网络刷单的反不正当竞争法规制

2023-10-24问清泓

湖北工程学院学报 2023年5期

问清泓,胡浩

(武汉科技大学法学与经济学院,湖北武汉 430065)

网络营销在互联网技术高速发展下应运而生,其覆盖面广、效果显著的优点使其迅速成为商业营销的主要方式。网络刷单是指经营者为了吸引消费者的关注、提高自身“品牌价值”和搜索排名、恶意打击竞争对手或谋取平台福利而采取虚构交易以获取评论和销量的“刷量”行为。一般而言,网络刷单被认为是虚构交易和虚假宣传的网购表现形式。

一、刷单行为的三维特征

网络刷单种类繁多,类型复杂,但仍可从中归纳出网络刷单的特征。在此之前,简要介绍网络刷单的常规流程,见图1。

图1 网络刷单常规流程图

(一)主体复杂

网络刷单是指经营者为了吸引消费者的关注、提高自身“品牌价值”、恶意打击竞争对手或谋取平台福利而采取虚构交易获取评论和销量的“刷量”行为[1]。概念上,刷单实施主体只有经营者和刷手,但现实中网络刷单主体不局限于此。分析图片示例可知,主体包含:平台商家A、刷单组织者B、刷手C与D;但社交软件E、快递服务点F也能协助网络刷单,牟利其中。因此,主体复杂是网络刷单典型特征之一。

(二)行为隐蔽

网络刷单十分隐蔽,通常刷手和平台商家选择社交软件沟通,如此一来,电商平台无法判断交易的虚假性;而社交软件方也因为个人隐私权的保护,不能阻止双方联络,也难以搜集证据,刷手和经营者可轻易避开市场监督管理部门的监管。同时,网络刷单通常表现为合法交易,根据中国互联网络信息中心第五十次《中国互联网络发展状况统计报告》显示:2022年上半年全国网上零售额6.3万亿元,这说明我国网购成交量巨大。[2]电商平台的数据处理能力尚且能对巨量的交易做形式审查,但绝无可能实质审查。一方面,刷手和经营者千方百计躲避监管,另一方面,监管方无法甄别混淆在正常交易中的刷单,刷单的行为隐蔽性可见一斑。

(三)低成本性

低成本性体现在两方面,一是违法成本低,二是行为成本低。违法成本低,指当前我国法律法规对网络刷单惩罚力度小,刷单获益远大于所受惩罚,处罚力度畸轻。

根据《反不正当竞争法》第二十条规定,一般情节的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。由于处罚依据只判断直接获益,轻视间接利益,所以实际处罚力度小。比如,商家通过刷单获利20万元,其直接利益是20万,间接利益是流量和日后流量的变现,后者获益远大于前者,却不是处罚依据。

行政层面,刷单者所面临的实际违法成本低,主要是没收违法所得和罚金,少有吊销营业执照。以民事诉讼的方式打击刷单效果更加有限全国首例电商平台诉“刷手”案,反诉原告淘宝网认为李某的多笔交易存在刷单行为,要求李某赔偿35万元,但考虑到李某难以承担该赔偿,最后变更诉讼请求为要求其赔偿1元。尽管法院认定李某行为构成虚假交易,属于违法行为,最终支持了淘宝索赔1元的主张,但李某所受的处罚远小于获得的利益。

刑事层面,现有案例表明我国一般仅追究刷单组织者的刑事责任,其他人员除非为组织刷单的共犯,否则不追究刑事责任。故许多刷手正是因为网络刷单所受的惩罚力度低,才投入其中,所以较低的处罚力度无法阻止人们刷单。

二、反不正当竞争法规制网络刷单的必要性和可行性

网络刷单是不正当竞争的一种手段,违反了《反不正当竞争法》的宗旨和目的。这种行为损害消费者的合法权益,扰乱了市场秩序。但是网络刷单并不单独属于公法或私法领域,需要在社会法领域用经济法进行规制。

(一)反不正当竞争法规制网络刷单的必要性

第一,网络刷单侵害消费者的权利。网络刷单侵犯消费者对商品质量的知情权,刷手的评价是虚假的评价而非本人的真实使用体验,诱导消费者对商品产生错误的认知,可能使消费者购买到与预期不相符的商品。久而久之,消费者的需求将被质低价高的消费市场“吓退”,在其合法权益难以得到保障的情况下,降低网购需求是可以预见的。

第二,网络刷单侵害合法经营者的权益。不法经营者所组织的网络刷单迅速抢占市场份额,使合法经营的商家丧失公平的竞争机会,流失顾客,由此引发的损失难以估量。不仅如此,不法经营者也经常组织“反向刷单”诋毁竞争对手[3]。这些受诋毁的商家不仅丧失竞争机会,甚至丧失经营资格,最终可能退出市场。合法经营者陷入困境,违法经营者却能赚的盆满钵满,而后“劣币驱逐良币”的现象将在网购市场中随处可见,网购市场的发展将会停滞。

第三,网络刷单影响正常的市场交易秩序,导致资源错配。网络刷单使电子商务行业信用缺失,一旦大量劣质产品泛滥市场,将使合法经营者失去客户,减少收入,随着经营成本的提升,合法经营者将难以为继,电子商务行业无法再获发展。同时刷单还会造成资源浪费,虚构交易不但增加电商平台的负荷,还会增加物流、水电等资源消耗;网购空包的增加更会浪费塑料、纸箱等资源。严重浪费资源正是资源配置效率低下的体现。

(二)反不正当竞争法规制网络刷单的可行性

第一,刑法、民法网络刷单规制的局限性

首先,将网络刷单定罪,涉嫌违反罪刑法定原则。根据刑法有关规定,网络刷单可能符合上述罪名的“其他”条款,但有口袋罪之嫌。仅就《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,网络刷单的社会危害性无法与其他非法经营罪的构成行为相提并论,无法达到严重扰乱市场秩序;将网络刷单以非法经营罪论处,不符合罪责刑相适应原则。刑法规制范围有限,“刷单入刑第一案”虽已宣判,但该判决仅处罚了组织者,并未惩罚刷手[4]。对广大刷手和商家而言,刷手个人的网络刷单行为对市场竞争秩序影响有限,难以作为犯罪处理;至于非法经营者,由于法人地位特殊,其经营者大可重新注册抑或换家平台经营,对他们而言毫无损失。

其次,网络刷单由民法规制不合理。相比《反不正当竞争法》,民法更注重保护私域而非公共领域。对于私人,确实可以通过侵权或其他诉讼维护自身合法权益;但民法难以保护公共利益,网络刷单不仅损害私人权益,更严重影响公共利益,扰乱市场的正常竞争秩序。网络刷单造成的受害者群体庞大,超出司法体系的承载能力。受害者难以得到及时有效的赔偿,受害者为维护自身的权益需通过民事诉讼获取救济,而民事诉讼时间成本高,受害者无法得到及时的赔偿。

第二,反不正当竞争法规制网络刷单的正当性。

首先,规制刷单行为是《反不正当竞争法》社会利益本位的体现。网络刷单是一种不正当竞争行为,侵犯合法经营者的权益,扰乱市场秩序。商家用“刷单炒信”的手段营销宣传[5],表面是欺诈消费者,但本质是贬损其他竞争对手商业信誉或商品声誉,同样属于不正当竞争行为,由《反不正当竞争法》规制网络刷单,不仅契合公平诚信的交易原则,也符合法理逻辑。

其次,《反不正当竞争法》是国家干预的体现。在市场经济条件下,国家为了克服市场失灵,运用管制和宏观调控等手段规范市场主体的行为,以克服市场调节的不足。市场经济并非万能,市场调节机制的固有弊端使其无法迅速调整市场,因此需要国家宏观调控。

最后,网络刷单是“市场失灵”的体现,对此规制契合法理。网络刷单是不法经营者利用与消费者的信息差,营造商品流行假象或制造大量差评影响其他经营者,诱导消费者做出错误的选择,最终影响整个网购市场的资源配置。

三、反不正当竞争法规制的不足

(一)反不正当竞争法规制的主体有限

网络刷单广义上的主体,包括不法经营者、刷单组织者、刷手,这些主体以提高或降低店铺信誉为目的,故意做出虚假好评或差评,以此获取非法收入。而《反不正当竞争法》第二十条、二十三条中,明确商品经营者若实施了违法刷单行为,需要承担相应的法律责任。但这仅限于经营者,不包括刷手和组织者。所以在经济法上,网络刷单的主体仅指经营者,而不包含刷手和组织者。

(二)平台监管的不足

鉴于网络刷单的危害性,电商平台和工商部门采取了相应的严打措施,但始终效果有限。原因有三:

其一,电商平台监管力度有限。电商平台对刷单商家的处罚力度低,处罚手段只有降低搜索排名、封号等方式,但这些商家只需要重新注册网店运营,便可及时止损,甚至还能保留客源。

其二,电商平台监管动力不足。电商平台为打击网络刷单,需要投入大量成本建立并维护打击系统,许多平台因此放任网络刷单,是故网络刷单屡禁不止。缺乏实质性的审查纵容网络刷单泛滥,增加平台的监管成本,也正因如此,电商平台丧失监管动力。

其三,电商平台缺乏合作意识。电商平台的强制力弱,制止刷单的力度弱。现在,资本涌入电商改变了电商格局,传统电商平台之间竞争程度不断增大,是故许多电商平台监管仅以本平台为限[6],拒绝与其他平台共同监管网络刷单,消极对待监管部门的审计。

(三)相关处罚力度弱,难以弥补受害者损失

第一,反不正当竞争法的责任追究机制存在缺陷。现有案例显示,我国《反不正当竞争法》注重处罚不法商家,而对于刷手等其他主体不予处罚,这样的处罚方式能在一定程度上遏制网络刷单,并不能杜绝网络刷单的产生。《反不正当竞争法》并未提及平台的义务,只将平台作为经营者解释很难规制网络刷单,足可见《反不正当竞争法》责任追究机制存在缺陷。

第二,反不正当竞争法的处罚力度较弱。依据《反不正当竞争法》第二十条规定可知,网络刷单最高罚处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。目前,网络刷单已成规模庞大的灰色产业链,部分高端“大V”可同时操作大量人群刷单,获利甚多。若依据第八条,认定其组织刷单行为构成“虚假宣传”,二百万元之顶格罚款甚至不如该组织者组织一次刷单的成本,可见《反不正当竞争法》的处罚力度与行为并不相配。低额度的处罚难以应对持续发展的网络刷单。

第三,受害者难以通过民事诉讼的方式维权。我国公民法律意识低,导致许多消费者默认接受损失。民事诉讼成本高,民事诉讼时间冗长,当事人经济负担重,而调解无法满足受害者需求。诉讼证据要求高,普通民众只能高价聘请律师搜集证据,又增加了经济成本,所以高昂的时间和经济成本阻碍了消费者维权,即便起诉消费者也很难通过民事诉讼获取赔偿。

四、完善我国反不正当竞争法的建议

(一)增加规制网络刷单的责任主体

增加刷单的不法经营者、刷单组织、网购平台、刷手、快递公司、快递末端网点为网络刷单的责任主体。不法经营者是网络刷单的需求来源,是始作俑者,也是直接受益者,将网店经营者作为主要规制对象理所当然。刷单组织是网络刷单的供给方,我国《反不正当竞争法》第二十条规定了正向刷单中经营者的法律责任,但缺乏反向刷单的规制。可以依据《反不正当竞争法》第二十三条之规定予以处罚,这需要将刷单组织加入规制范围,以便能规制刷单组织。

由于平台可通过放纵刷单获取利益,所以网购平台打击刷单的积极性较低。因此,在《反不正当竞争法》中将网购平台纳入规制范围十分必要。用《反不正当竞争法》对网购平台纵容、协助刷单的行为进行处罚,能遏制网购平台帮助刷单。刷手作为网络刷单的供给方,理应受《反不正当竞争法》规制。例如,限制刷手一定时间内禁止网络购物,将这种网购失信行为纳入个人征信体系,限制其银行贷款、创业融资,冻结个人社交账号等,将评价行为与个人信用挂钩以此来遏制刷单的泛滥。[7]

现实中,快递公司往往选择同流合污,为刷单提供便利,故应将其纳入《反不正当竞争法》的规制范围。但若要求其承担较高义务,最后会变成基层员工承担所有,所以应要求承担一般注意义务即可。根据国务院邮政局颁布的《快递末端网点备案暂行规定》第三条可知,现实中的菜鸟驿站等快递服务点就是快递末端网点。菜鸟驿站以加盟制为主,很多菜鸟驿站是个人承包而非快递公司直营,所以大部分菜鸟驿站有充足的时间和人力甄别包裹,因此有必要将其纳入《反不正当竞争法》的规制范围。

(二)明确网络刷单的处罚规定

第一,修订《反不正当竞争法》第8条。应对帮助他人进行虚假宣传的行为作扩充,第八条仅笼统的规定帮助他人做虚假或引人注意宣传,是禁止行为,并未明确规制手段。如前所述,网购平台、快递公司可能帮助刷单,应参考刑法的帮助犯之规定界定《反不正当竞争法》第八条的“帮助他人”[8],在此基础上对平台和快递公司的行为违法程度定性。扩大“帮助他人”的认定范围,将平台和快递公司的“明知”而不作为认定为《反不正当竞争法》第八条的“帮助”。

第二,调整《反不正当竞争法》归责思路。我国不正当竞争行为的法律责任主要体现为行政责任为主,民事和刑事责任补充。《反不正当竞争法》属于社会法,即便表现出较强的公法属性,也不应忽略私法属性,应增加民事责任的具体规定。不同的是,这部分内容的修改应以实践经验为依据,若修改法律的难度大,可选择司法解释或“执行细则”处理。

第三,完善损害赔偿规定。赔偿损失是弥补受害者损失的重要方式,也是对违法者的处罚,既可威慑违法者,也可安抚受害者。但是,《反不正当竞争法》的损害赔偿规定概括且力度小,难以弥补受害者的损失,对刷单的惩罚低于违法所得收益。因此完善损害赔偿规定,提高赔偿损失上限对阻止刷单的泛滥至关重要。

首先,要明确赔偿范围。将平台预期利益作为损害赔偿计算标准。如爱奇艺进军网络影视市场这一案例,爱奇艺早期正是凭借较多的免费影视剧吸引了大量用户,占据市场。此后,有部分商家组织刷单,控制搜索排名,危害了早期赞助爱奇艺的电视剧制作商的利益,最后他们不得不减少赞助。将商业信誉损失纳入损害赔偿。扩张《反不正当竞争法》的赔偿范围,将商业信誉的减损作为损害赔偿依据,能更好地维护经营者的合法权益,保护市场中遵纪守法的经营者,维护市场良好竞争秩序。明确合理支出内容,《反不正当竞争法》第十七条规定了损害赔偿的范围包含合理支出,但并未规定合理支出的具体范围,应结合实际情况,将调查费、公证费、律师费、保全费等费用视为合理支出。

其次,要明确赔偿相关因素。《反不正当竞争法》中规定,若实际损失难以计算,由法院根据侵权行为做出500万元以下赔偿,但该条款未明确计算酌定赔偿数额的标准,需要法官具体分析。故应针对这点构建相对具体的酌定赔偿标准,尽可能统一全国审判尺度,避免同案不同判。其一,行为人的主观态度是重要考虑因素。行为人的主观恶性越大,赔偿应越高。主观态度分两部分讨论,一是行为时态度,二是行为败露后的态度。其二,刷单行为的规模、次数也需考虑。刷单的规模和次数与受害者的损失呈正相关,规模越大,受损越大。另外,刷单的时间长度。刷单的时间长度和受害者损失成正相关。

最后,维权成本。电子商务的技术性和信息的不对称抬高了受害者的维权成本。很多受害者没能力搜集证据,只能花高价聘请专业人士处理。即便搜集到证据,也需要对证据做出评估、鉴定。而维权成本是受害者为维护自身合法权益所必须付出的成本,这一成本应由违法者承担,故维权成本应成为酌定赔偿的考虑因素。

(三)加大对网络刷单的处罚力度

提高处罚力度,一是降低处罚门槛,二是提高处罚力度。降低处罚门槛意味原先未触及《反不正当竞争法》的行为可能被处罚。惩罚的经营额标准应适应当前小规模经营者居多的现状,将《反不正当竞争法》第十八条中的违法经营额五万元以上改为违法经营额一万元以上。而《反不正当竞争法》不需要太重视谦抑性,扩大打击范围不违反法理。[9]较处罚和赔偿而言,消除影响更能保护受害者的权益。刷单不仅侵犯受害者的个人权益,更损害市场竞争秩序,侵犯了社会公共利益,故要求行为人消除影响能弥补此前的损失。行为人既要消除对受害者的影响,更要消除对整个网购市场的影响。

(四)明确平台监管责任

首先,应明确平台对网络刷单负有监管职责,要求平台必须履行打击网络刷单的义务[10],为平台主动监管提供动力。平台若拒绝履行义务则将面临处罚,严重的可以勒令停业、吊销营业执照。

其次,要求平台主动披露打击成果。一方面,平台应将打击成果于网站首页、店铺首页公示,保障消费者的知情权和公平选择权。另一方面,平台需和政府通力合作,共同监督打击刷单等违法行为。

另外,要求平台间共享打击成果和违法的商家信息。如淘宝和京东共享这些商家信息,各自在平台权限内处罚、公示;若仅靠外观无法判断为同一商家,可借助IP等方式判断,予以处罚;双方联合禁止多次刷单的商家重新进入市场,以减少刷单。

最后,以立法的形式规定电商平台处理网络刷单的奖惩措施。如对消极处理网络刷单的电商平台予以通报批评、罚款等方式处罚,对积极处理的电商平台给予税收优惠等奖励。平台还需改进自身体系,优化算法系统或探究其他方式为商家提升自身信誉、品牌价值,从源头上为商家提供可以替代网络刷单的引流方式。

(五)降低刷单案件的诉讼难度

诉讼难度会影响受害者用诉讼维护自身合法权益的积极性。当诉讼成本高于预期利益,大部分受害者不会采取诉讼的方式维权。因此降低诉讼难度能鼓励受害者通过诉讼维护权益。

第一,降低网络刷单侵权案件的证据证明标准。

以事实为依据,以法律为准绳。此处的事实并非民众理解的事实,而是指法律上能被证明的事实,也正因如此,大部分民众取得的证据并不具有证明力,最终导致败诉。若要降低公民的诉讼难度。一方面,增强公民的证据意识和取证能力,依靠教育和普法改善;[11]另一方面,降低证据证明标准,降低法律认定标准。前文所述,由于网购具有技术性和复杂性,受害者的实际受损难以确定,可根据受害者的不同分别确定其立案标准,如经营者以1000元为标准,消费者以200元为标准。虽然具体的受损标准难以界定,但严格执行该标准,受害者所提供的证据只要高于标准即立案,开庭前能确定最终的具体数值即可,这便能鼓励受害者使用法律维权。

第二,微调举证责任。

较刷手而言,受害者的网络技术能力差,经验少,仅凭自身很难搜集证据,一般情况下,普通人很难取得电商平台的数据,而其能提供的证据不能取得理想的证明效果,无法反应准确的侵权时间、地点和侵权方式。行政机关在搜集网络刷单证据时,也需要审查当事人账目,相关票据,甚至需要前往刷单公司进行检查印证。[12]若参考《刑法》之巨额财产来源不明罪,将该举证责任倒置,要求刷手为自己的购买行为做出合理性解释,以及要求平台提供数据,则能降低受害者搜集证据的难度,也能迫使刷手保护购买行为的数据。

第三,将网络刷单等不正当竞争案件引入公益诉讼。

《反不正当竞争法》规定的起诉主体较为狭窄,仅有受害经营者是适格的起诉主体,但在网络刷单中,消费者也可能成为受害者,却无法以《反不正当竞争法》为依据提起诉讼维护权益。消费者只能以侵权为由提起民事诉讼,但民法仅能保护私人权益,难以维护公共利益,对此,我们可以借鉴域外成功经验。例如在美国的不正当竞争法律责任制度中,市场竞争者、行政执法机关、商业公会等适格主体都可行使民事责任请求权。日本的竞争法直接规定“受害人”为责任主体[13],相较于我国《反不正当竞争法》的“经营者”,域外国家的不正当法律责任制度对主体的规定更为宽泛。我国可借鉴这些国家的做法,将网络刷单等不正当竞争行为纳入公益诉讼制度。利用公益诉讼维护社会公共利益,弥补当前法律体系的不足。

(六)完善宣传普法制度

当前,我国部分国民的法律素养偏低,存在对法律问题认知不清晰,不重视法律权威的现象。许多刷手缺乏法律知识,误认为刷单是合法行为才参与刷单,而其他明确知晓刷单违法的刷手是缺乏对法律的敬畏之心。唯有通过普法教育,使人民学法知法守法懂法,才能减少这种现象。

首先,学校承担基本普法职能。在中小学阶段,进行初步的法律启蒙教育,培养规则意识,促进个人、社会、环境的协调发展。其次,高中大学校园宣传刷单违法。高中大学阶段,大部分学生已成年,即将步入社会,提供实用性强的法律知识,帮助学生解决现实问题。通过以案说法的形式,结合学生的年龄特点,以通俗易懂的语言,现场互动或有奖竞答的方式动员学生参与普法课堂,帮助学生正确认识网络刷单的违法性。[14]另外,社区与反诈中心联合开展刷单违法讲座。社区与人们生活联系密切,以社区为主要宣传对象能使居民最大程度地了解相关法律知识。社区与反诈中心联合开展活动,通过面对面讲解的形式向群众讲述近年来刷单违法案件状况,通过刷单过程在线、刷单手法揭秘和要点识别分析等方面进行深入浅出的讲解,提醒群众拒绝参与刷单,鼓励讲座参加人员将相关知识带给家人、朋友和广大居民。通过讲座,切实增强社区居民的刷单违法意识,提高居民的关注度,从而达到教育效果。最后,在社交软件和网购软件首页强制插入刷单违法等警示。[15]人们使用社交软件和网购软件频率高,在社交软件和网购软件插入刷单违法等警示,能倒逼人们关注刷单、了解刷单、认识刷单,最终提高人们的防诈骗意识,减少刷单的产生。