违约损害赔偿限制规则中与有过失规则的体系定位

吴志宇

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）第592 条第2 款规定了合同法与有过失规则，其与可预见性规则、减轻损失规则共同构成了违约损害赔偿限制规则群。其中，可预见性规则系对违约损害赔偿案件具有普遍适用性的基本限制规则，余下二者则为仅在个别案件中能够适用的特别限制规则。①韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第792 页。三者均旨在将损害赔偿限于一定的范围以实现责任的分担，具有相似的功能定位。这种功能定位上的相似性曾引发合同法引入与有过失规则必要性的质疑。一些学者认为我国采纳了英美合同法不承认与有过失规则的立场，由可预见性规则和减轻损失规则来限制违约损害赔偿，便无须合同法与有过失规则，②刘承韪：《民法典合同编立法建议》，载《法学杂志》2019 年第3 期，第40～41 页。不会造成违约方与受损方之间利益关系的失衡。③李学辉著：《法定违约损害赔偿限制规则研究》，法律出版社2017 年版，第37 页。尽管理论上有争议，但《民法典》仍明确规定了合同法与有过失规则。最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中所强调的可预见规则、减损规则以及过失相抵规则等规则的综合运用，具有了坚实的规范基础。而在综合运用的思路中，基于法律确定性的要求，避免法院为了达到责任分配的效果而任意选择规则，明晰三者的界限是极为必要的。

此外，双方违约规则和与有过失规则亦是需要区分的两个规则。事实上，由于《中华人民共和国经济合同法》所产生的历史惯性，在《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）颁布后很长一段时间内，双方违约规则（《合同法》第120 条）一度作为“解释的与有过失规则”发挥着分配合同责任的功能。①崔建远：《合同法应当奉行双轨体系的归责原则》，载《广东社会科学》2019 年第4 期，第233 页。在非常广泛情形中，第120 条都发挥了责任分配的作用，导致了该规则功能的超载。在《民法典》第592 条第1 款和第2 款明确区分了双方违约和与有过失规则的前提下，也应厘清二者的关系。

总而言之，明确与有过失规则在合同法中的体系定位是教义学的重要任务。以下将从三个方面展开分析。其一，作为损害赔偿特别限制规则的与有过失规则与基本限制规则可预见性规则之关系；其二，合同法与有过失规则与同为特别限制规则的减轻损失规则之关系；其三，与有过失规则与历史上的功能替代规则即双方违约规则之关系。处理这三组关系，有助于构建更为体系化的违约损害赔偿规则群。

二、合同法与有过失规则与可预见性规则之关系

作为损害赔偿限制规则，与有过失规则与可预见性规则共同的逻辑起点为“损害”：与有过失规则排除的是因受损方过错产生或扩大的损害，而可预见性规则排除的是“不可预见的损害”。在规范意义上，这两种“损害”的关联是厘清与有过失规则与可预见性规则的关键。为了确定何为一般意义上不可预见的损害，先明确可预见性规则的体系功能是必要的。

（一）理论前提：可预见性规则的体系功能

在我国理论和实践中，可预见性规则的体系功能多被认为与因果关系有关。从条文结构来看，可预见性规则体现为对事实上因果关系的限制。《民法典》第584 条第一句规定了违约与损害之间因果关系的一般要求，将应赔偿之损害限于系违约所“造成”的，即违约与损失之间必须具备事实上的因果关系：若无违约，则无损害。②姚明斌：《<合同法>第113 条第1 款（违约损害的赔偿范围）评注》，载《法学家》2020 年第3 期，第181 页。而可预见性规则是以《民法典》第584 条的但书呈现的。作为进一步的限制，可预见性规则所要处理的问题是如何评价与违约行为具有事实上因果关系的损害，③刘勇：《可预见性规则之重释》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021 年第7 期，第57 页。亦即将与违约行为具有因果关系但不能为违约方所预见的损害排除在赔偿范围之外。可预见性规则实际上扮演着事实因果关系之外的“法律因果关系”的角色，这与侵权法上的相当性标准极为类似，将事实上的因果链条切断在恰当的点上，防止损害赔偿范围过大。④叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——<合同法>第113 条第1 款但书之解释路径》，载《法律科学》2013 年第3 期，第142 页。值得一提的是，我国可预见性规则条文结构的参考模板是《联合国国际货物销售合同公约》第74 条。一般认为，该条第1 句规定了违约与损失事实上因果关系的要求。由于公约没有为独立的因果关系理论保留空间，在事实上因果关系成立之后，对责任的唯一限制就是第74 条第2 句——可预见性规则。⑤Peter Huber& Alastair Mullis (eds.),The CISG：A New Textbook for Students and Practitioners,Sellier European Law Publishers，2007,p.270.这可以作为我国可预见性规则上述规范功能论证的佐证。

从实践来看，可预见性规则的因果关系认定功能也有所体现。在一个房屋拆迁合同纠纷案中，根据《合同法》第113 条，法院将可预见性规则对违约损害赔偿的限制解释为对违约与损害结果之间（法律上的）因果关系的限制，即“只有违约所造成的损失是可以预见的情况下，才能认为损害结果与违约之间有因果关系……”⑥参见谢杏芳与广州市兴华房地产发展公司房屋拆迁合同纠纷抗诉案，广东省高级人民法院（2011）粤高法审监民提字第45 号民事判决书。在另一个运输合同案件中，法院将因果关系和可预见性视为联系紧密的两个要素，以原告未能证明违约与损失之间存在因果关系，且该损失在可预见的范围之外为理由，否定了损害赔偿。⑦参见上海欣辰货物运输有限公司与李海等运输合同案，上海市高级人民法院（2013）沪高民四（海）终字第94 号民事判决书。上述案例都体现了可预见性规则的因果关系认定功能。

（二）可预见性规则规范与有过失所致损害的局限性

在因果关系的视角之下，与有过失所致损害涉及的是多因一果的问题，亦即违约方的违约行为与受损方的过错行为共同导致了损害的发生，或者受损方的过错行为导致违约损害的扩大。既然可预见性规则具有因果关系方面的体系功能，自然对多因一果问题的解决具有潜力。

在美国法中，根据合同法可预见性规则，若损害是由多项因素造成的，则违约方在订立合同时应预见到所有因素方承担责任，①Restatement 2d of Contracts,§351,comment.d.但违约方无须预见到诸因素结合产生损害的具体方式。②Edward Allan Farnsworth,Contracts,Aspen Publishers,2004,p.759.如Coast Fed.Bank v.United States 一案中，法院认为经济衰退和旧货行业的监管标准收紧都是可预见的，诸等因素如何导致利润损失则在所不问。③Coast Fed.Bank,FSB v.United States,49 Fed.Cl.53,55(2001).此处的促成因素自然也包括受损方的行为。反观侵权法，其中多因一果问题处理主要是通过实质因素标准（substantial factor test）。依该标准，被告行为必须是损害发生的一项实质因素，而在判断是否为实质因素时，应重点考虑各因素在引致损害时作用的强弱。④张新宝著：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007 年版，第332 页。只要损害结果不是极端异常的，被告应赔偿满足了实质因素标准的侵权行为所造成的全部损害。⑤Melvin Aron,The Principle of Hadley v.Baxendale,80 California Law Review 563(1992),p.581.由此可见，可预见性规则在处理多因一果问题上比实质因素标准更简洁，但产生的结果可能对原告更严苛。

若我国也采纳此等合同法规则，一个可能的推论是：当损害促成因素之一为受损方的过错行为时，若违约方未能预见到该促成因素，则与有过失所致损害为不可预见，违约方自然无须为其负责。一般情形之下，受损方的过错是不可预见的。⑥Daniel P.O’Gorman,Contracts,Causation,and Clarity,78 University of Pittsburgh Law Review 273(2017),p.313.由于受损方的过错不可预见，其损害被可预见性规则排除在赔偿范围之外。直观上看，可预见性规则通过使受损方承受无法获得损害赔偿的不利益促使其采取措施避免自身利益的受损。但此等逻辑存在以下两个方面的问题。这些问题说明了在处理多因问题尤其是促成因素之一为受损方的过错行为时，可预见性规则不是一项合适的规则。

一方面，可预见性规则在排除与有过失所致损失时逻辑并不总是自洽的。虽然受损方的过错一般是不可预见的，但并不意味着损害结果不可预见。假设A 未依约为B 的船只提供泊位以避开海域常见的风暴，因为船员的过失，B 的船只在风暴中遭受损失。可以认为A 在订立合同时已预见到其未依约提供泊位会导致B 船只的损害。但很难说A 也预见到了船员的过失。此时仍将与有过失（船员过失）所致的损害完全排除在损害赔偿范围之外也难谓合理。有学者在解释侵权法相关问题时，也举例称：当被告过失地使得电梯门半开着时，有人掉入电梯井中是可以合理预见的，至于掉井者是否有过失则不重要。⑦Carpenter Charles，Proximate Cause,16 Southern California Law Review 275(1943),p.286.在合同法上，未有明显理由来否定该等逻辑。

另一方面，可预见性规则的适用将导致全有或全无的结果，在多因一果的情形，其不公平性尤其凸显。在判断损害是否可预见时，因果关系贡献度本身就是一项重要因素。违约与损害之间事实上的因果关系贡献度与所预见损害的发生可能性提升程度密切相关，而且价值判断上因果关系贡献度越低，赔偿范围越小。⑧叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——<合同法>第113 条第1 款但书之解释路径》，载《法律科学》2013 年第3 期，第142 页。在这种逻辑之下，可预见性规则对于过于遥远的损害的排除具有重要意义：当违约所产生的“蝴蝶效应”导致了最终损害的发生时，违约对于损害的发生的因果关系贡献度低，损害不可预见而被排除在赔偿范围之外。而在多因一果的情形，受损方的过错行为和违约的因果关系贡献度可能很相近，或者远小于违约，此时排除全部损害赔偿不合理。⑨王利明教授就曾指出，“在许多情况下……不一定能够准确地认定因果关系。例如在混合过错和双方违约中，根据可预见性理论就很难准确确定合同当事人双方各自应承担的责任。”王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003 年版，第493 页。而若坚持与有过失规则是过错程度和原因力的综合比较，那么在与有过失规则的框架就可以处理因果关系贡献度/原因力的问题，避免适用可预见性规则所导致的“全有或全无”的后果。

（三）合同法与有过失规则适用的优先性

如上所述，尽管可预见性规则对于处理多因一果问题具有潜力，但是在促成因素为受损方过错行为时，合同法与有过失规则应具有必然的适用性。此适用思路兼具自洽的内在逻辑与一定的灵活性。第一步应先确认违约行为与损害结果之间存在事实上的因果关系。第二步，适用可预见性规则，只要损害类型能为违约方所预见，原则上应落入赔偿范围之中，除非违约对于损害结果的因果关系贡献度极低而使得损害赔偿过于遥远。是否预见到促成因素并无必要。第三步，适用与有过失规则，综合比较违约方和受损方对损害结果发生的过错程度和原因力大小，划定责任范围。可预见性规则不必越俎代庖解决与有过失的问题。在英国Lesmeister v.Dilly 一案中，被告建造的仓库存在瑕疵，但在建造过程中原告以多种方式干扰了被告。法官认为损害结果是可预见的，而后类推适用了比较过错规则分配了损害赔偿。①Lesmeister v.Dilly,330 N.W.2d 95 ,102 (Minn.1983).此案便是上述逻辑的一个例子。

在违约造成损害程度异常时，与有过失规则还能够对可预见性规则可能产生的不公平结果起到一定的修正作用。在美国法上，一般并不要求违约方对损害的程度有明确的预见。但是如《合同法第二次重述》所言，若产生了极度不成比例的损害，可预见性规则的适用应受到限制。②Restatement 2d of Contracts,§351(3).而我国法律上并无此等限制。我国通说认为可预见性规则未特别要求违约方应预见到损害的程度或数额，只要求预见损害的类型。③韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第796 页。在实务中，相关意见也得到支持。④参见三一西北重工有限公司与无锡冷井热能科技有限责任公司加工合同纠纷案，江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02 民终2838号民事判决书。对于通常情况下的损害，违约方的预见内容仅仅是其类型和性质即可；而当特定损害的特殊性导致数额远远大于同一类型损害的数额时，即便违约方可能已经预见到其性质和类型，但让其全额承担可能有失公平。⑤陈轩禹、库尔班白克·艾尼瓦：《买卖合同可得利益赔偿限定规则研究》，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第3期，第104 页。将不成比例的巨额损害认定为不可预见固然是一种思路，但是其仍存在“全有或全无”的困境。此时，与有过失规则有用武之地。法院可以根据合同的目的认定原告负有提醒被告重大损害可能发生的义务，如托运或寄托物的内容及价值被正确地告知，运送人或受寄人将能够采取适当的防护措施，避免损害之发生。⑥陈自强著：《违约责任与契约解消》，元照出版有限公司2016 年版，第136 页。当原告未尽相关义务导致巨额损失时，此时损害类型仍为违约方所能合理预见，由于原告具有过错，法院可以适用与有过失规则要求双方分担此等巨额损害。

综上所述，可预见性规则和与有过失规则的关系主要在因果关系层面，可预见性规则具有评价事实上因果关系的体系功能，而与有过失规则本身又是作为处理多因一果问题的规则存在的。可预见性规则为损害赔偿的基本限制规则，而与有过失规则为特别限制规则，在存在与有过失时，后者具有适用上的优先性。究其根本，可预见性规则和与有过失规则的着眼点不同，不能混用。可预见性规则的实质在于尊重违约方对损害风险的承受意思，缔约时预见到可能发生损害却仍然愿意进入合同关系，即意味着当事人有承受此种损害之意思。⑦刘勇：《可预见性规则之重释》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021 年第7 期，第57 页。而与有过失规则的着眼点始终在于受损方而不是违约方，法律评价受损方行为的合理性，要求不当行为者承担不利益，至于其行为是否为违约方所预见则不重要。

三、合同法与有过失规则与减轻损失规则之关系

（一）与有过失与减轻损失术语区分论

从比较法来看，与有过失与减轻损失二者之间存在着微妙的关系。若对减损义务采取非常宽泛的界定，可以将造成损害扩大的与有过失包含在未尽减损义务之内。反之，若对与有过失采取较宽泛的界定，未尽减损义务仅是与有过失的一种情形。对与有过失与减轻损失的术语区分是讨论两项规则关系的起点。

英美法上，减轻损失（mitigation of damage）这一术语较为宽泛，主要规范意涵为原告不能就可避免的损失（avoidable loss）获得赔偿、原告不能就已避免的损失（avoided loss）获得赔偿、原告可以就避免损失所生的合理费用获得补偿等。①Harvey McGregor, McGregor on Damages,Sweet & Maxwell,2003,pp.216-217.由于没有明确的与有过失规则，违约所产生的损害部分由原告导致使得其损害赔偿减少的问题在减轻损失的术语下被处理。特莱特尔曾指出，受损方未能履行减损“义务”意味着其在未能避免损失上有过错（at fault），此等行为也可能在实际上导致或促成了损失的发生。②Guenter Treitel,the Law of Contract,Sweet & Maxwell,2003,p.982.随着合同法与有过失规则在英美法——至少是在违约和侵权竞合的案件中—逐渐明确，不少论者主张应当区分减轻损失和与有过失的概念，与有过失作为减轻损失术语的冗余含义应被排除在外。③Anne Michaud,Mitigation of Damage in the Context of Remedies for Breach of Contract,15 Revue Generale de Droit 293(1984)，p.300.而德国法上，与有过失的术语则更为宽泛。《德国民法典》第254 条其条文标题是“混合过错（Mitverschuden）”，受损方违反警告义务、损害防免义务以及损害减轻义务即可能构成混合过错。④韩世远：《减损规则论》，载《法学研究》1997 年第1 期，第149 页。

就我国而言，应坚持与有过失与减轻损失区分论，主要是因为《民法典》用两个条文明确地区分了与有过失规则和减轻损失规则。区分论在一定程度上以其内含的“义务”性质不同为基础。尽管一般认为所谓减损义务（duty to mitigate the damage）的违反和与有过失项下协助义务、通知义务等义务具有逻辑上的关联，即均在性质上属于“不真正的义务”。但亦有论者指出二者“义务”的内涵是不同的。查尔斯·弗里德认为减损义务是一种指向违约方的利他义务（altruistic duty），体现了损害赔偿已经足够保护当事人的利益时便不应当无意义地增加的理念。⑤Charles Fried,Contract as Promise-a Theory of Contractual Obligation,Cambridge,Harvard University Press,1981,p.131.而与有过失中的义务则被认为是一种“对己义务”，表现为对自己利益的维护。

（二）合同法与有过失规则与减轻损失规则的区分基点——违约事实

在确定了与有过失规则与减轻损失规则的基本区分之后，应该强调其区分基点。一般认为，区分二者的关键事实是时间。违约发生且受损方意识到违约造成损失时，受损方应负担减轻损失的义务，而受损方的与有过失往往发生在违约造成损失之前或者同时。⑥韩世远：《减损规则论》，载《法学研究》1997 年第1 期，第151 页。损害的发生与损害的扩大有其自然的先后顺序，⑦韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第795 页。逻辑上不可混为一谈。也是在此意义上，减损义务是一种利他义务。盖违约已发生，受损方得请求损害赔偿完全填补其损失，此时减轻损失可能对受损方的整体利益并无过大的影响，但是可能会减轻违约方所应承担的损害赔偿，即利他之义。至此，两项规则的基本联系与区别已经明确。与有过失所涉义务与减损义务均为不真正义务，违反该等义务的法律效果主要为法律上的不利益，即违约损害赔偿的减少。但二者指向的问题不同，减损规则处理的是违约之后损害扩大的问题，与有过失处理的是违约之时或者之前损害发生与扩大的问题。尽管在理论上，上述区分方式相对清晰，也为我国通说所支持。但对于违约事实而言，仍遗留两个问题：受损方对违约的认识以及预期违约的特殊问题。

1.违约事实认识问题

就受损方对违约的认识而言，存在一个问题：若原告因其过失而未能意识到违约，因此没有采取避免损失的措施，应该适用何种规则呢？典型案例是Youell v.Bland Welch and Co Ltd.一案，法官菲利普斯认为原告没有注意到相对方的违约，因此过失而没能避免损失，其损失太过遥远而不能获得赔偿。⑧Youell v Bland Welch and Co Ltd.,[1990] 2 Lloyd’s Rep 423.类似地，在我国的南通中水公司诉如东汇才贸易公司买卖合同纠纷案中，被告错发合同标的物，但原告未进行验货，在发现异样后，也未进一步向被告核实即使用。①参见南通中水水产科研有限公司诉如东汇才贸易有限公司买卖合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2018）苏06民终519 号民事判决书。也可以认为是没有发现违约的事实。该类情形适用何种规则还应进一步考察。

通常而言，只有当受损方已经意识到违约时减损“义务”才会产生，而当受损方未能事实上意识到违约时，“义务”无从产生，但可能和与有过失相关。②Guenter Treitel,the Law of Contract,Sweet & Maxwell,2003,p.977.当事人未尽交易上的注意义务而未发现履行的瑕疵，又因未能采取措施而导致损害的产生或扩大，此时可能构成与有过失。此处预设的“发现义务”可能属于一种广义的合作义务，如《民法典》第620 条规定的检验义务。买受人在收到标的物后未进行检验，未发现瑕疵继续使用而导致损失。“欧洲示范民法典草案”的评注明确指出受损方未发现对方违约时应适用与有过失规则。③[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，法律出版社2014 年版，第809～810 页。在评注“电压适配案”中，乙未根据租赁合同的约定正确设置租赁物电脑的电压，而甲在使用前未根据屏幕上醒目的标识检查电压设置，导致电脑严重损坏。④[德]克里斯蒂安·冯·巴尔、[英]埃里克·克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，法律出版社2014 年版，第809～810 页。在该案中，乙未正确设置电压已构成违约，损害了甲的履行利益，而甲的行为进一步导致违约造成的损害扩大，使得租赁物无法使用。在该案中，适用减轻损失规则是不合理的，因甲未能意识到乙方的违约行为，而允许甲获得全额的违约损害赔偿也是不合理的，因甲未根据指示进行检查。由于甲未构成违约，此时宜将其行为认定为未尽交易上的注意义务而有过错。

2.预期违约特别问题

就预期违约而言，存在一个问题：预期违约之后，受损方怠于行使法律规定的诸项补救手段，是否应视为一种违反减损义务的行为，抑或一种与有过失。预期违约素有明示毁约和默示毁约的分类。⑤明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约则是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。王利明：《预期违约制度若干问题研究》，载《政法论坛》1995 年第2 期，第21 页。当一方当事人明示毁约，相对方存在不同的选择：接受预期违约并解除合同；或者拒绝接受，等待履行期届满；而默示毁约的情形中，一方当事人可以请求另一方提供充分的保证。当充分的保证未能被提供，当事人可以选择接受预期违约并采取违约救济或等待履行期届满。⑥蓝承烈：《预期违约与不安抗辩的再思考》，载《中国法学》2002 年第3 期，第97 页。鉴于此，就违约事实的确定而言，预期违约相对方承认与否具有重要意义，亦会影响减轻损失规则的适用。

在英国，未被承认或接受的拒绝履行不产生减损义务，而存在与有过失的空间。普通法上，一方当事人的承认对另一方当事人预期违约的成立是必要的。⑦杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社2008 年版，第65 页。拒绝承认将使得双方当事人继续受到合同的约束，权利义务未被改变，自无减轻损失义务产生可言。⑧肖红：《论预期违约中减损规则》，载《社会科学家》2007 年第5 期，第118 页。亦可认为未被接受的拒绝履行（unaccepted repudiation）是没有意义和效力的，⑨White&Carter Ltd.v.McGregor, [1962] UKHL 5;Howie v.Anderson,23Pa.D.&C.3d297(1982).因此不存在（实际的）违约，不存在损害赔偿请求权，亦不存在减损义务。⑩W.E.D.Davies, Anticipatory Breach and Mitigation of Damages, 5 University of Western Australia Law Review 576(1960),p.590.如果认为未被接受的拒绝履行不构成违约，那么就可能存在与有过失规则适用的空间，尤其当非违约方不合理地支出履行成本或非履行成本。在美国法上，基本规则与英国法不尽相同，未被接受的拒绝履行仍然产生减轻损失的义务。⑪朱广新著：《合同法总则研究（下册）》，中国人民大学出版社2018 年版，第758 页。当一方当事人预期违约后，可避免的损失可能被排除在损害赔偿的范围之外，如为将来的履行支出费用的损失，①韩世远：《减损规则论》，载《法学研究》1997 年第1 期，第159～160 页。又如未能立即安排替代交易而产生的损失。②韩世远著：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第566 页。英国判例法发展出对基本规则的限制，缩小了其与美国法的差距。主要有两项例外。其一，拒绝接受必须符合常识：如果合同要求违约方的合作，而合作明显不会发生，那么非违约方无权维持该合同。③Hounslow Lodon Borough Council v.Twickenham Garden Developments Ltd, [1971] Ch 233.其二，拒绝接受时应具有正当的利益，如经济利益等，否则非违约方不应使相对方负担额外的成本。④White&Carter Ltd.v.McGregor, [1962] UKHL 5; Howie v.Anderson, 23 Pa.D.& C.3d 297 (1982).

我国许多学者一般性地承认预期违约也产生减损义务。⑤王利明教授鲜明地赞成，“履行期到来之前的毁约构成预期违约，受害人有义务减轻损害。”王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003 年版，第551 页。但在《民法典》合同编已经规定与有过失规则的今天，应将该种情形归入与有过失规则规范的范围。如上所述，与有过失规则和减损规则的区分的关键为，存在违约事实以及非违约方应当认识到违约。如果在预期违约的情形，认定与实际违约相同的违约事实已经存在，那么与有过失规则和减损规则的区分将变得更加困难。

具体而言，履行期限届满前一方当事人明示或默示地表示其将不会履行是否构成预期违约是一个需要斟酌的问题，并不易确定。⑥朱广新著：《合同法总则研究（下册）》，中国人民大学出版社2018 年版，第754 页。这势必造成违约事实和非违约方认识认定上的混乱。一方面，明确表示的不履行的意思表示是可以撤回的。⑦L.Vold,Withdrawal of Repudiation after Anticipatory Breach of Contract,5 Texas Law Review 9(1926),p.17.当毁约方撤回拒绝履行的意思表示后，很大程度上恢复了原来的情况，而相对方并未承认预期违约也无采取措施，那么是否构成违约不无疑问。另一方面，不履行的意思表示往往伴有毁约方的“正当理由”的主张，这些主张是否确实具有正当性依据依赖于当事人的斟酌与判断。⑧王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003 年版，第132 页。这使得是否构成违约不确定。鉴于此，在这个过程中就需要当事人在不确定的情况下做出合理的商业判断。若肯定预期违约即产生减损义务，实际上是把所有的合同当事人都看作可以准确判断相对方不履行的风险，并且能够进行恰当成本衡量以采取相应措施的理性经济人。⑨肖红：《论预期违约中减损规则》，载《社会科学家》2007 年第5 期，第120 页。在不区分民事合同和商事合同的制度之下，规则适用会导致对不同理性程度的合同当事人的区别对待，更遑论这将使得期前拒绝履行而破坏合作关系的一方处于更有利的地位。总之，鉴于预期违约存在种种的不确定性，不宜要求当事人采取减损措施。

再进一步，我们可以认为在承认拒绝履行或者预期违约已经完全确定的情况下，可将预期违约视同实际违约。同时可以借鉴英国法，在没有合作的可能性的情况下，不能拒绝承认预期违约，预期拒绝履行一方构成违约，非违约方即承担减损义务。该法理在实务中已有例子。⑩实务中的一个例子是闫某与赵某房屋买卖合同纠纷案。在该案中，法院认为买受人在明知或应知房屋买卖合同因共有产权人异议而无法继续履行的情况下，应及时采取措施防止损失扩大，如进行替代房屋购买，否则根据减轻损失规则，应自行承担其后的损失。闫某与赵某房屋买卖合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2016）京03 民终716 号民事判决书。就与有过失规则和减轻损失规则的界分而言，应当以履行期限届满时的违约视为划分的时点，如此将使得规则适用更为清晰，而不会给当事人施加更多的负担。

为了具体化上述分析，我们假设卖方A 与买方B 达成房屋买卖合同，而后A 预期违约，情形一为A 出现了未来不履行合同的迹象，但未明示毁约，情形二为A 明示毁约。在此二情形之下，B 的行动影响了规则的适用（表1）。

表1：合同法与有过失规则与减轻损失规则辨析假设案例

在以下两种情况中，A 与B 的相关行动将违约事实明确化：情形一下B 要求A 提供充分担保而未果，情形二下B 要求A 撤回预期违约的意思表示而未果。由于违约事实已经确定，应适用减轻损失规则。而其他情形中，B 都未采取行动使违约事实明确，因而违约事实尚未发生。在履行期届满之前，对于B 的行为只能根据合同法与有过失规则的规范目的进行评价，而不适用减轻损失规则。

综上所述，与有过失规则与减轻损失规则最基本的区分在于，前者适用于违约之前，后者适用于违约之后。在违约事实的认定上，应以违约相对方事实上认识到为准。若应意识而未能意识到违约，并导致了损害结果，应适用与有过失规则。在预期违约的场合，违约事实的认定应考虑预期违约是否被承认、是否确定、是否已无合作的可能性等因素。若预期违约不被承认或不确定，应认定不存在违约事实而不适用减损规则，而有与有过失规则有适用之余地。若预期违约且双方已无合作可能性，应认为已存在违约事实，适用减损规则。

四、合同法与有过失规则与双方违约规则之关系

（一）合同法与有过失规则缺失导致双方违约规则功能超载

《民法典》第592 条第1 款完整地保留了原先《合同法》第120 条关于双方违约的规定，同时在第2 款又规定了与有过失规则，但二者的逻辑关系并不清晰。以下将从合同法与有过失规则适用的角度对其与双方违约规则的关系进行考察。

在《合同法》时代，由于与有过失规则的缺失，在当事人之间实现违约责任合理分担的需求导致了双方违约规则的“膨胀”，在广泛的情形中都发挥了责任分担的作用。①程啸：《损害赔偿法中受害人共同责任的规范模式》，载《政治与法律》2017 年第5 期，第89 页。如在禄振林与李兴太案土地租赁合同、建设工程施工合同纠纷案（以下简称为“禄振林案”）中，双方均违约并诉请解除合同。法院认定被告违约，同时原告（反诉被告）非法规划划线阻碍了施工，存在过错且其行为对违约造成的损失具有原因力。法院依据综合诚实信用原则和《合同法》第120 条，要求双方当事人分担责任。①参见禄振林诉李兴太案土地租赁合同、建设工程施工合同纠纷案，甘肃省庆阳市中级人民法院（2013）庆中民再字第15 号民事判决书。

但从条文本身来看，单纯的双方违约规则所含规范内容甚少。不管是《合同法》第120 条还是《民法典》第592 条第1 款规定的都是“应当各自承担相应的责任”，此等措辞并未提供任何关于责任的规范内容，仍应根据合同约定或者其他条款确定责任。因此，有学者认为该等条文是一种“转引型赘文”，仅是在双方违约时以转引方式重复单方违约的相关内容。②贺剑：《民法的法条病理学——以僵尸法条或注意规定为中心》，载《法学》2019 年第8 期，第83 页。在双方当事人均违约，且各自违约行为均对相对方造成了损害的案件中，双方违约规则的规范内容的空洞体现得尤为明显。如在国泰置业与中国第二冶金建设等建设工程施工合同纠纷案中，原告未能依约贷款补足工程尾款，被告（反诉原告）则未能按约定时期完成工程。双方各自向对方支付违约金。尽管法院适用了《合同法》第120 条，但双方承担责任的根据是合同约定。③参见包头国泰置业有限公司与中国第二冶金建设有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2005）民一终字第38号民事判决书。即便合同未约定违约金，双方也应各自根据《合同法》第113 条向对方承担违约损害赔偿的责任。质言之，在上述情形中，双方各自违反合同义务与只有一方违反合同义务在适用违约救济规则上不存在任何差别。④朱广新著：《合同法总则研究（下册）》，中国人民大学出版社2018 年版，第721 页。

适用于双方违约的情形并具有规范内容的规则模型应该是，“双方违约，根据各自的过错承担分担损失”。⑤王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003 年版，第233 页。像在上文所述的类似禄振林案的案件中，实际上也是根据各自的过错承担相应的责任。在这种情况中，履行情况极其复杂且双方都对损害的发生具有一定的原因力，很难运用单方违约的规则处理。根据实际情况进行分担成为法院的选择。但必须指出的是，此时双方违约规则的适用实际上已经超出了其文本范围，是一种法的续造。

（二）合同法与有过失规则在位情况下双方违约规则的归复

在缺少责任分担规则之时，双方违约规则的扩张是具有一定的实践合理性。而在我国已经规定了与有过失规则的今天，不应随意类推适用并增加其法效果，否则将会引起适用上的混乱。随着合同法的扩张以及交易的复杂化，区分违约和其他不构成违约但具有一定归责性的行为已成为一项困难的工作。根据《民法典》第577 条，违约可以被界定为“不履行合同义务或履行合同义务不符合规定”，⑥谢鸿飞著：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014 年版，第445 页。此处的合同义务既可能是约定的，亦可能是法定的，有时是依据诚实信用原则产生的附随义务。⑦王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003 年版，第110 页。在此情况下，既然扩大适用双方违约规则和类推适用与有过失规则的结果都是合同双方的责任分担，为避免违约和过错的区分负担，应将所有单方违约规则无法处理的问题全部归由与有过失规则处理。为了具体化上述说明，我们假设A 向所在国境外的B 购买需要特殊包装的货物。在不同情形中应使用不同的规则（表2）。

表2：合同法与有过失规则与双方违约规则辨析假设案例

在情形二和情形三中，单方违约的规则都无法评价A 的行为，但若使A 获得全部的损害赔偿，实属不公平。由于A 的行为均可以认定为未履行合作义务，可以适用与有过失规则减少A 的损害赔偿。此时便无须区分A 的行为是违反附随义务的“违约行为”还是过错行为。这般适用将更为清晰，也不超出第592 条第2 款的文义范围。总之，曾因为功能需求而“膨胀”的双方违约规则应归复到其文义划定的范围内，并在分担违约责任上让位于与有过失规则。

五、结论

在《民法典》颁布之前，我国合同法与有过失规则的理论研究以与有过失规则是否能引入合同法为主。国内学说多将诚实信用原则与公平原则作为与有过失规则的正当性依据，以强调其应在合同法中得到适用。在此理论语境下，与有过失规则的规范目的是实现公平，或者贯彻诚实信用的价值。但民法原则缺乏“构成要件”与特定的“法律后果”之间的联结，使得其规范内容具有不确定性。①[德]卡尔·拉伦茨著：《正确法：法伦理学基础》，雷磊译，法律出版社2022 年版，第14 页。合同法与有过失规则规范目的流于空泛势必削弱其正当性。如认为与有过失规则实现了损害赔偿的公平，那么将很难应对这样的质疑：“合同法上诸多规则都指向损害赔偿问题上双方当事人的公平，合同法与有过失规则可能不是必要的”。如可预见性规则，其通过违约损害赔偿范围的限制，维持了当事人间的利益均衡，②尹田著：《法国现代合同法》，法律出版社2009 年版，第352 页。蕴含着公平比例的伦理基础。③潘玮璘：《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》，载《法学家》2017 年第4 期，第29 页。以此角度观之，不难理解为何反对与有过失规则引入合同法的观点会认为可预见性规则可以在功能上取而代之。因此，从解释论的角度，明确与有过失规则在违约损害赔偿规则群中的体系定位能够更好地回应此前相关理论质疑。正因为与有过失规则在规则群中具有独特的定位，其不可被取而代之。

具体而言，在违约损害赔偿限制规则群中，与有过失规则在受损方具有过错的情况下具有优先的适用性。在违约责任成立的前提下，适用与有过失规则将产生损害赔偿减少或免除的效果，限制了违约方的责任范围。此外，可预见性规则和减损规则仍然发挥限制损害赔偿范围的作用，尤其是在无法进行过错比较而比例化责任的情形中。可预见性规则作为最一般的责任限制规则，首先排除将违约方在合同订立时无法预见的损失排除在赔偿范围之外。若损失为违约所能预见，但在受损方对损害的发生与扩大与有过失时，与有过失规则应有优先适用性，不宜考虑与有过失所致损害是否不可预见。该等适用路径不仅能避免可预见性规则在限制损害赔偿范围上导致全有或全无结果的缺点，还可以在与有过失造成类型可预见但程度不成比例的损害时，对可预见性规则的限制功能起到补充作用。此外，与有过失规则与减轻损失规则以当事人认识到违约事实发生为区分基点：前者适用于违约之前，后者适用于违约之后。在预期违约的情形，违约事实应根据预期违约是否被承认、是否确定、是否已无合作的可能性来认定。此外，还应明确与有过失规则和双方违约规则各自的适用范围，将双方违约规则的适用限于文义范围内，使与有过失规则充分发挥责任分担的功能。