论金融机构道德风险的有效防范化解

摘 要：华融案、包商银行案、恒大案、胡怀邦案及孙德顺案等案例充分显示，金融机构道德风险的累积酝酿与监管缺失，成为我国系统性金融风险的重要诱因，极易滋生腐败。金融机构道德风险问题，主要有三方面成因，即社会中人的逐利性本能、金融机构动机的隐蔽性、金融机构制度管理不足。防范化解金融机构道德风险，应当充分发挥协同治理的制度优势，从立法层面有效建立金融企业合规管理机制以加强其自我规制能力建设，从行政监管层面增强对于金融机构董监高履职行为的有效监管，从司法层面扩展解释公司法中董监高的忠实勤勉义务，充分防范化解金融机构道德风险。

关键词：道德风险;金融犯罪;合规治理;防范化解

一、问题的提出

党中央多次强调，应当重点防范化解金融领域重大风险。当前，应当稳妥化解地方政府债务风险，持续推进结构性去杠杆，坚决遏制地方政府隐性债务增长。在党中央和全国各部门的及时处置下，一批重大金融风险隐患得以解决，各类高风险金融机构得到有序处置，影子银行风险持续收敛，“精准拆弹”有力有效，互联网金融风险有效防控，逐步建立多元化的债券违约处置机制，初步建立系统重要性金融机构、金融控股公司、金融基础设施等统筹监管框架，防范化解重大金融风险攻坚战取得重要阶段性成果，金融市场总体运行平稳有序。在系统性金融风险总体得到遏止的今天，金融机构高级管理人员的道德风险影响，成为引发系统性金融风险的重要诱因，同时，金融机构的高级管理人员道德风险的背后，往往蕴含着董监高利用自己的职务之便，进行职务类犯罪，最终将道德风险进一步演变成了违法犯罪的风险，给国家、投资者和社会带来极大的隐患。鉴于此，如何从公司治理与合规内控层面杜绝金融机构高管的道德风险，便成为防范化解重大金融风险的重要工作内容。任何法学问题，都应当回归法学的研究维度加以处理和因应。因此，研究如何通过妥善构建合规体系，扎紧制度的笼子，杜绝金融机构道德风险，已是刻不容缓。

二、金融机构道德风险的基本理论之维

（一）金融资本市场视域中道德风险基本内涵

法学理论通说认为，所谓道德风险，应当是指在“委托-代理”关系中，在委托人和受托人双方信息不对称的情形中，由于委托方在信息缺失或者监管缺位的前提下，不能完全监督或者监督成本太高时，作为代理者的一方，在追求自身经济效益最大化的同时，导致另一方利益受损的现象。具体到金融机构领域中，广义的金融机构董监高道德风险通常包括两种，其一是指金融机构的从业人员作为委托人身份的投资者的代理人，由于信息不对称导致从事某种特定金融业务，面临不利选择和道德风险而引发的业务风险，即无视客户的金融风险偏好、投资收益诉求和风险承受能力等因素，作出不满足投资者适当性要求的投资行为并导致其本金损失的风险。其二是狭义的金融机构董监高道德风险，即利用信息不对称和个人权利，违反《公司法》对于董事、监事和高级管理人员的忠实勤勉义务要求，侵吞公司财产，损害公司利益，导致公司资产受到损失，从而致使资不抵债，导致金融机构出现巨额亏损甚至走向破产的风险。例如2021年包商银行破产案，其本质便是金融监管缺位，导致银监局部分监管人员甚至与包商银行沆瀣一气，共同实施贪污贿赂等违法犯罪行为，造成国有资产的大量流失，最终道德风险“爆雷”导致包商银行破产清算。

前述两种金融机构道德风险具有密切联系。一方面，微观层面上的忽略投资者适当性的道德风险问题进行的投资造成的本金利息损失，很大程度是宏观层面上金融机构高级管理人員的道德风险所导致，即金融机构董监高的道德风险是前述微观金融风险产生和发展的本质原因，微观金融风险只是宏观董监高道德风险的表现形式;另一方面，欲实现对于金融机构重大风险的防范化解，最重要的关键方面在于对金融机构董监高道德风险的防控和规制，二者是标本兼治的关系。因此，如无特别说明，本文所论述的金融机构道德风险特指狭义的金融机构道德风险，即金融机构董监高因缺乏监管和信息不对称造成的道德风险。

（二）金融机构道德风险的危害

金融机构道德风险倘若得不到合理管控，则极易滋生腐败，易引发金融犯罪。金融机构的暴雷案件中涉案金额可谓特别巨大，其负债金额或受贿金额以亿元为计算单位计算。从金融机构的华融案、包商银行案、恒大案到金融机构高级管理人员的贪腐案件，如胡怀邦案、孙德顺案等，其所造成的负债和受贿金额令人瞠目结舌，其影响不仅是金融市场的稳定性以及国家工作人员职务行为的廉洁性，更重要的是会波及国家和整个社会各领域的稳定与发展。金融市场是具有高流动性的市场，金融领域的波动往往会波及整个社会，甚至在经济全球化的今天，会危及全世界，2008年美国爆发的次贷金融危机就可以充分说明这一点。

从个人层面来看，由于金融机构从业人员所掌握的信息和投资者相比通常存在着极大的信息不对称，因此在面对自身利益和投资者利益发生冲突时，存在道德风险，即为实现自身的利益，无视客户的投资偏好和收益诉求等，进而损害了投资者的合法利益。于金融机构而言，金融机构自身的逐利性往往使得金融机构不顾及股东和债权人的合法权益，进行资本的无序扩张，表现为企业的高负债和高杠杆。而此类情况虽然在企业的财务报表中有所体现，但由于金融机构本身业务的复杂性，财务报表本身的专业性，一般的投资者和债权人根据其手中掌握的信息，很难发现企业本来意图。并且，基于金融机构内部信息与投资者、债权人之间存在较大的信息不对称性，无疑再一次放大了金融机构的道德风险。以恒大集团为例，高负债和高杠杆本身很难认定为是一种错误的金融手段，但是由于高负债和高杠杆带来的风险一旦发生，对于企业、投资者和债权人而言，其影响可谓是“灭顶之灾”。个人方面，金融机构的暴雷轻则是血本无归，重则甚至有可能会因此背负下巨额的债务。而后续的维权之路可谓是荆棘密布，由于金融机构的暴雷往往数额巨大，所牵涉的主体过多，对于投资者或债权人而言，最终往往只能通过妥协的方式，等待金融机构的“自救”，而这段时间往往十分漫长。同时，金融机构的高级管理人员通常难以抵制住巨额的诱惑，面对高额的贿赂，内心的欲望难以得到压制，最终被资本所围猎，其行为不仅断送了自己的前途，也侵害了金融机构的债权人和投资者的合法权益。

从社会层面来看，金融机构道德风险严重影响着金融行业的安全。在当前社会中，金融业已经成了不可忽视的重要行业之一，而金融机构高级管理人员存在的道德风险是影响金融业稳定的重要因素，近些年来包商银行、华融资管、恒大等接连“爆雷”，给金融行业造成了极大的不稳定性。在恒大案件中，其凭借39亿元的自有资本撬动了20000亿元，其杠杆之高可谓前所未有。但是，随着恒大债务危机的爆发，总负债高达20000亿的恒大，带来的危害远不止局限于企业自身和投资者、债权人之间。更重要的是，一部分社会公众将自己毕生的积蓄投入恒大的房地产中，企求能够在房价上涨的社会中，拥有一套自己能够遮风避雨的房屋。但事实上，恒大的资金链断裂，使得其显然没有能力在之前盘下的土地上进行房屋的建造，因此给社会公众带来极大损失。在整个房地产行业、金融行业都增添了不稳定性，增添了社会动荡因素，严重影响了社会对金融行业的信心。对于金融行业中其他的机构、企业亦是如此，长期蕴含的道德风险最终会酝酿成次贷危机。同时，金融领域极易滋生贪污腐败案件。该类腐败案件往往数额特别巨大，给社会公众带来的是对金融市场的不信任、对国有银行的不信任、甚至会影响国家公信力。

从国家层面来看，由于金融机构的高级管理人员存在道德风险，给整个金融行业带来不稳定性，极易给国家造成巨额经济损失，并嚴重危害国家的经济安全。在防范化解重大金融风险的大背景下，频繁暴雷的金融机构也同样给国家带来了财政压力。金融行业所带的巨额损失往往具有波及性和传导性，金融市场的波动往往会传导至实体经济层面，造成实体经济的动荡。倘若企业“自救”不力，最终国家将会出面。中信银行行长孙德顺案中，其受贿金额近十亿元，为了非法获取一个亿的利润，其违规批贷40个亿，严重背离了中央多次强调的——所有银行都要大力支持制造业而非房地产行业的要求，其行为便是将潜在的道德风险演变成了违法犯罪行为，既违背了国家工作人员职务行为的廉洁性，同时也危及了国家金融市场与经济发展的稳定。最终东窗事发，违规批贷40个亿不只是其未来事业的断送，更是给国家经济金融安全埋下了重大的隐患。由此可见，金融机构抑或是金融机构的高级管理人员，出于自身利益的考量，往往会选择铤而走险，进行逆向选择，做出危害投资人、债权人合法权益的行为。其风险一旦爆发，危及的不仅仅是广义层面的金融机构，还会波及整个社会，甚至对于国家的金融安全和经济稳定起到负面影响。金融领域的贪腐案件一旦发生，其数额必然会特别巨大，给国家和社会造成的损失是难以估量的。而国家只能最大限度地挽回损失，让国家在防范化解重大金融风险时处于被动地位。

（三）金融机构道德风险的成因

通过对于历年来各种金融机构发生道德风险的民事与刑事案例进行实证分析研究可知，金融机构道德风险具有较强的隐蔽性，可识别性较低，系统分析并归结出产生此中现象主要有以下三方面原因。

首先，社会中的人其本能具有逐利性。马克思在《资本论》中就将资本家的唯一动机阐述为逐利性。事实上，在当代社会中，逐利性已然成了人的一种本能，而正是由于自利、逐利本能的驱使，使得金融机构存在道德上的风险隐患，因此也是金融机构道德风险具有隐蔽性的根本性诱因。对于人性的讨论，无论是在哲学界还是在社会学界都备受关注。事实上，人性不仅仅是先天基因决定的，更重要的是后天社会的生存环境、教育等外界因素的影响。当今社会，特别是在金融行业的高级管理人员中，逐利现象尤为明显。正是出于逐利的本能，金融机构的高级管理人员往往会违背自身的职业道德，去实施损害投资者利益的行为，该行为的危害性甚至会波动整个金融市场。以恒大事件为例，恒大的爆雷是在房地产领域开始的，其行为虽不属于一般意义上的金融市场，但本质上是属于广义上的金融市场。而恒大仅仅是在房地产领域，竟造成总负债20000个亿的黑洞。其背后离不开逐利、自利的本性。房地产行业作为一个周期性很强的市场，很多房地产公司都是基于对房地产行业的行业周期，进行相应的预测，并据此进行投资。恒大正是基于自己对于房地产行业周期的预期，高举杠杆进行囤地，企图在房地产价格上涨之际获得巨大的利润。在高杠杆的背后，就蕴含巨大的金融风险以及道德风险。虽然在恒大案中并不涉及贪污腐败等犯罪行为，但该案件中却反映出极大的道德风险。而与此相对应的华融案、胡怀邦案、孙德顺案等，则是以贪腐轰动一时，其都存在一个共同的特点——为自身谋求非法利益，而利用手中的权利和职务之便，成了资本逐利的工具，最终断送了自己的职业。

其次，金融机构本身的动机具有隐蔽性。金融机构作为金融市场活动中最为重要的主体之一，其以法人的身份对外实施各项行为，独立承担各项责任。而由于金融机构其自身的动机作为一种主观形态，本身就难以被发觉。更重要的是金融机构非法牟利的动机以合法的金融产品进行外化，给本就不易被识别的非法动机蒙上了一层合法的保护色。因此，金融机构存在的道德风险，通常而言具有一定的隐蔽性。常常需要进行多次的“抽丝剥茧”，才能发现其背后隐藏的道德风险。以胡怀邦案为例，本案中胡怀邦作为国家开发银行党委书记、董事长，虽然表面上很少直接收受贿赂，但却为政治掮客王三运进行牟利，使得华信集团违规获得巨额贷款，给国家造成巨额损失。因此，基于对胡怀邦案的梳理分析可知，金融机构道德风险的隐蔽性主要体现在以下两个方面：其一，以金融创新为保护色，创新与资本无序扩张的边界极为模糊。不论是在胡怀邦案，还是在恒大等案件中，金融机构的“爆雷”大多是以所谓的金融创新为由，基于创新和资本无序扩张的界限模糊的局限性，以实现自身资本扩张的野心。若此时再有相关从政人员的帮助，披上政策的外衣，便顺理成章地将企业家资本无序扩张的野心变成了合法合规的，甚至是值得鼓励的创新型项目。因此，资本无序扩张的动机很难被及时识别，甚至对于判别该金融机构是否具有资本无序扩张的目的或者其是否具有非法牟利的目的，是具有极大滞后性的。其二，道德风险交易结构本身相互嵌套，极为复杂。从金融机构的交易结构来看，其自身就存在着复杂性。而当出现道德风险时，金融机构的高级管理人员往往会利用交易结构的复杂性，进行层层嵌套，不断地掩盖其谋取个人私利的目的。以中信银行行长孙德顺案为例，孙德顺为了个人私利，通过“影子公司”的层层嵌套，企图混乱交易主体，设立多层投资平台公司和投资项目公司进行伪装，将不合法的资金往来伪装成看似合法的金融产品。孙德顺的操作行为极其复杂和隐蔽，使得金融机构的道德风险并不容易暴露，甚至隐蔽性较强。

最后，金融机构的制度管理不足。第一，企业合规监督管理机制缺位。“上医治未病”，对于复杂系统的社会治理问题，应当以预防性作为重点内容。然而，当前在金融资本市场领域中，大量金融企业及其从业者对于金融风险的理解往往较为单一和片面，认为没有风险就没有利润，“风险是利润的前提”等思维模式仍然占有主流支配地位。因此，企业的领导层和管理层在面对道德风险时，显然往往不会首先考虑到合规问题，而是倾向于承担这部分额外风险，以期获得更高额的收入利润。企业合规理论认为，一个企业有效合规管理体制的建立，必须以企业决策层的充分重视与决心为前提。目前，规制金融机构董监高最有效的事先预防方式显然未能充分发挥作用，金融企业特别是金融央企的合规管理工作流于形式、浮于表面，无法切实发挥出合规管理制度的约束力和执行力，从而引发内部控制失灵的问题，金融机构的企业廉洁合规风险点无法受到有效约束，并最终有可能演化为重大道德风险。第二，对金融机构董监高行为的监管力度弱化。当前，对于是否应当增强对于金融机构董监高的监督力度，特别是是否应构建针对金融央企董监高的依法及时履职作为和投资活动的专业监督判断机制，学界存在较强争论。部分学者认为，一味提升对于金融企业管理层的监管力度将约束其投资积极性，造成对于金融企业运行的过度干预，最终也不利于投资者的根本利益。也有部分学者认为，对企业进行融资约束，虽然导致外部融资成本的增加，但是有利于企业高效利用内部资金融资，在降低投资成本的同时，更好地把握投资机遇，对企业而言是相当有利的，但同时也限制了投资者的投资选择。有学者更是基于对国内外若干银行的实证研究和对比分析之后得出结论，认为提升金融监管强度将显著提高银行的各项运行成本;无论是哪一种金融机构，按总资产大小、银行传统类型以及是否上市分类，均发现提升监管强度更加重了小银行负担，稳健性检验也同样完全支持上述经验理论。上述监管力度的理论争议，直接造成监管实践中，银保监部门对于金融机构董监高的监管力度和作用强度尺度不一，无法形成对于金融机构“关键少数”人员的监督合力。换言之，董监高进行铤而走险的违法行为的收益远大于其预期经受的惩罚等需要付出的监管成本时，便会导致道德风险的大量滋生。这也是造成金融机构董监高道德风险频发的重要原因。第三，对忠实勤勉义务的司法适用过于狭窄。根据案例研究便可发现，当前对于金融机构董监高因违法诚实信用原则和忠实勤勉义务而承担侵权损害赔偿责任的情形较少。究其原因，是因为司法实践中对于判断公司董事、监事、高级管理人员侵权责任构成要件的尺度把握过于狭窄和严苛，致使大多数违反忠实勤勉义务的行为无法被实际追究责任。具言之，此类侵权案件中，原告公司或者在公司怠于履行起诉义务时的股东需要证明四个构成要件，即侵权行为、侵权损害结果、因果关系以及主观过错。在现代型诉讼中，股东代表诉讼作为一类典型的证据结构性偏在问题明显的诉讼类型，原告能够充分举证证明四个要件成立实际极为困难。基于上述原因，通过民事赔偿的方式来规制和限制金融机构董监高的道德风险行为和违背公司忠实勤勉义务的行为实际上功能非常有限。同样地，由于金融机构发生道德风险造成的投资者损失，司法实践中实际追究董监高个人责任的情况极为罕见，此情况主要系因果关系这一构成要件通常无法证立所导致。综上，由于司法实践的尺度狭窄，股东代表诉讼制度的功能严重受限。无法满足对于金融机构道德风险的充分有效预防。

三、金融机构道德风险的综合预防规制策略

针对前述金融机构道德风险的本质属性与成因，笔者认为，应当始终坚持协同治理的基本方略，从立法、执法和司法三个环节，全面设置针对金融机构道德风险的综合治理策略。具言之，应当从以下三个层面入手加以分析。

（一）立法层面：有效构建金融机构企业合规体系

根据预防性司法的基本理念进行事前防范，对于重大社会风险的治理，必须将治理端口和阵地前移，将重大金融机构道德风险防患于未然，从而有效实现金融机构系统性风险的治理。而进行前端治理和化解的最关键一环在于从立法层面上有效构建金融企业的合规管理体系，整合诸如公司内部控制、审计部门、监事会等部门、董事会下设的风险战略委员会和合规委员会等部门的资源和人力进行协同治理，并构建企业合规管理体系，实现源头治理，从而有效避免金融机构道德风险的发生。通过合规管理机制，将重大廉洁风险准确完成识别并加以处置。当前，我国企业特别是金融企业合规管理体系的最大制约因素在于，对于合规体系的顶层设计，处于“无法可依”的状态，缺乏上位法授权和制度依据。换言之，我国对于金融企业的合规管理更侧重于倡导，对于企业高级管理人员的规制，在法律层面更偏向于原则性的规定。例如我国2019年修订的《证券法》中，第一百二十四条规定证券公司的高级管理人员应具有政治诚实、品行良好等品格，熟悉相关的证券法律法规，具备相应的经营管理能力。而该条款看似对证券公司的高级管理人员的品德要求进行了规定，但由于该规定过于原则性，在实际操作中没有任何约束力和可操作性。同时，如前文所述，金融机构道德风险隐蔽性的根本性诱因是人逐利性的本能，仅仅依靠道德观念的约束是不能有效防范金融道德风险的。因此，有必要在未来企业合规不起诉试点经验的基础上，针对金融企业和金融行业等性质较為敏感、影响较为突出的行业，尽快因地制宜增加相关合规管理制度的法定要求，即通过立法将金融机构建立有效合规管理体制的基本原则上升为法律条文的规定，为金融企业构建完备的合规组织体系、规范体系、运行机制乃至合规文化建设提供具体的法律标准，设定如不形成法定的自我规制能力将承担的具体法律责任。例如，如果不予遵从则将面临公司登记机关等部门的行政处罚直至不予注册成立相关企业。只有通过上述制度依据的设立，才能从顶层充分实现合规管理体制的有效推进和建立。笔者认为，如果只是单纯宣传倡导有关金融企业设立合规管理体系，显然力度不够;必须将其作为公司设立或颁发金融行业特许经营权许可证照的先决条件，方可能够有效将上述机制贯彻实施。同时，应当进一步在未来公司法或相关司法解释中明确如果未设置相关合规管理体系的，直接推定其具有承担有关民事赔偿责任的主观过错，并承担相应损害赔偿责任。

（二）执法层面：加强金融机构监管与信息披露

如前所述，当前我國针对金融机构董监高的监管力度和信息披露情况存在显然的监管漏洞。根据防范化解重大系统性金融风险的总体要求，金融机构的董监高作为金融企业的重要决策者，理应由银保监部门以及央行对上述人员进行持续性强监管。因此，在监管机构的监管活动中，应当重点关注董监高依法履职这一监管重点，科学构筑针对金融机构董监高各方面依法履职的行政监管制度。虽然我国现行法律针对上市金融企业要求其董监高在公司证券、新股发行、债券发行等等领域的文件上签字，承诺募集说明书真实、准确和完整，作为强化董监高勤勉尽责义务及相应法律责任的一种手段。但是上述监管机制主要是来自证券监管市场领域中的监管，其主要关注的重点在于金融机构董监高充分履行证券法项下的信息披露义务，而并非忠实勤勉义务本身。同时，我国当前对于金融机构的监管以及对于金融机构高级管理人员的监管存在滞后性以及常规检查不足。换言之，金融机构的道德风险因具有极强的隐蔽性，在监督的过程中往往处于被动地位。正所谓“迟到的正义非正义”，长期存在的监管滞后性，无疑不利于及时发现存在的金融道德隐患，难以对已经存在的金融道德风险进行及时的规制。因此，今后在监管实践中，应当注意对金融机构董监高投资经营行为本身是否合规、是否具备充分理由等问题进行重点精准监督，从而实现“以点带面”的精准监督效果;同时，不应当对于全部金融机构的董监高行为进行“大水漫灌”式的监管，而是应当遵循最基本的比例原则，注意把握监管的尺度和监管资源的分配，将关乎国计民生的重点风险积聚的行业领域中的重点金融机构的董监高作为持续性强监管的对象，实现金融治理能力和治理体系的现代化革新与创新监管资源的高效利用的统一。

（三）司法层面：适度降低忠实勤勉义务认定标准

如前所述，作为重要的公司治理工具和股东利益救济机制，《公司法》项下基于股东代表诉讼程序的忠实勤勉义务侵权损害赔偿即损害公司利益责任纠纷，应当作为规制金融机构董监高实施悖德违法行为的重要制度武器。因此，为进一步发挥上述制度预设的价值功能，人民法院在行使审判权过程中应当注意适度将利益衡量的天平倾斜于更为紧迫的社会公共利益与股东利益，对于违反法定义务的金融机构董监高应当依法追究其侵权损害赔偿之债的连带责任。为实现上述治理目标，应当适度降低在涉金融机构股东代表诉讼中对于侵权问题的认定标准，并将其作为今后一个时期重要的司法政策依据加以掌握。而事实上，监管机构就上述问题已经逐渐开始推进改革。例如，中国银保监会于2021年已经颁发《银行保险机构董事监事履职评价办法（试行）》，成为在监管实践中降低金融机构董监高忠实勤勉义务认定标准的重要文件。虽然上述文件性质上属于部门规章之范畴，但仍然能够从侧面体现出监管部门对于上述问题的关注和重视。同时，由于在金融机构高管违反忠实勤勉义务，引发的侵权责任案件上，存在着信息不对称问题，导致原告举证不能的问题，可以改变举证次序，形成以被告举证为核心的特定商业举证模式。因此，司法审判过程中，人民法院应当充分结合上述监管趋向与金融市场端基本政策导向，依法进行事实认定和正确法律适用，从而在司法审判环节实现对金融机构董监高违反忠实勤勉义务行为的有效规制和司法救济。

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基金项目：国家社科基金重大项目“审判中心视角下的刑事、民事、行政诉讼制度改革”（14ZDC014）;2021年度山东省人民检察院理论研究重点课题“新时代检察机关知识产权综合保护工作研究”（SD2021B01）;2022年度江苏师范大学研究生科研与实践创新计划“金融机构道德风险的有效防范化解研究”（2022XKT0202）

作者简介：陈思萌（1999- ），女，河北保定人，江苏师范大学法学院淮海经济区企业合规研究院研究人员，研究方向为经济法。