并罚或单罚：刑满漏罪二元处理机制——以不加重被告人实际刑期处罚为视角

林孔亮

漏罪是刑事司法的一种法律现象，也是审判工作中经常碰到的司法累讼。对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，可以依据我国《刑法》第70条的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。但是，如果漏罪发生在判决宣告之前，而在刑罚执行完毕之后才发现的，则在我国现有的刑法中没有明文规定，司法实践中也没有统一的做法，有对漏罪进行单独审理的，也有与本罪并罚处理的。由于单罚和并罚的处理方式不同，对被告人的实际科刑总量也必然存在差异，毕竟被告人在相对于强大的国家机器面前是处于弱者的地位①李永升著：《刑法的功能与价值》，中国检察出版社2012 年版，第17 页。，而“刑法的人文关怀精神最终是向弱势群体倾斜”②孙国祥：《WTO 语境下的刑法观念重构》，载《江海学刊》2002 年第5 期，第134 页。，本文就是基于这种目的，在不增加被告人实际刑期总量的思路下，提出了对漏罪单罚或并罚的二元处理机制。

一、不合理中的合法：难言合理的裁判结果

案例一：2015 年7 月2 日，作为国企某集团公司总经理的黄某因涉嫌贪污罪被B 区人民法院判处有期徒刑四年。2021 年8 月6 日，办案机关查清刑满释放后的黄某在本罪宣判前还犯有受贿罪，并将该案诉至法院。法院对该案进行了单独审理，认定黄某犯受贿罪，判处有期徒刑六年。

刑期比较：该案是单独处罚比数罪并罚处理更重的案例，被告人黄某承担了比数罪并罚多出了0 至4年的监禁刑罚：

图表一：并罚和单罚刑期比较

案例二：张某2009 年因涉嫌非法买卖军用枪支，自己供述5 支枪，但因其他涉枪人员外逃，检察机关仅认定非法买卖枪支一把提起公诉，法院依法判处三年有期徒刑，在张某刑满释放后，公安机关集中追逃过程中将其他涉案人抓获，检察机关再次以4 支枪提起公诉。依照当时的司法解释，非法买卖5 支枪属情节严重，法定刑十年以上，如果分开两次计算量刑均是十年以下。

图表二：并罚和单罚刑期比较

刑期比较：该案也是单独处罚比数罪并罚处理更重的案例，但因原刑罚已经执行完毕才发现漏罪，无法再进行数罪并罚，两种情况的单罚都比数罪并罚要重，在不能苛责被告人的情况下，不利于被告人利益的保护。

案例三：被告人董某于2018 年6 月16 日因犯开设赌场罪被A 县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000 元，缓刑考验期为2018 年6 月27 日至2020 年6 月28 日。A 县公安局于2021 年7 月1日侦查一起诈骗案件时发现，被告人董某伙同他人于2018 年1 月共同诈骗6000 多元。因发现判决前漏罪，经A 县人民法院判决：一、撤销A 县人民法院X 号刑事判决对被告人董犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000 元中的缓刑二年的部分。二、被告人董某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000 元，与本罪数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金6000 元。

刑期比较：该案是数罪并罚比单罚更重的案例，被告人董某承担了比单独处罚多出了6 月至2 年的监禁刑罚：

图表三：并罚和单罚刑期比较

勿容置疑，在现有的法律制度下，上述案例都是合法的，但是否就能认为是合理的呢？最起码从被告人的角度来看，显然是会被质疑的。

二、在位中的缺位：漏罪处理的疑难杂症

（一）法律缺失

漏罪分为判前发生，刑罚执行完毕前发现的漏罪和判前发生，刑罚执行完毕后发现的漏罪两种。

1.对于判前发生，刑罚执行完毕前发现的漏罪处理，可见于《刑法》第70 条、第77 条、第86 条及《最高人民法院关于被告人因漏罪、新罪数罪并罚时原裁定减刑应如何处理的意见》（以下简称为《意见》）等规定来处理。《刑法》第70 条规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69 条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《刑法》第77条规定，被宣告缓刑在缓刑考验期内发现判决宣告前的漏罪，应撤销缓刑，对漏罪做出判决，并将本罪和后罪进行数罪并罚。《刑法》第86 条规定，在假释考验期内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依法进行数罪并罚。《意见》规定，被告人被裁定减刑后，因漏罪被数罪并罚，减刑裁定减去刑期不计入已执行刑期。

2.对于刑罚执行完毕之后发现的漏罪的处理，我国现有《刑法》中没有明文规定，在司法实践中通常都是对漏罪单独作出刑罚。但也有不同的做法，如果本罪经缓刑、假释、减刑的，有的对缓刑、假释、减刑予以撤销，将漏罪与本罪进行数罪并罚。也有的则对本罪不予理睬，将之视为已经执行完毕，依然仅对漏罪进行单独审理和刑罚。由于司法的不统一性和各个法院处理的主观随意性，给不同的被告人带来如同前述案例中的“冰火两重天”。

（二）学术争议

在现行法律规定的情况下，针对上述案例，司法实务部门有以下两种不同的意见。第一种意见认为，对刑满后发现漏罪应进行数罪并罚。第二种意见认为，对刑满后发现漏罪应单独处罚漏罪。

第一种意见的理由是：刑法对刑满后漏罪处理问题没有明确是立法上的疏漏。针对有期徒刑刑满后发现漏罪的，说明被告人隐瞒了漏罪，而该漏罪在任何时候被发现，均不符合悔罪表现，要撤销缓刑、假释或有减刑的本罪判决进行数罪并罚。缓刑、假释、减刑的适用均是针对有悔罪表现的当事人，悔罪表现是道德层面的用词，要求被告人真诚悔过，悔罪表现要求对所犯罪行真诚悔恨，是被告人主观上对其犯罪行为否定的过程，要求如实供述所有的罪行，没有隐瞒漏罪。只要被告人隐瞒了漏罪，而该漏罪在任何时候被发现，认定为不符合悔罪表现，要与本罪进行数罪并罚，采取先并后减的方式。但问题是原判在原审被告人刑罚执行完毕后再与漏罪数罪并罚，无法律依据。

第二种意见的主要理由是：依照罪刑法定原则，刑法没有对刑满后漏罪处理作出明文规定，原判刑罚执行期满后，只能对其漏罪单独作出判决，不能进行数罪并罚；且缓刑、假释考验期满后发现漏罪撤销缓刑亦不利于被告人改过自新，回归社会，也不利于维护生效判决的权威性和既判力。对于有期徒刑判处实刑刑满后，已失去数罪并罚的前提；对于隐瞒漏罪的被告人，如果按照数罪并罚原则先并后减让被告人实际刑期变少，有违刑法宽严相济的刑事政策，故仅能对漏罪依法作出判决。

（三）现状检视

对于上述分歧意见，不管主张数罪并罚，还是单罚，都具有片面性，因为都没有从刑法公正价值观念权衡被告人的刑期法益，都可能作出加重被告人刑罚的裁判。

弊端一：漏罪归责于被告人不合理。当前的司法实践，大多数都如“案例一”和“案例三”那样，以做加号刑罚来惩治犯罪。殊不知，搜集证据、打击犯罪是司法机关的职责，毕竟侦查权赋予公安机关，审查起诉权赋予检察机关，而定罪量刑权则赋予了审判机关，其他任何单位和个人都不具备上述权力。况且，我国虽然未承认“沉默权”，但也未明确反对“沉默权”，即被告人没有“自证其罪”的义务。只是在司法实践中，对当事人主动交待犯罪事实包括漏罪事实可作为量刑情节对待而已。当然不能有了从轻或减轻的量刑情节而反推断为不主动交待漏罪须加重处罚情节的结论，这种逆向推理显然是站不住脚的。执行期满后漏罪与在执行期间发现的漏罪社会危害性不同，如缓刑或假释在外的当事人在执行期内发现漏罪之所以要撤销后数罪并罚，是因为被告人刑期尚未执行完毕而释放在外，其自身社会危险性脱离司法机关的监管，成为社会不安定的因素。如果承认这种逆向结果，无异于放纵侦查机关、审查起诉机关和定罪量刑机关的不尽职（含破案不力等）行为，变向认可被告人“自证其罪”的必然性和强制性。

弊端二：导致量刑失衡及宽严不当。罪刑相适应是刑法的基本原则，宽严相济则是当下的基本刑事政策。对被告人罚当其罪是司法机关必须牢记把握的一个标准。如果对漏罪的处罚没有统一标准，不慎重考虑被告人的实际刑罚而随意套用单罚或并罚规则，其结果不仅侵害了被告人的合法利益，也可能违背了罪刑相适应的基本准则，宽严之间只剩下“严”字当头而“宽”字不济了。如案例中董某本罪和漏罪本可单独判处缓刑，如果分案处理，董某可不服监禁刑，即其监禁刑为0 天。但对本罪与漏罪并罚处理，因同时犯有数罪，在司法实践中一般不适用缓刑，于是并罚后的刑罚为2 年监禁刑。显而易见并罚给被告人带来的服刑压力远大于单罚。

弊端三：不利于刑法价值实现。公正、谦抑、人道是刑法的三大价值目标，其中人权保障是刑法最核心价值和理念。①陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006 年版，第7 页。刑法是处理破坏社会关系恶行的领域，但在打击犯罪的同时要注意人文关怀，从而引导被告人向善，刑法上疑罪从轻、无罪推定等原则均是遵循该理念。“任何一种知识（包括法律），如果只讲逻辑，这个知识就会机械化，会出现缝隙，会失去人的味道。”②林东茂著：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009 年版，第4 页。长期以来，我们有着将被告人作为阶级斗争对象惯性思维，过分强调惩罚的法律逻辑，忽视刑法本身具有的指引、评价作用。刑法不仅具有惩罚修复被破坏的社会关系的作用，更应发挥出教育和引导功能。随意套用刑法规制和变向加重被告人实际刑罚的做法，混淆了刑法的功能价值，变得太过无情，容易让被告人产生抵触心理。

三、不然中的应然：二元处理机制的价值需求

（一）二元处理机制价值需求分析

刑满漏罪二元处理机制尝试突破现有杂乱的刑满漏罪处理方式，建立条理清晰，符合刑法价值观念的处理机制。“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”③[美]博登海默著：《法理学——法律哲学和法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第504 页。当然，“一个语词的意义是其在语言中的用法”④曹荠、任际：《老年法之证成：定义与应然》，载《海峡法学》2022 年第4 期，第2 页。，而在法学的方法意义上，不论是研究定义或者是直接、间接界定概念内容，是都应当具有“法律语言”中“用法”的学理意义的。所谓二元处理机制是基于刑法机能二元论，即从刑法的社会保障和人权保障价值取向对立统一角度，在不增加被告人实际刑期总量的原则下，对执行期满后漏罪的处理采取单罚、并罚并行不悖，相辅相成的二元化处理机制构想。

第一，从刑罚设置的立法精神上分析。刑罚是剥夺被告人自由的制度，在对被告人科处刑罚时应综合考虑立法本意。贝卡里亚认为，刑罚执行的目的在于：阻止被告人再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。①[意]贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005 年版，第52 页。“刑罚的有效性完全取决于惩罚给被告人心理留下的印象。”②[德]威廉.冯.洪堡著：《论国家的作用》，林荣远、冯兴元译，中国社会科学出版社1998 年版，第144 页。“刑罚权对于犯罪人来说虽然是一种外力的强制，但由于刑罚权来自权利，它是为了保护社会的生存条件，因而包含自律的性质。”③陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006 年版，第218～219 页。恰当的刑罚会让犯罪人觉得罪有应得，从而改过自新，过重的刑罚则会给犯罪人留下国家和社会对其过于严厉印象，导致犯罪人产生反国家、反社会心理。缓刑、假释、减刑等刑罚制度均为减少社会对立面、控制国家刑罚权而设置，体现惩罚、教育、改造和预防相结合的精神。其中，缓刑和假释均系设置相关的社会义务，依靠社会力量进行监管的刑罚执行制度，以期对有悔罪表现、社会危害性小被告人进行鼓励，体现减少重新犯罪的价值追求。针对有期徒刑刑满后的情况，依照《意见》规定，如被告人刑满后因漏罪被数罪并罚，减刑裁定减去刑期不计入已执行刑期。减刑是对服刑被告人认真遵守监狱管理法规、接受教育改造，有悔改或立功表现的被告人的一种奖励；被告人在服刑期间表现良好，认定其社会危害性的降低，对原判刑期进行缩短。针对执行期满后的漏罪，二元处理机制不是简单笼统的一刀切，而是从刑罚设置的立法精神出发，对症下药，最大限度地实现刑罚所追求的价值。

第二，从1+1≤2 理论上分析。笔者认为，所谓1+1≤2 理论就是指有利于被告人情况下的吸收原则。在当今，社会和舆论对于犯罪的宽容程度尚有限，对于犯罪仍有着重罚的期待。但人类社会的发展伴随着对人权的尊重，孔子在《论语》中提出“任政德治”，要求重教化，省刑罚。现代刑法理念要求刑法的价值取向从惩罚犯罪转向人权保障，惩罚和教育相结合，我国刑法和刑事诉讼法均确立了人权保障至上的理念；因此，在对刑法解释适用过程中，应遵循有利于被告人的原则。如果刑满后发现的漏罪导致被告人面临刑期被加重，就意味司法审判中的实体公正没有任何条件限制，随时可能被推翻，不利于维护生效裁判的既判力和权威性。在刑罚执行过程中，短期自由刑由于存在将被告人与社会隔绝、难以改造被告人的诟病，导致被告人重新犯罪率高，也使得此类被告人很难顺利回归社会。因此，漏罪二元处理机制要求对于漏罪为过失犯罪或轻微的故意犯罪案件，如属有再满足缓刑适用条件，应确立利益归属被告人的原则，不再撤销，仅就漏罪做出判决。漏罪的处理是司法机关的职责，对于漏罪不是被告人刻意隐瞒，不能因为发现漏罪就否认其认罪态度和悔罪表现。④郑志彬：《关于缓刑适用中发现漏罪的思考》，载《青年与社会》2014 年第29 期，第13 页。

第三，从罪刑相适应理论分析。犯罪是具有社会危害性的行为，评价社会危害性大小的标准是主观恶性与人身危险性。“人身危险性即再犯可能性，表明行为人和法律的不合作态度。”⑤林贵文、蔡国庆：《高空抛物罪的限缩适用》，载《海峡法学》2022 年第4 期，第52 页。社会危害性作为犯罪的本质属性，是具有恶害、对社会产生负利益的事实评价。⑥陈雨禾：《论犯罪化过程的阶层化构造》，载《犯罪研究》2014 年第6 期，第2～3 页。罪刑相适应原则是公正价值在刑罚上的体现，要求对被告人处罚时，应保障刑罚和犯罪行为的社会危害性相当。罪刑相适应原则绝不是“纯粹报复”，此种乃自然动物本能反击。罪刑相适应原则是从人性角度出发，表现出来的对侵犯自身或他人基本存活条件的反应方式的容许和认定程度，是刑罚合理限度的尺度。⑦[德]康德著：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986 年版，第72 页。被告人所应承担的刑罚与其主客观过错相关联，如处罚过轻，则对社会和其他社会成员不公正；如处罚过重，则违反被告人人权保障原则。刑满漏罪二元制处理机制从罪刑相适应原则出发进行实质性分析，兼顾被告人利益最大化原则，被告人所受到的刑罚不能被任意加重，已受到的刑罚被严格控制改变。

第四，从衡平理论角度分析。马克思指出，“只有当法律是人民意志的自觉表现，因而是同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立的时候，才会有确实的把握。”①刘稳、刘福：《习近平关于法治化营商环境重要论述：生成逻辑、鲜明特性和实践路径》，载《海峡法学》2023 年第2 期，第7 页。美国法学家庞德认为，在法律调整或安排背后，“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。②[德]庞德著：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2012 年版，第55 页。惩罚犯罪要求保护被害人和社会公众，而人权保障既要保障被害人和社会公众的权利，也要保障被告人的人权。人具有个体性和社会性二元性决定了刑法机能双重性特征。③陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006 年版，第207 页。对被告人的刑罚必须遵循衡平原则，即实现人权保障机能和法益保护机能的平衡。但在公正价值下，利益衡平绝非平分秋色，而是有所侧重。④万里鹏：《刑法诉讼价值取向：个体利益优先》，载《南昌高专学报》2003 年第12 期，第1 页。作为主导地位的司法权力的强大是任何个体均无法与之抗衡，作为相对弱势的被告人利益处在被强制力控制和边缘化境地，在此实现利益平衡明显不可能，对于司法权力应有所让渡，而被告人的权益应有所加强，被告人的利益优先就成为利益平衡的前提条件。同时，刑法应具有其谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指立法者力求以最小的支出，少用甚至不用刑法，获得最大的社会效益，来有效地预防和控制犯罪。⑤[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆1985 年版，第232 页。现行司法实践的各种做法无法有效平衡惩罚犯罪与人权保障之间的矛盾，亟需能合理平衡惩罚犯罪和人权保障之间矛盾的机制。漏罪二元处理机制并非简单的单罚或并罚，而是从刑法的价值出发，动态平衡好刑法价值之间的矛盾，尽最大努力保护被告人的权益，抑制刑罚权的滥用，在保护法益机能与人权保障功能之间寻求最佳的平衡点。

（二）历史借鉴及域外经验

作为我国封建时代体现“德主刑辅”精神的法典《唐律疏议》对漏罪做出数罪并罚的规定：“若一罪先发，已经论决；余罪后发，其轻若等者勿论，重者更论之，通计本罪，以充后数”。⑥岳纯之著：《唐律疏议》，上海古籍出版社2013 年版，第143 页。其中，“已经论处”包括在刑罚执行期内和刑罚执行完毕。对于刑罚执行完毕后发现的不同种漏罪，采取吸收原则，即对漏罪做出处罚，如果漏罪轻于或等于已判决之罪，则漏罪并处罚；如果漏罪比较重，则对漏罪做出判决，已判决之罪所执行刑罚计算至漏罪刑罚中，已判决刑罚不再执行。古代对假释和减刑均无论及，直至清末时期，才有提及相关内容。

对因刑满后漏罪而撤销缓刑或假释进行数罪并罚，国外很多国家都无相应规定。仅有少量国家对此做出规定，例如《瑞士刑法》对撤销缓刑规定，在案情轻微条件下，法官可不撤销缓刑，而以延长考验期等方法解决。《日本刑法》对撤销缓刑规定，宣告缓刑前，对其所犯的漏罪被判处实刑，应撤销本罪缓刑的宣告；如发现的漏罪被判处缓刑的，则可不撤销本罪缓刑。⑦隋福田：《漏罪若干问题研究》，吉林大学2014 年硕士学位论文，第33 页。在美国，当缓刑犯所犯的新罪或者发现的漏罪为轻罪时或者缓刑犯违反技术性规则时，缓刑官不一定会直接建议撤销缓刑。美国有些州对撤销缓刑的条件规定的更为严格，只有犯故意犯罪才可以撤销缓刑，过失犯罪或仅仅违反技术性规则不得撤销缓刑。⑧李子锋：《中美缓刑制度若干问题比较研究》，贵州民族学院2011 年硕士学位论文，第26 页。

比较中外刑法的规定，我们可以看出，中外司法机关对漏罪的处理原则是不加重被告人的刑期，但没有具体阐述执行期间发现的漏罪和刑满后发现漏罪的区分，同时司法机关可根据被告人行为表现及人身危险性等做出具体分析并裁决。

四、疑惑中的解惑：二元处理机制的思路与实务

（一）刑满漏罪二元处理机制的原则

在司法实践中，现行处理机制均会将刑事司法导入打击犯罪与人权保障的两个极端，无法真正实现刑法二元机能的平衡。在二元处理机制价值需求下，应遵循以下处理原则（详见图表四）。

第一，“大中求小”的原则。“大中求小”的原则要求在处理刑满漏罪时以衡平两刑之中取之轻的理念，不加重被告人的刑期的前提下决定适用单罚抑或并罚。对于缓刑、假释执行期满后及经减刑刑满后发现的漏罪，不应不加选择的全部撤销本罪数罪并罚，或者不撤销，应区分不同情况进行选择性适用。先求出单罚漏罪的刑期，在此基础上计算并罚的刑期，从中取较小值。对于假释和缓刑考验期满后发现的漏罪，应不撤销已执行完的缓刑和假释，单处漏罪。对于有期徒刑实刑刑满后，应数罪并罚决定执行刑期扣除已执行刑期；且如有减刑，已经法定减刑的应计入执行刑期。

图表四：刑满漏罪二元处理机制

第二，“恩威并施”的原则。漏罪二元处理机制下“恩威并施”的原则要求适度处理刑罚体系内部罪刑协调问题。“刑罚世轻世重”是古代刑法重要原则，所谓乱世用重典，治平世用轻典，法与时转则治，治与世转则有功。我国从重从快刑事政策实行10 多年，并未达到理想的抗制犯罪的社会效果。①陈兴良著：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社2006 年版，第355 页。刑法既具有惩罚性，也具有天平性，要通过侧重被告人利益的保护以实现刑法价值的动态平衡。诚然，任何强化某种利益过程中必然会出现极端倾向的可能，但只要这种倾向的前提是刑法公正的价值即可。刑满漏罪二元处理机制强调不加重被告人刑罚不等同于放纵犯罪，刑满漏罪二元处理机制仍强调对漏罪依法判处，而在并罚和单罚选择上侧重被告人个体利益的保护和引导被告人积极改造向善的原则。这也正如洛克提出：法律按其真正的含义而言与其说是限制，还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的利益。②万里鹏：《刑法诉讼价值取向：个体利益优先》，载《南昌高专学报》2003 年第12 期，第1 页。

第三，“责不罚己”的原则。论语云：“厚以责己，薄以责人。”漏罪二元处理机制下“责不罚己”的原则要求针对刑满漏罪的责任不能归咎被告人，应由司法机关承担相应的后果。漏罪的处理是司法机关的职责，但司法机关习惯于过度强调社会利益，将漏罪的责任归咎于被告人。如果刑满后发现的漏罪导致被告人面临刑期被加重，就意味司法审判中的实体公正没有任何条件限制，随时将可能被推翻，罪犯将终日处在惴惴不安中，不利于其改造，对已执行完毕的生效判决再行撤销也不利于维护生效裁判的既判力和权威性。

（二）二元处理机制下单罚的情况

二元处理机制下单罚适用于如撤销本刑罚数罪并罚将加重被告人的实际刑期，衡量的标准即为不加重被告人的实际刑期。由于死缓和无期徒刑刑满后发现漏罪的必然会经过减刑为有期徒刑后才存在刑满的问题，故本文主要针对有期徒刑刑满后发现漏罪进行分析。

第一，本罪为缓刑的判决，在缓刑考验期满后发现的同种或异种漏罪也可单独判缓刑。虽然《刑法》第77 条规定，缓刑考验期内发现判决宣告还有其他罪没有判决的，但对考验期满后发现的没有作出规定。此种情况下应遵循有利于被告人利益的吸收原则，如果数罪并罚，根据司法实践的惯例，一般只能判处实刑；如不撤销执行期满的缓刑，漏罪还可能判处缓刑；此外，如果遗漏的是被动漏罪，根据举重以明轻的原则，则更不能进行数罪并罚，而只能单处漏罪。所谓被动漏罪是主动漏罪相对的概念，笔者认为，主动漏罪是被告人在前一个判决生效前，为免受处罚，故意隐瞒司法机关尚未发现的其所犯的其他罪或认定犯罪的主要证据，发生的漏罪。而被动漏罪，则是在被告人已如实供述自己罪行的情况下，由于司法机关的认识因素、证据因素或者其他因素导致罪行没有被认定，被动产生的漏罪。①隋福田：《漏罪若干问题研究》，吉林大学2014 年硕士学位论文，第39 页。对于被动漏罪，严格来说是在刑满之前发现的，但因被告人没有自证其罪的义务，应由司法机关承担责任，处罚应以单处漏罪的轻罚为原则。而对于本罪为缓刑的判决，漏罪应判处实刑的情况。此种情况下并罚数仍大于单罚数，对漏罪判处实刑，单罚亦轻于并罚量刑，只能对漏罪单独处理，才能照顾被告人最大利益。此种处理模式对被告人适用较轻的刑罚使其感受到国家和社会的宽容和信任，因漏罪被单处实刑的当事人往往会努力约束自己的行为，有利于教育感化目的的实现。

第二，假释期满后发现的漏罪，漏罪符合适用缓刑的条件。刑法规定假释考验期内发现漏罪的，应撤销假释。针对假释期满后发现漏罪的情况，无论是主、被动型漏罪，均不应撤销已执行完毕的假释，仅对漏罪进行单罚。人身危险性是假释撤销的实质条件，被告人本罪假释期间遵守相关规定，有悔改表现，在假释考验期过后，其刑罚已执行完毕后发现的漏罪并不能代表被告人人身危险性达到要撤销本罪已过考验期的假释的境地，仅能说明被告人有不诚信隐瞒漏罪的行为。假释考验期既是监督期，亦是给被告人的帮助期。实践证明，由于被告人长期脱离社会，在其出狱时并不能适应社会，假释考验期是让被告人适应社会的重要帮助。如果对犯有轻微漏罪的被告人撤销假释并进行数罪并罚，这将造成大量刚适应社会假释被告人重新收监，也浪费前期假释的司法资源，不利于刑罚目的实现。需要说明的是，无论上述缓刑还是假释的情形，司法机关发现漏罪不等同于刑罚执行机关知晓线索，发现漏罪应通过移送线索，公安侦查、检察机关审查起诉、审判机关立案审理后，才能确认是否属实。再者，《刑法》第70 条是裁判规范，发现漏罪的主体应为法院，只有案件移送法院后，原刑罚仍未执行完毕，才可适用数罪并罚的情形。

第三，对于有期徒刑刑满后发现漏罪的行为，应区分不同情况进行分析。一是漏罪有缓刑适用的条件。这种情况下，如果数罪并罚则导致被告人无法适用缓刑，只能对漏罪单独处理，才能照顾被告人最大利益。如：本罪判4 年刑满后，漏罪单判可以判2 缓3，但如果并罚量刑幅度为4-6 年，不能判缓刑，只能实刑。这种情况就应当对被告人的漏罪进行单处。如果是被动漏罪的情况，更应对被告人单处漏罪并适用缓刑，理由不再赘述。二是刑罚执行期间供述漏罪期满后才追诉的情况。根据最高院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第34 条，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪而数罪并罚，原减刑裁定自动失效。如上分析，此种情况下只能单罚，但对于因司法机关办案效率等原因导致当事人无法通过数罪并罚进行刑期减让，则应通过其他从轻减轻情节予以充分体现。

（三）二元处理机制下并罚的情况

第一，对于有期徒刑刑满后发现漏罪的行为，原刑期未减刑，而漏罪应处实刑的情况。在原罪和漏罪为不同种罪名的情况下，数罪并罚通常小于两刑之和，但单罚则等于两刑之和，显然并罚有利于被告人。诚然，有期徒刑刑满后发现漏罪先并后减有可能有利于被告人，如上述未经减刑的本罪刑满后，漏罪亦判处实刑，并罚通常小于两刑之和，但单罚则等于两刑之和，显然并罚有利于被告人。

第二，在原罪和漏罪为同种罪名，且同种漏罪合并涉及量刑升档的情况。这种情况下，无论主动漏罪还是被动漏罪，原判均不存在错误，焦点在于漏罪如何处理的问题，如果对漏罪简单的单罚，也违反了一事不再判决，等于事实上作出了两次判决，不符合立法本意。笔者认为，因为《刑法》第70 条没有要求对同种漏罪要在刑罚执行完毕之前才能合并，在作出漏罪判决后应参照《刑法》第70 条之规定进行数罪并罚，已执行刑罚计入总刑期。

第三，对于有期徒刑刑满后发现漏罪的行为，原刑期存在减刑，漏罪应处实刑的情况。在司法实践中，减刑已成为常态。对有减刑的被告人刑满后的漏罪实行先并后减不利于被告人。《意见》规定处罚漏罪时，原减刑刑期不计入已执行刑期。当事人减刑的基础没有因漏罪发现而改变，对于经减刑裁定减去的刑期，虽没有实际执行，但应视为实际执行的刑期，否则会导致加重当事人刑期。被告人的权利本来就容易被忽视，法律应更正视和维护被告人的权益。因此，对有期徒刑刑满后发现漏罪的应进行并罚，而减刑裁定减去的刑期应视为已执行的刑期，采取先并后减的方式进行并罚。

五、结语

“刑法学要实现其真正的价值追求，脱离了犯罪人的积极关注，罪刑之间的鸿沟就难以避免，社会效果的追求就将化为泡影。”①李永升著：《刑法的功能与价值》，中国检察出版社2012 年版，第17 页。衡平两刑之中取之轻的刑满漏罪的二元处理机制，既突破了一个悬而未决的司法瓶颈，又充分保障了被告人利益的合理性，减轻了被告人的量刑压力和心理负荷，赢得了国家机器专政下的恩威并施和被告人的积极回应，实现法律效果和社会效果的最大化。