会经济发展的绿色化转型、人类社会文明建设的生态化转向这一新时代背景下，商业银行与传统企业承担着共同而有区别的环境责任。特别是在环境法律责任方面，两者的责任性质、程度、种类和内容更是可能有着明显差异。

（二）商业银行环境法律责任承担的困境

基于相同性基础，商业银行已开始承担环境责任，包括商业银行关注环境问题并进行捐赠等慈善活动、在信贷业务中防控环境风险并进行信息披露、根据行业或政府引导开展绿色信贷业务等。但囿于差异性特点，商业银行的环境责任承担限于外部或内部的伦理责任，以及介于伦理责任和法律责任之间的所谓“软法”责任。差异性问题客观存在，更具针对性与合理性的环境法律责任尚付阙如，使得商业银行的环境法律责任承担陷入了三重困境。

第一重是实践困境。让商业银行承担更具强制约束力的法律责任的观点面临巨大争议。获得肯认的例证无论是立法、执法还是司法实践都比较少见。尽管也出现了商业银行承担环境法律责任的个别案例，比如2018 年天津银监局以“向环保未达标企业提供融资”等事由对平安银行进行罚款，其主要选择相对间接的“审慎经营规则”，〔10〕参见天津银监局行政处罚文件（津银监罚决字〔2018〕35 号）。并无关于违反绿色信贷义务、追究相关法律责任的直接立法依据可用。

第二重是理论困境。商业银行承担环境法律责任在理论上充满着争议和障碍。现行法律责任理论下，商业银行向污染企业提供贷款与环境污染后果之间的“因果关系”难以成立，无法满足相关法律责任的构成要件要求，其行政责任的“违法性”也难以成立。以福建绿家园等提出的要求商业银行承担环境损害赔偿连带责任的公益诉讼案件为例，一审法庭并未支持原告的主张，其“共同侵权”的观点也未得到法庭认可。〔11〕参见武汉海事法院（2019）鄂72 民初915 号民事判决书。

第三重是制度体系困境。由于第一重和第二重困境的存在，商业银行逻辑自洽、层次丰富的环境法律责任体系尚未形成。而这恰恰是厘清商业银行在整个生态环境治理体系中的正当权利义务、明确其公平合理地位的重要基础，也是更好地构建绿色发展机制的关键制度节点。从当前涉及商业银行环境责任的法律规范来看，《公司法》《商业银行法》《银行业监督管理法》《环境保护法》等均未对商业银行相关权利、义务和法律责任进行明确规定。而《绿色信贷指引》《关于构建绿色金融体系的指导意见》等规范性文件虽对商业银行绿色经营有较丰富的规定，但限于效力位阶较低，无法为包括刑事、行政和民事等法律责任的确立提供法制支撑，仅限于伦理责任或软法责任要求。正因如此，商业银行在应对生态环境危机、促进绿色发展的作用上并没有实质性突破。

三、破与立：商业银行环境法律责任体系之重构

（一）现有困境的突破路径

上述困境的存在，一方面是商业银行环境责任问题不断演进发展的产物或者证明，另一方面也是其在全新社会发展形势下需要进一步突破和拓展的要求与体现。三重困境密切关联、互相缠绕，但也体现出一定的层次性，需要我们抽丝剥茧、依次进行破解。

首先，需要对商业银行承担环境法律责任的理念认知和实践运用进行拓展，并对其内涵和外延进行合理界定。商业银行环境责任的性质、内容和形式并非仅限于伦理责任，面对全新形势与需求，应当拓展法律责任的内容和适用空间。实践中这一趋势也正在发生，比如赤道原则对商业银行在国际融资市场中的有力约束，绿色信贷政策对商业银行信贷业务的规范引导，无论在形式上还是实质上，都明显具有更强的约束力，不同程度地具备了法律责任的形与神。这些新增责任有的具有法律规范外衣和法律责任的实质；更多的则不具有法律规范外衣但有法律责任的实质，是介于伦理责任和法律责任之间的特殊责任——软法责任。

其次，商业银行环境责任要从根本上实现突破和发展，还需在现有责任基础上进行重构，建构一套能够涵括伦理责任和法律责任的不同责任形式及内容的责任体系。其中，法律责任部分可分为软法责任和硬法责任两个相对独立的部分来进行建构。之所以如此安排主要基于两点原因：一是由于商业银行自身性质和角色的特殊性，软法责任将在其环境法律责任中占有相当重要的地位，需要进行针对性的规范和拓展；二是因为在目前情况下，硬法责任是最薄弱的部分，理论观念和制度实践都比较匮乏，建构难度最大，需要投入大量资源专门建构。

再次，需要对商业银行环境法律责任的理论基础进行合理性拓展和创新性适用。一方面，商业银行在生态环境损害后果具体成因上的间接作用，并不意味着其无须或不能承担法律责任。特别是对于相关行政责任和刑事责任来说，并不以行为主体直接造成相关环境污染损害后果为担责要件。如果其行为破坏了绿色金融秩序，危害到绿色发展和环境保护目标的实现，也需要运用刑法和行政法对其进行规制，要求其承担相应的公法责任。另一方面，从其所提供资金支持的污染企业生产经营活动中获取了相应经济利益，从公平和正义的法律基本价值要求以及环境法理中“受益者付费”原则来说，商业银行也应当承担相应的私法责任。对此可以创新性适用公平责任原则，为商业银行承担环境民事责任提供理论支撑。因此，无须颠覆现行法律责任基础理论及相关构成要件理论，也能够支持商业银行承担相关环境法律责任。

最后，我们需要在更高效力位阶的法律规范中对商业银行绿色信贷提出强制性要求。法律责任的设立和承担不仅需要法理支撑，也需要立法规定作为依据。比如，商业银行环境行政责任需要在规章及以上的法律规范中予以规定，相关刑事责任也需要以法律或行政法规的明确性和强制性规定为依据。因此，商业银行环境法律责任的设立及体系构建还需要在《公司法》《商业银行法》《银行业监督管理法》《环境保护法》及相关法规或规章中进行相应规定。

（二）商业银行环境法律责任体系的重构

当前商业银行环境法律责任承担困境的破解之道就是重构其环境法律责任制度，即重构包括软法责任和硬法责任在内的全新法律责任体系。

1.扎实基础：伦理责任的进一步完善

商业银行的环境伦理责任已为环境法律责任的承担奠定了良好基础，但要辅助重构环境法律责任体系，还需对伦理责任进行深绿化发展。结合实践来看，德意志银行自20 世纪80 年代后期以来对中小型企业的环境支持、荷兰国际集团在1999 年推出的中小企业环境计划，就是商业银行最早承担深层次环境伦理责任的体现。〔12〕参见［美］索尼亚·拉巴特、罗德尼·R.怀特：《环境金融：环境风险评估与金融产品指南》，孙冬译，北京大学出版社2014年版，第55 页。在绿色金融深入发展的背景下，商业银行深层次环境伦理责任承担也需要进一步深入和完善。一方面，商业银行开展绿色信贷业务的积极性还需进一步提升，绿色信贷产品种类还有待进一步丰富、范围进一步扩大以及质量进一步提高，对高污染、高能耗产业和企业在信贷融资上进行“釜底抽薪”，对绿色环保产业和企业给予“雪中送炭”。另一方面，商业银行还需要承担更具根本性的环境伦理责任——绿色治理，〔13〕随着对商业银行环境责任的要求日益提高，银行治理绿色化也会成为法律要求，绿色治理机制中也会有着法律规范内容，从而变为法律责任，但其首先是伦理责任，能够上升为法律责任的也只是部分内容。在银行治理层面进行绿色化，从内部控制上着手，把环境保护和绿色发展纳入经营战略目标体系。

2.重要内容：软法责任的拓展

软法的性质一直有着较大争议，但其功能得到了越来越多的认可。肯定软法也是法的观点认为，法律有硬法与软法两种基本表现形式，其中硬法是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范，而软法则指那些效力结构未必完整，无须依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。〔14〕参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006 年第2 期，第4 页。否定软法也是法的观点认为，软法指的是立法当局不具有法律效力的声明，但也承认了软法的重要影响力，认为软法基于两种情况影响了他人的行为：一是因为其他人将这些声明视为政策判断或意图的可信表达，在以后的某个时刻，这些决策或意图可能会体现在具有正式约束力的法律中，并反映在行政代理人的强制行动中；二是因为这些声明提供了立法当局如何看待世界的认知指导。〔15〕See Gersen, Jacob E.& Eric A.Posner, “Soft Law: Lessons from Congressional Practice”, 61 Stanford Law Review 573, 577（2008）.软法往往意味着是硬法的先导，如果没有遵从软法的指引和约束，可能会导致之后硬法的约束和制裁。尽管软法预示着硬法，但当目标受众对软法作出适当反应时，硬法可能变得不必要，〔16〕See Gersen, Jacob E.& Eric A.Posner, “Soft Law: Lessons from Congressional Practice”, 61 Stanford Law Review 573, 578-579 （2008）.这也是软法的一项重要价值。

基于商业银行影响生态环境问题的间接性以及在生态环境问题解决中的特殊作用，在许多方面和时刻，要求商业银行承担软法责任更具有正当性和有效性。作为法律的一种基本表现形式，软法与硬法一样都具有法律的共性特征，只不过是以不同于硬法的方式去体现公共性、规范性、普适性等共性特征。〔17〕参见罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，载《中国法学》2006 年第2 期，第4 页。笔者认为，软法包括两种形式，第一种是并不以法律规范形式呈现的国家政策性文件或政府部门指导性规范、行业协会自治性规范以及具有普遍影响力的行业性规范或习惯等；第二种是以法律规范形式呈现，但属于促进性、引导性的法律规范，并无相应强制手段或明确法律责任要求来加以保障。就国际绿色信贷领域来看，目前可称为软法规范的主要是赤道原则（the Equator Principles）。该原则被作为金融机构确定、评估和管理项目中的环境和社会风险的管理框架，以提供一个尽职调查和风险监测的最低标准，支持负责任的风险决策。〔18〕See “About the Equator Principles”, https://equator-principles.com/about/, accessed September 30, 2022.赤道原则被世界各国商业银行广泛采用，属于第一类软法规范。就我国信贷领域而言，第一种软法规范较为丰富，包括《生态文明体制改革总体方案》《关于构建绿色金融体系的指导意见》《能效信贷指引》《绿色信贷指引》等。第二种软法规范十分稀少，目前仅有《节约能源法》第65 条对绿色信贷做出了引导性规定。

总体来看，上述绿色信贷软法规范的制定或形成，为保护生态环境发挥了较大作用。但相对于生态文明发展要求来说仍远远不够。我们要进一步完善第一种软法规范。首先，应对现有政策性文件或指导性规范进行梳理，并对相关内容进行整合，形成更为有机协调的官方软法规范体系。其次，需继续加强绿色信贷行业规范建设，包括推动更多银行加入赤道原则，更多地引入赤道原则的合理内容，并结合我国绿色信贷发展实际建立起丰富完善的绿色信贷行业规范体系，从而不断强化相关软法责任要求。同时，我们要更多地制定第二种软法规范，修改相关法律法规。具体涉及对《商业银行法》《人民银行法》《银行业监督管理法》《环境保护法》的修改，确立全新的绿色信贷立法理念，引入更多倡导性和促进性法律规范条款，形成以绿色信贷为中心的环境软法责任体系。

3.关键难点：硬法责任的创设

当前硬法责任十分薄弱，在我国现有法律制度中甚至处于空白状态，须予以确立和加强，如此方能构建完整协调的商业银行环境法律责任体系。软法责任的实施和进一步拓展为硬法责任的创设奠定了良好的基础，业已成熟的部分软法责任可以根据实际需要，通过立法程序从“硬法责任的先导”进一步提升为实际的硬法责任。但是，硬法责任的创设并非如此简单，实际面临着诸多困难和障碍，硬法责任也有性质和形式的不同，可能会涉及民事责任、行政责任和刑事责任；在具体责任形式下，也会有责任内容的差异。而且，不同的责任形式会涉及不同的法律规范，如何创设还需从不同维度着手，是一项复杂的系统性工程。可以说，如何创设硬法责任，也是商业银行环境法律责任体系构建的最大难点所在。

四、公与私：商业银行环境硬法责任之生成

（一）商业银行的环境刑事责任

商业银行环境刑事责任应当如何生成，需要在考察分析现行刑法下相关责任承担情况的基础上，明确生成路径并展开具体构建。

1.现行法下商业银行承担环境刑事责任情况分析

涉及商业银行环境刑事责任的相关罪名是污染环境罪和违法发放贷款罪。污染环境罪是《刑法》第338 条规定的，“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”违法发放贷款罪是《刑法》第186 条规定的，“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金……单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

根据上述规定，商业银行向污染企业发放贷款不构成犯罪。污染环境罪的行为表现是“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。商业银行发放贷款行为显然不属于这些情形，也无法从“共犯”“帮助犯”角度去解释，亦无法构成直接因果关系。因此，不能从污染环境罪的角度证成商业银行的环境刑事责任。而违法发放贷款罪构成要件中最关键的是“违反国家规定”，《刑法》第96 条将之界定为“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”目前银行信贷方面的主要规定是中国人民银行1996 年发布的《贷款通则》，其第24 条规定“借款人有下列情形之一者，不得对其发放贷款”，其中第五项情形是“生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可”。〔19〕参见《贷款通则》第24 条。据此可认为商业银行如向未取得环境保护部门许可的借款人发放贷款，即属于违法发放贷款；但是否构成犯罪，取决于《贷款通则》是否属于“国家规定”。笔者认为《贷款通则》只是部委规章，将之视为“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”是不妥当的扩张性理解和适用。因此也不能从违法发放贷款罪角度追究其刑事责任。

2.商业银行环境刑事责任的具体构建

虽然现有刑法规定下商业银行不会承担环境刑事责任，但并不意味着其不应承担。从法理基础分析，商业银行违法发放贷款给污染企业，会破坏国家绿色金融秩序，危害环境公共利益，情节严重的话应当承担刑事责任。为了构建一个健康安全的绿色金融秩序，为绿色发展目标实现提供有力保障，需要在刑法层面予以规范和调整，确立商业银行的环境刑事责任。

其一是责任生成路径。基于前面对违法发放贷款罪和污染环境罪的分析可知，可行路径是通过违法发放贷款罪而不是污染环境罪来向商业银行追究刑事责任。这样做主要是为了斩断环境污染和生态破坏的资金和利益链条。

其二是责任具体构建。这里主要是解决两个问题。一是要在“国家规定”这一立法层面对商业银行不得向不符合相关环保要求的借款人发放贷款进行明确规定。与《商业银行法》修订相呼应，应在法律及行政法规层面进行相应规定。二是要适当扩展“重大损失”的考虑范围。尽管“重大损失”不是承担责任的必然要件，只要“数额巨大”即应承担责任；但“重大损失”是重要要件，没有“数额巨大”但有“重大损失”也应承担责任。除贷款无法收回的损失外，还应考虑造成的生态环境损害等后果，应将之纳入“重大损失”的考虑范围。

（二）商业银行的环境行政责任

从应然角度来看，商业银行应在绿色信贷方面承担相应行政责任，但从实然角度考察，目前并没有相应法律规范真正确立商业银行的环境行政责任机制。

1.现行法下商业银行环境行政责任承担情况考察

从立法层面来看，尚无对商业银行绿色信贷经营及其违法行政责任承担进行相关规定的行政处罚规章或法律。目前《关于构建绿色金融体系的指导意见》《绿色信贷指引》等专门性规定均为规范性文件，无权设立行政处罚责任。《贷款通则》作为规章，虽有关于不得发放贷款给未获得环保许可的借款人的规定，但并未在处罚部分进行相应规定。

从执法层面来看，仅有个别案例支持了商业银行承担环境行政责任。具体案例即2018 年天津银监局以“向环保未达标企业提供融资”等事由对平安银行进行罚款，其法律依据虽列举了《绿色信贷指引》第17 条规定，但该依据只是规范性文件。主要依据是《银行业监督管理法》第21 条关于“审慎经营规则”的规定，然而具体内容中没有直接列明环境风险。〔20〕我国《银行业监督管理法》第21 条规定，银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。前款规定的审慎经营规则，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、损失准备金、风险集中、关联交易、资产流动性等内容。

2.商业银行环境行政责任的具体构建

商业银行承担环境行政责任的法理基础在于其行为的非法性，即商业银行违反法律规定发放贷款给污染企业，支持其会导致环境污染的生产经营活动。这一行为的非法性源自两个方面，一是违规发放贷款行为对绿色金融秩序的破坏，二是其所支持的企业环境污染行为的社会性危害。因此，必须对商业银行这一行为进行行政法制裁，追究其行政法律责任。

其一，在立法形式上需要根据《行政处罚法》的相关规定，在规章及以上法律规范中对商业银行开展绿色信贷业务的要求进行明确规定，解决责任承担的法律依据问题。比较简单快捷的方式是修订《贷款通则》，对绿色信贷业务进行明确规范，并在行政处罚部分对违反要求应承担的行政责任进行具体规定。同时，由于规章能够规定的行政责任形式有限，〔21〕我国《行政处罚法》第13 条规定：“国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”要确立全面完整的行政责任体系，还需在《商业银行法》《中国人民银行法》《银行业监督管理法》《环境保护法》等法律中对绿色信贷的相关要求及违法责任进行明确规定。

其二，在立法内容上应当明确承担行政责任的前提或主要事由是商业银行违反了法律法规或规章的相关规定，发放贷款给未获得环保许可、环保未达标、严重违反环境法律规范或发生严重环境污染生态破坏责任事故的借款人。此外，借款人违反贷款用途要求、挪用贷款资金用于不符合环保要求的生产经营项目活动中，商业银行疏于贷后管理的，也要承担行政责任。在具体行政责任的承担方面，则需要根据商业银行违法情形及其造成的后果严重程度，来给予警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照等处罚。

（三）商业银行的环境民事责任

环境民事责任主要是环境侵权责任。商业银行是否需要承担环境侵权责任一直是一个理论上颇具争议的问题，国内外实践中也有着不同尝试和展开，但至今尚无确定性、共识性结论。

1.商业银行承担环境民事责任的理论论争与实践尝试

目前争议主要在于，发放贷款给污染企业与环境污染生态破坏等危害后果是否存在因果关系、是否属于共同侵权。有学者认为，行为人运用银行发放的贷款从事活动，造成环境损害，银行放贷与环境损害的事实之间，自然就具备了必然的因果关系，至于贷款对于行为人的损害行为起到多大的作用，属于发放贷款这一行为的原因力大小问题，可以在具体制度的建构中进行规范，但不会影响到放贷行为与环境损害后果之间的因果关系的成立。〔22〕参见袁康、黄涛：《贷款人环境责任的理论证成和制度构建》，载《经济法研究》2017 年第2 期，第119 页。亦有学者认为，只有那些直接作用于受害对象，或者虽然侵害行为对受害对象形成间接有害影响，但依据相关法律规则可以确定因果关系存在的情形，才有援引侵权责任的可能。〔23〕参见张璐：《自然资源损害救济机制类型化研究——以权利与损害的逻辑关系为基础》，法律出版社2015年版，第201-202页。关于是否属于共同侵权，一般意义上，共同侵权是指复数主体由于行为（或意思）的共同性而共同侵权并因此各侵权主体承担连带责任的一种侵权形态。〔24〕参见张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》2003 年第3 期，第90 页。进一步来说，共同侵权以数人导致同一损害之发生为事实基础，以连带责任为效果特征。〔25〕参见叶金强：《解释论视野下的共同侵权》，载《交大法学》2014 年第1 期，第141 页。我国《民法典》第1231 条将环境共同侵权规定为“两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程度，以及行为对损害后果所起的作用等因素确定。”笔者认为，环境共同侵权仅限于直接作用于生态环境要素上的污染或破坏行为，商业银行发放贷款显然无法归于其中；商业银行发放贷款行为之于环境污染损害后果的作用影响，也不构成严格意义上的推定或间接因果关系，借助传统侵权法理论无法证成商业银行的环境民事责任。

在实践尝试方面，典型立法和司法实践主要源于美国，其1980 年《综合环境反应、赔偿和责任法》（超级基金法）最早规定了贷款人是潜在责任主体。该法第107 条规定，可能承担环境责任的主体包括了污染设施的所有人、经营人以及危险废弃物处置时设施的所有人、经营人等相关主体。〔26〕See Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act§107, 5 U.S.C.§9607, （2006）.商业银行可能因担保权益的实现而拥有或经营污染设施，从而成为环境责任主体。这一规定引发了很大争议，1986 年《超级基金修正与再授权法》对贷款人承担环境责任的可能情形进行了限缩，将那些没有实质参与污染设施管理、只是为了自身担保权益实现而获得污染实施的所有权和控制权的贷款人排除出了责任主体范围。〔27〕See Superfund Amendments and Reauthorization Act§101, 5 U.S.C.§9601, （2006）.美国相关司法实践也在推进着商业银行等贷款人承担环境民事责任。“美国诉福利特公司”一案中，法院判定福利特这家商业贷款公司承担环境民事责任，理由是“如果担保债权人参与设施管理的范围足够广泛，足以支持这样一种推论：如果它选择这样做，可能会影响危险废物处置的决定，那么它将失去法律规定的豁免”。〔28〕United States v.Fleet Factors Corp., 01F.2d 1556-1558 （11th Cir.）（1990）.而在“美国诉米拉比”案中，宾夕法尼亚州东区地方法院成为第一个试图界定贷款机构的哪些行为构成了对借款机构管理参与的法院。法院指出，贷款人通常为帮助陷入困境的借款人而采取的行动可能被解释为参与管理借款人的业务，从而使贷款人承担责任。〔29〕See Sandeep Gopalan & Akshaya Kamalnath, “Mandatory Corporate Social Responsibility as a Vehicle for Reducing Inequality:An Indian Solution for Piketty and the Millennials”, 10 Northwestern Journal of Law and Social Policy 34, 64-69（2015）.长期以来，人们对美国超级基金法下的贷款人责任一直有一种“美丽”的误解——贷款给污染企业就会构成环境侵权行为，从而承担环境民事责任。事实上，美国的贷款人责任是基于物权法——作为所有人，以及公司法——实际控制和参与经营管理污染设施（事实上成为污染企业，而不再是贷款人身份）来实现的，而并非侵权法。

我国目前并无商业银行承担环境民事责任的明确规定，但司法实践中已有相关案例，即福建绿家园诉襄大农牧公益诉讼案。该案一审判决以“不构成共同侵权”“没有法律依据”等为由，驳回原告要求两银行承担连带赔偿责任的诉求，但要求两银行提高思想认识，有效开展绿色信贷。〔30〕参见武汉海事法院（2019）鄂72 民初915 号民事判决书。由此可见，从“共同侵权”角度要求商业银行承担民事责任并未获得我国司法实践的支持。商业银行环境民事责任的构建还要在总结借鉴的基础上创新思维、另辟蹊径。

2.商业银行环境民事责任的构建路径之一：刺破相关“面纱”

在要求商业银行承担环境民事责任、推进绿色信贷发展的道路上，美国超级基金法及其实施经验有一定启示意义。具体来说，当商业银行通过抵押权实现或经营权控制而实际成为环境污染直接行为主体时，我们可以部分借鉴美国的相关做法，根据“实质大于形式”的规则，来刺破“抵押权面纱”或“公司法人人格面纱”，将之认定为直接的环境污染侵权主体，承担相应侵权责任。在此意义上，商业银行承担环境民事责任的法理基础依然是其作为直接侵权人污染环境，造成了生态环境损害后果，需要承担环境侵权责任。

3.商业银行环境民事责任的构建路径之二：承担公平责任

如果商业银行并无上述两种情形，是否就无法要求其承担民事责任？笔者认为还可以创新性适用公平责任原则，在一定条件和一定程度上要求其承担民事责任。其法理基础在于，商业银行虽然对于环境污染损害发生并无直接过错，但依据公平精神，可综合考虑受害主体的损害与救济、商业银行的贷款发放管理及受益等情况，让其承担适当补偿责任。申言之，在直接责任人（排放污染的企业）无法充分赔偿受害人损失，商业银行也存在违反绿色信贷规定情形并从中获取经济利益等情况下，基于公平责任要求商业银行承担一定的补偿责任具有充分的正当性。为更好地体现公平以及考虑到对银行业的冲击，公平责任的承担条件需进行合理限定。首先，应在直接责任人无法充分赔偿损失的情况下适用，这是一种补充性责任。其次，商业银行必须存在违反绿色信贷相关规定要求的情况，如果商业银行充分履行了对借款人环境风险的贷前审查和贷后管理义务，则可以作为抗辩理由。最后，商业银行基于公平责任原则所承担的补偿责任数额应有一定限度，最大数额应不高于其从该项业务中获取的利息收入。