“刷单”行为的举证责任在辩方

邱征优

本案案号

（2015）东刑初字第607号

裁判要旨

审理以电子商务方式销售假冒注册商标商品案件中，控方出示侦查机关依法从支付宝（中国）网络技术有限公司提取被告人淘宝销售数据及关联支付宝银行卡明细，用以证明被告人销售假冒注册商标商品的交易数额。被告人辩解该电子数据记录的交易总额中有部分交易系“刷单”形成，辩方应就“刷单”行为的事实承担举证责任或提供确切的证据线索。

案情

江西省南昌市东湖区人民检察院起诉书指控：自 2009年9月起，刘某礼（在逃）与被告人郭某宏在浙江杭州通过淘宝网注册网店“hong19848888”、“颜颜也大咯”销售假冒“华三”、“华为”等品牌的光纤模块。2014年9月，刘某礼与郭某宏转移到南昌继续从事上述制售假活动，由刘某礼负责进无标识光纤模块和从网上购买的假冒“华三”、“华为”商标；聘请刘某圆给无标识光纤模块贴假冒标识和打包；郭某宏负责在淘宝网销售；郭某宏还聘请郭某惠注册网店“jiao周惠”销售假冒注册商标牌光纤模块。上述光纤模块进价为45元至50元，销售价为50元至120元不等。

经鉴定，自2012年1月至2015年4月，郭某宏等人用淘宝账号“hong19848888”、“颜颜也大咯”、“jiao周惠”共销售假冒“华三”、“华为”注册商标的商品总价403.44349万元。

被告人辩解销售假冒注册商标的商品数额中有部分系“刷单”形成。

裁判

法官在庭前会议告知被告人及其辩护人，被告人辩解销售假冒注册商标的商品数额中有部分系“刷单”形成，应提供相应的证据或确切的证据线索，协助司法机关全面收集与案件事实有关联的电子数据或其他证据。开庭审理时，辩方未提供相应的“刷单”证据或证据线索；三被告人对起诉书指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。

江西省南昌市东湖区人民法院审理认为，郭某宏、郭某惠、刘某圆未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。其中郭某宏非法经营数额为403.44349万元，系主犯；郭某惠、刘某圆非法经营数额为107.930835万元，系从犯。依照刑法相关规定，分别判处三被告人有期徒刑并处罚金。判决宣告后，三被告人均表示服判。现该判决已生效。

评析

刑事诉讼法第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。刑事诉讼法第一百九十一条规定合议庭可以对证据进行调查核实；刑事诉讼法法院解释第六十二条规定，审判人员应当依照法定程序收集、审查、核实、认定证据。被告人辩解销售假冒注册商标的商品数额中有部分系“刷单”形成，谁负有向法庭提供相应的证据责任？

根据电子商务交易常识可知，刷单是淘宝卖家（即本案被告人）请人假扮顾客用虚假购物方式（含淘宝卖家支付报酬和“淘宝买家”义务帮忙等形式）提高网店商品的销量及获取好评，以提高网店排名吸引顾客。由于刷单行为既侵害了淘宝买家（消费者）的知情权，也对经营同类产品的其他淘宝网店构成不正当竞争，因而为淘宝电子交易平台所禁止。

由于淘宝交易记录只对电子商务“交易成功”信息筛选为提高淘宝网店排名的有效信息，因此电子数据记录的“买家确认收货、卖家收款”信息有包含“刷单”发生的虚假交易额的可能。刑法第二百一十三条规定未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。可见是否存在刷单，以及刷单的数额关乎对被告人定罪与量刑。

成功刷单的“合同后果”有三：一是淘宝卖家（即被告人）收了刷单的“淘宝买家”的“货款”，二是刷单的“淘宝买家”没有收到被告人的商品，三是淘宝卖家需支付刷单的“淘宝买家”报酬。此三项被告人必须“立即摆平”，否则刷单不可持续，淘宝买家甚至会投诉被告人诈骗。因此，被告人必须在约定时间内向刷单的“淘宝买家”电子转账（包括网银、微信红包等）退回货款和支付报酬，由此支付而产生的电子数据与淘宝交易记录无关，仅为被告人所掌握。

笔者据此认为，虽然刑事诉讼法第四十九条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，但在审理以电子商务方式销售假冒注册商标案件时，控方出示被告人淘宝销售数据及关联支付宝银行卡明细证明被告人销售假冒注册商标商品数额的，被告人辩解电子数据记录的交易总额中有部分交易系“刷单”形成，此时人民法院应将证明“刷单”事实的举证责任分配给辩方；有客观原因辩护人和被告人无法收集“刷单”证据的，辩方应提供确切的证据线索协助司法机关收集相应的“刷单”证据，协助查明被告人销售假冒产品的确切数量。“刷单”证据收集不能的，应当认定人民检察院用于指控被告人犯罪的电子数据确实充分。因此，人民法院根据控方证据作出判决无疑是正确的。