关于《汉谟拉比法典》的性质的讨论

杜玲莎 蔡文坤 李鑫宇

[摘 要]《汉谟拉比法典》是人类文明史早期出现的关于法律的文字记录，曾一度被认为是人类历史上最早的成文法典之一。随着历史研究与法律史研究的推进，由于该法典极少在后来的文字记载中被援引，其内容与遗留跟当时的社会记载相差甚大，该法典的性质引起了争论，并出现了对其性质的新诠释。在对该法典的性质的讨论中，其结语的重要性不应当被忽视。现有证据很难证明《汉谟拉比法典》能够构成现代法律思想中的“法典”，但不能因此而否认其作为行为指南的特质与古巴比伦时期就产生了法典的雏形。

[关键词]汉谟拉比法典；成文法典；法律史

两河文化中人类早期的立法活动可以追溯至公元前24世纪，其中最广为人知的是现存于巴黎卢浮宫的《汉谟拉比法典》（简称“法典”）。法典条文中的一部分在战乱时被人为擦除后无迹可寻，现存全文共282条，被认为是现存文本最完整的两河流域法律典籍[1]。法典正文内容涵盖了司法行政、商业借贷、婚姻家族及继承、人身伤害、财物租赁、雇佣劳动、奴隶买卖等社会生活的各方面，被誉为两河流域成文法与阿摩利习惯法的集大成之作。

虽然法典并不是严格意义的人类史上第一部“成文法”，早在公元前2100年前后，乌尔第三王朝乌尔纳姆王便颁布了人类史上最早的成文法典《乌尔纳姆法典》，而继承了《乌尔纳姆法典》和《伊什塔尔法典》的《汉谟拉比法典》，其影响范围可以说是现有可考范围内最为广阔的，也被视为人类早期法律活动中存在法律移植的重要佐证。根据考古记录，已发现的《汉谟拉比法典》的抄本时间跨度超过千年，最晚近的一份抄本完成于公元前600年前后的新巴比伦王国时期，并且广泛流传于美索不达米亚平原以外的地区，根据考古记录，发现《汉谟拉比法典》抄本的地点中不仅有位于两河流域的南部城市巴比伦、西帕尔、尼普尔、拉尔萨、波尔西帕，还有位于两河流域北部的阿淑尔和尼尼微，而刻有法典的石碑出土地苏萨也位于两河流域之外。种种迹象表明，法典的传播区域可能远超出美索不达米亚平原。在出土的抄本中，不仅有对法典条文的摘抄，甚至还有对法典的评述及苏美尔语译本。作为巴比伦尼亚法的重要典籍，在早期希伯来法《出埃及记》《摩西五经》等典籍中能看到许多与巴比伦尼亚法如出一辙的条文，其中反映的社会结构、法律责任模式也基本一致[2]。考虑到犹太人先祖曾经经历“巴比伦之囚”时期，是巴比伦社会的一部分，可以说早期希伯来立法模仿或吸收了巴比伦尼亚法。这些现象可以被视为法律移植的原始活动，也将人类早期法律活动中不同法域间规则的吸收、交换、相互影响的记录又向前推进了一步。

《汉谟拉比法典》在法制史中的地位不言而喻，也曾一度被公认为人类历史上最早的成文法典。但随着对巴比伦尼亚文明解读的逐渐深入，其是否具备真正的“法典”性质逐渐引发了争议，这部人类史上最古老的法律典籍之一的效力也逐渐在学者们的争论中模糊起来。

一、对《汉谟拉比法典》法典性质的质疑

对法典的性质的考查具有重要学术意义。无论何种时代背景，分析古代法典的内容、性质，本质上是在分析自然法与自然正义的存在及形式，追寻现代法治的根源。

早期研究大多认为《汉谟拉比法典》是一部完整的成文法典，是现代成文法典的起始形态，具有现代法学意义上完整的法典形式和内容。但随着研究的逐渐深入，自20世纪30年代起学者们提出了对法典本身性质的质疑，认为法典可能是一种政治理念的宣言，或是先前案例的合集，或是一篇法学理论著作[3]。对法典性质的讨论从多方面进行，很大程度上也具有当时的时代特色，但无论论点如何，这些讨论中存在两点不容否认的事实，同时也是无法避免讨论的事实：法典的内容与当时的实际社会生活习惯偏离，所述案例也不具有普遍意义；在法典之后的文献中，尤其是巴比伦之后的审判记录中极少出现对法典的援引。

（一）条文内容与现实存在巨大差异

支持政治宣言論的学者提出，法典的条文内容与现实生活、民间契约记录差异巨大，对必需品的价格规定非常理想化，条文中规定的价格与民间记录中的价格也缺少联系，所反映出的社会交易习惯、市场价格与民间记录大相径庭，由此可以推测，汉谟拉比王颁布法典并非出于建立社会规则的目的，而更多的是为了表达其政治思想，或是为了政治宣传，在向神明祈祷时炫耀自己的功绩，而法典的序言就是对政治宣言本质的最好证据[4]。

经过学者们的翻译与整理，在法典条文中存在不少与民间记录相去甚远的内容。

1.法典中第183条、184条并没有赋予女儿财产继承权。但在民间记录中，世俗的女儿不仅可以与兄弟一起参与遗产分配，亦可以遗嘱继承的方式继承父亲的财产[5]。虽然关于第183条、184条中的“女儿”的身份存在一定争议：如果认为原文中使用的词语?ugītu本质上是指代地位较低的女祭司，那么第183条、184条中的冲突就不再成立；而如果认为?ugītu就是一般的世俗妇女，也就是不从事宗教事务的一般女性，则在女性的财产继承权上法典的规定与民间记录存在本质差异。

2.法典中第42-47条涉及土地租赁的租金问题，在关于租金的规定与实际租赁、商业活动记录差距甚大。法典中的租金主要有：根据邻人的产出计算比率（第42、43条）、 每bur土地10钟大麦（第44条）、产量的1/2或1/3（第46条）、按照该区域产出的占比（第42条）。但根据学者们的考据，在民间土地租赁相关记录中，“产出的1/2或1/3”这个租金比率是否实际存在令人怀疑。根据文献记录，古巴比伦时期主要采用的是定额租金制，在汉谟拉比时期的主要标准是每单位土地1钟大麦。

3.法典第73条是关于金银、大麦的借贷利率，但是民间契约记录的实际民间借贷利率与法典一致的较少，更多的契约则是使用má? gi-na（fair rate）利率，也存在少数无息借贷（也就是má? nu-tuk利率。民间记录显示，法典中规定的借贷利率（约为银20%、大麦33.3%）其实是乌尔第三王朝时期流行过的利率，但这种利率在古巴比伦时期就不再流行并已经被má? gi-na取代。

（二）《汉谟拉比法典》被援引记录的缺失

被援引是一份文书的法律效力的重要佐证。在司法活动中，缺少援引适用、无法得到实施的法律条文无异于一纸空文。在学者们对法典性质的讨论中，法典是否被援引的问题无法忽视：法典颁布后的法律文书中，尤其古巴比伦时代的审判文件中，极少见到对法典的援引，由此可见《汉谟拉比法典》可能并非一份可以实施的综合性法律规范典籍。这一论点也为法典的“法学著作”论证提供了佐证。

二、现代法典的雏形

（一）对法典性质反对论的反驳

历史记录中法典与现实的偏离以及缺少援引记录的事实无法否认，但更加不能否认的是，这些记录是具有一定时代特色的、在特定环境下的产物。单纯以现代法学视角来考量具有强烈时代特色的文字记录，忽视特定时期的历史特征，所得出的结论则是具有当代的局限性的。对于历史记录的考量除了从现代视角出发，还应当运用时间和空间上视角的变化所带来的横向与纵向比较视角，充分考虑多种要素的影响。

与民间记录脱节的条文内容一度成为反对法典性质的重要证据。但考虑到法律本身的滞后性，笔者认为，缺少民间契约记录难以单独否认法典性质。按照现代法学的共识，法律本身是具有一定滞后性的，无论是否以成文形式出现，法律往往处于这样一种循环：出现了某种社会现象，而这种现象导致了人与人之间广义关系的变化，为了适应这样的变化，人们以自觉遵守的习惯、先前遵守的行为规则、从新确立的行为准则来加以调整，以便在新的环境下更好地明确人与人之间的关系，这样的行为规则反向影响了人们的行为与思想，进而促进了新的行为规则的产生。在这种典型的情况下，法律的出现是在某种社会现象之后的，法律往往是在追赶某种变化，这一点在成文法体系中尤为明显。而早期人类法律活动中习惯法占据了重要地位，成文法的出现是逐渐累积的结果，成文法本身的固定性也决定了它难以随着社会习惯的变化而迅速变化。从这个角度来看，在法律条文难以变更的时间里，社会习惯就已经起到了软法的作用。此时的社会习惯与法律条文之间的差异，是法律自然发展的必然现象，也是法律与现实交互所产生的必然结果。与现实生活脱节或许可以成为《汉谟拉比法典》中有炫耀国王功绩意图的佐证，但难以以此从根本上否定其成文法的本质。

同时，缺少被援引的记录并不能单独证明《汉谟拉比法典》不具备法典性质。古巴比伦时期的法律文书中未曾出现对该法典的援引的现象是受到多重因素影响的。缺少援引记录现象的出现，一方面是由于当时的司法权分配，另一方面是受到早期人类习惯法的影响。古巴比伦时期的司法程序并不要求直接援引，现有的众多审判文字记录也极少解释判案的法律依据，可以说古巴比伦的司法活动从习惯上就省略了解释援引的步骤。而古法比伦时期的司法权分配也较为复杂，古巴比伦国王所能行使的审判权仅是国家审判权中很小的一部分，只有部分法官才受国王直接控制，大量的审判由不受国王左右的地方法官及审判机构承担，从这个角度来说，国王颁布的法典也并非地方审判必须遵循的规则。这就意味着，即使是国王颁布的敕令也会面临给地方习惯法让步的情况。多重因素的作用下，缺少援引记录很难单独证明当时颁布的法典只是一纸空文，又或证明其完全不具备法律效力。

（二）法典的雏形

就前述法典条文出现的不一致性与缺少援引记录而言，《汉谟拉比法典》很难被称为现代意义上的成文法典。但有一点值得注意，学者们在讨论法典性质时往往以其序言作为切入点，而模糊了结语的有趣表述。从另一个角度來看，法典的结语可以被视为法典雏形的总括。在法典的结语中出现了一段在此前从未出现过的“诅咒”：

嗣后，国内之统治者应永久遵从铭于我石柱上公正之言辞。不应变更余制定之法规，或余公布之条例，亦不准毁损余之雕刻。其为有智慧而努力维持国内治安者，应主义书于我石柱上之言辞。余所制定之定式，规律，与法律，余所公布之条例，均可在此石柱上得之。……但其为不注意余铭于我石柱上之言辞者；其为轻蔑余之而言，不怕（神）之诅咒者其为废弃余公布之法律，或变更余之言辞，或改换余之雕刻，或削除余之姓氏而以己之姓氏代之者……愿诸神之父，尝为余奠定统治基础之伟大阿努，愿彼扑灭其王位之光荣，击毁其王节，诅咒其结果……

《汉谟拉比法典》的结语共19段，其价值并不应当因其相对简短的篇幅而受到忽略。在古美索不达米亚的世界中，这段告诫既是对后代的祝福，也是诅咒，愿遵循自己教诲的子孙得到神的庇佑福泽绵长，同时对不遵循自己的正义的后世给予神的惩罚。以这段结语的态度来看，《汉谟拉比法典》至少是“一部面对后世的行为指南，为子孙制订的国策”，结语的文字明确地表达了这一态度。但必须承认，如果据此断定其是一部具有完全的法律效力的法典，这个证据并不充分。至少在现代认知中，不能反映实际社会生活状况的条文合集是很难担任法典这样的角色的。结合《汉谟拉比法典》内容本身的不一致性与脱离现实的问题及其深远影响，可以认为《汉谟拉比法典》至少是对其出现之后的时代具有“指南”作用。在这个意义上，《汉谟拉比法典》虽然很难称为现代意义上的法典，但至少在习惯法占据重要地位的古巴比伦时期就已经产生了法典的雏形。

结束语

《汉谟拉比法典》在人类法律活动及文献记录中具有重要意义，它是早期人类历史上最完整的成文典籍之一，也是深入研究早期人类社会活动、法律活动的重要参考，几十年来对其性质的争论一直难有定论。而如何确定这部法典性质，这个问题本身值得反思。现代法学中对于某种行为的性质的论证，其本身也一直处于发展过程中。若单纯地以现代法学的视角来为人类早期法律活动定性，而忽略当时的权力结构、社会习惯的特殊性，得出的结论未免具有一定局限，难以体现在特定环境、特殊语境下某种行为的正当性，尤其是当安于现代工业社会的大脑面临相距甚远的原始社会时。对《汉谟拉比法典》的性质讨论不应拘泥于单一的构成法典与否的争论，而应当将其置于更广阔的历史背景下来审视。从这个角度来说，具有多重特点或多重性质的特质也不应当成为单独否认其法典雏形的根本性证据。

参考文献

[1]国洪更.汉谟拉比法典的编纂、流布及其现代价值[N].光明日报，2016-2016.10.8.

[2]爱德华滋.汉谟拉比法典[M].北京：中国政法大学出版社，2005.

[3]国洪更.古巴比伦法官判案不援引汉谟拉比法典原因探析：以古巴比伦王国司法实践为中心的考察[J].北方论丛，2019（1）：85-97.

[4]黄悦波.试析汉谟拉比法典的文本性质[J].北京警察学院学报，2013（5）：33-38.

[5]李海峰.从民间契约看汉谟拉比法典的性质[J].史学月刊，2014（3）：116-126.

作者简介：杜玲莎（1986— ），女，汉族，四川乐山人，中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司，二级企业法律顾问，硕士。

研究方向：法制史、公司法、境内外建工纠纷。

蔡文坤（1989— ），女，汉族，四川成都人，中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司，硕士。

研究方向：国际经济法、国际仲裁。

李鑫宇（1996— ），女，汉族，四川宜宾人，中国电建集团成都勘测设计研究院有限公司，硕士。

研究方向：合同法、公司法。