自洗钱犯罪的罪数问题研究

田宏杰　徐黎

摘 要：自洗钱行为入罪，不仅在政策层面有着顺应时代背景和接轨国际潮流的社会正当性，而且在理论层面，一行为说、不可罚事后行为说等持论的可商，亦证成了自洗钱入罪的刑事正当性。自洗钱入罪后，对于自洗钱行为和上游犯罪行为的处断应予数罪并罚，其理论考量在于：一是想象竞合、法条竞合、牵连犯、吸收犯等从一罪处断论的理由难言妥当；二是数罪并罚既与罪刑法定原则和全面评价的要求更为相合，又与罪数理论的实用主义和简明发展方向更为相契。

关键词：自洗钱 罪数 上游犯罪 数罪并罚

一、引言

为解决现代社会不断上升的洗钱犯罪治理需求与刑法第191条洗钱罪的低适用率之间的矛盾，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行了修订。其中，最引人瞩目的变化在于自洗钱入罪。对此，检察机关积极响应，以办案为中心，依法履行法律监督职责，不断加大追诉洗钱犯罪力度，持续发布洗钱案件典型案例，充分发挥了示范引领作用。2022年11月3日，最高检发布5件检察机关惩治洗钱犯罪典型案例，其中的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”系自洗钱案件首次入选最高检典型案例。然而，自洗钱的入罪及其适用，虽是反洗钱犯罪治理的重大突破，却也不无质疑之声，特别是自洗钱入罪的正当性和入罪后与上游犯罪的处断等问题，争议尤为激烈。而这两个问题，本质上都涉及洗钱犯罪的罪数问题。基于此，笔者拟结合“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”，对自洗钱的罪数相关问题展开分析。

二、自洗钱行为入罪的理论正当性

尽管在刑事政策上，自洗钱入罪回应了对接国际潮流和适应现代背景的时代需要，但是刑事立法毕竟不是纯粹的政策行为，刑法原理对刑事立法仍有着制约作用。［1］具體而言，将自洗钱评价为独立的犯罪行为主要面临着罪数理论上的质疑，其中具有代表性的反对观点有二：一是从行为角度，认为上游犯罪与自洗钱行为系一行为；二是认为自洗钱行为系不可罚事后行为。显然，要证立自洗钱行为入罪的正当性，就必须对上述观点予以理论回应。

（一）一行为说的反驳

有观点认为，上游犯罪行为人实施上游犯罪后又实施自洗钱行为，是在一个概括的犯罪意思支配之下针对同一笔财物实施的连续性身体举动，应视作法律意义上的一个行为， 故可进行一次性评价。［2］ 笔者以为，此论不无可商之处。

首先，该观点实际上秉持的是一种规范化或者说法律意义上的一行为概念，而非自然意义的一行为概念，而在罪数问题上，规范化的一行为概念还存在理论不足。罪数问题的焦点在于刑法如何妥适地对犯罪行为进行评价。从评价活动的角度来看，“行为”只是评价的对象，而不是评价本身。仅就评价的对象而言，其应当主要是存在面的实然概念，只有当评价主体运用规范所蕴含的价值观念对其进行评价之后，才能谈得上规范化和应然的问题。［3］从理论研究的角度来看，“何为一行为”只是罪数问题的研究起点，而在确定某类情况是一行为还是数行为后应该施加怎样的处罚效果，这才是需要进行复杂价值衡量和规范评价的研究过程。如果先入为主地秉持“一行为应产生一个处罚效果”的观点，尔后为了最终结论的合理性而去任意规范化、拟制化作为研究起点的行为概念，使其脱离实然层面的事物本质，这不仅模糊了罪数问题的讨论焦点，使得罪数问题因丧失明确的锚点而飘忽不定、错综复杂，而且还有倒果为因的循环论证之虞。就自洗钱而言，如果不采用这种规范化、拟制化的一行为概念，从自然意义上看，上游犯罪行为与自洗钱行为在主观上无疑是出于两个独立的犯罪意志，在客观上也并不存在时空上的紧密一致性，因而当属数个行为。

其次，该观点对自洗钱与上游犯罪之间关系的表述，显然借鉴了我国刑法理论通说对连续犯的阐释。但我国刑法理论通说认为，连续犯需以数行为性质相同且都触犯同一罪名为必要［4］，而自洗钱行为如果入罪，则成立洗钱罪，显然有别于上游犯罪的性质和罪名。由是以观，此种借鉴难言妥当。

（二）不可罚事后行为的否定

在承认自洗钱行为与上游犯罪行为乃数行为的基础上，另一支持者较多的反对观点认为，自洗钱行为构成上游犯罪行为的不可罚的事后行为，因而能够被综合地评价在上游犯罪罪名之中。而此说是否妥当，还需要结合不可罚事后行为理论进行分析。通常认为，后行为之所以构成前行为的不可罚事后行为，其法理基础在于没有侵犯新的法益或者没有期待可能性。［5］而自洗钱行为并不符合这样的标准。

1.具有法益异质性

判断自洗钱能否为事后不可罚行为，需要首先明晰洗钱罪与上游犯罪所侵害的法益，尤其是洗钱罪所侵害的法益。有关洗钱罪的法益，学界历来观点不一。通说认为，洗钱罪的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动［6］；也有观点认为洗钱罪的保护客体只是金融管理秩序［7］，或只是司法机关的正常活动［8］。

对此，笔者以为，刑法作为所有部门法的后盾与保障，其所保护的法益的内涵与实质，即作为犯罪客体内容的权利义务关系及其实质，并非由刑法独立规定，而是由刑法致力于保障的前置法予以确立调整。由“前置法定性与刑事法定量相统一”的犯罪认定机制决定，洗钱罪法益侵害实质的把握，关键在于科学理解其刑法分则条文所保障的前置法及其所调整的法律关系的内容及其实质。［9］在我国现行有效的法律体系中，洗钱罪的前置法主要是2006年《中华人民共和国反洗钱法》。其第1条开宗明义地规定：“为了预防洗钱活动，维护金融秩序，遏制洗钱犯罪及相关犯罪，制定本法。”由此可见，金融管理秩序是洗钱罪刑法条文所致力于保护的法益，而预防和追究相关上游犯罪的司法活动秩序也是其法益组成部分。也正因如此，刑事立法才将洗钱罪明确规定在我国刑法分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”之中，从而清晰地昭示了洗钱罪的法益侵害实质。

然而，具体如何理解金融管理秩序，却并非如此简单。有观点将其理解为金融系统不服务于非法资金转移的管理秩序，但是这种理解仍然停留于表面，未能深刻揭示洗钱对于金融管理秩序的实质危害。考察金融市场运行原理可知，洗钱罪对金融管理秩序的危害，其实体现在对金融安全和金融稳定的危害上。这种危害的形成路径，具体如下：第一，价格波动风险。非法所得流入金融系统，可能通过购买资产的方式进行洗白。大量热钱流入会导致资产价格的人为波动，比如房地产、股票等的价格大涨，进而引发资产泡沫，一旦泡沫破灭，又会引发资产价格大跌。［10］这种剧烈的市场波动极易诱发系统性金融风险，乃至酿成金融危机。第二，流动性风险。洗钱活动通常需要资金快速流动，以混淆资金来源，这可能导致金融机构在短时间内面临巨大的存款进出。如果金融机构不能妥善管理，可能会引发流动性风险，即金融机构无法满足短期偿付债务的需要。第三，信誉风险。［11］如果金融机构被用于洗钱，其声誉和信任度将会大大下降，进而可能导致客户撤资。金融机构的流动性和偿付能力会因此受到威胁，从而影响金融安全。第四，法律风险。洗钱资金的来源与各种犯罪行为相关，如果这些资金在法律调查中被依法冻结或者没收，持有这些资金的金融机构可能会遭受损失。［12］

洗钱的法益侵害体现为对金融管理秩序的侵害以及对司法机关正常活动的妨碍，而在洗钱犯罪中，行为主体的不同并不会影响行为的法益侵害实质。质言之，自洗钱和他洗钱的法益侵害实质并无不同。由此可见，自洗钱行为对金融管理秩序具有独立的法益侵害，其与上游犯罪的法益侵害在种类、程度上均有着相当的异质性。以“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”为例，在网络科技加持下，数字化洗钱模式的匿名性与隐蔽性显著增强，网络支付平台、虚拟货币等新型金融产品相继出现，犯罪分子开始通过手机、电脑等移动终端在网络平台上进行非法金融交易。冯某才便是通过运用在线支付工具转账，不仅转移了赃款，而且虚构了与他人之间的债权债务关系，將赃款洗白为偿还合法债务的借款。而其使用的在线支付工具无疑涉及互联网金融领域，其自洗钱行为已经侵犯了金融管理秩序，对金融安全造成了危害，这无论是在种类上还是程度上，均已明显超越了冯某才实施的贩卖毒品罪所侵犯的国家对毒品的管理秩序。

2.具备期待可能性

欠缺期待可能性是成立不可罚事后行为的另一法理基础，而实施自洗钱的行为人是否欠缺期待可能性，不无疑问。法不强人所难，期待可能性是指在某一情况下，法律能期待行为人做出合法行为的可能性，正如日本学者表示：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”［13］但另一方面，期待可能性理论“如果被滥用则有可能侵蚀法规范的确定性”［14］。经过理论上的正本清源可知，期待可能性的本意在于宽宥行为人为避免陷入严重不利境地而不得已违法（尚不构成紧急避险）的情形，而不是要去“体谅”行为人出于自利动机而不法追求自身利益的行为。换言之，期待可能性仅仅意味着刑法同情不利处境下的人性脆弱，而不是纵容通常处境下的人性自私。因此，在自洗钱的场合，行为人其实是不满足于占有赃款，为了更加快速、便利、安稳和更大程度地享用赃款的利益而危害国家金融监管秩序，根本无从谈及避免陷入危难处境而不得已违法的问题，进而也谈不上期待可能性的欠缺。在实践中，行为人进行上游犯罪后继续自洗钱的现象并不是必然选择，有相当一部分上游犯罪行为人并没有实施自洗钱犯罪。

总而言之，无论是从法益侵害实质还是从期待可能性的角度，都无法将自洗钱行为归属为上游犯罪的不可罚事后行为，因而据此否认自洗钱入罪正当性的观点恐难成立。

三、自洗钱与上游犯罪的处断

在肯认自洗钱入罪的理论正当性之后，如何处理自洗钱犯罪与上游犯罪的罪数，便成为争议较大的棘手问题。对此，有观点认为应该从一罪处断［15］，有的认为应该数罪并罚［16］，也有观点认为需要区分不同行为方式，分别采取数罪并罚和依照上游犯罪一罪从重处罚［17］。笔者赞同数罪并罚的主张，主要有以下两方面的理论考量。

（一）无法适用从一重罪处断

首先，自洗钱与上游犯罪不成立想象竞合或法条竞合。支持自洗钱与上游犯罪从一重处断，一种可能的理据在于二者应适用想象竞合或法条竞合。但是，想象竞合和法条竞合所针对的都是一行为的情形，而前已述及，自洗钱与上游犯罪行为系刑法上的复数行为，并不存在适用想象竞合或法条竞合的理论空间。

其次，自洗钱与上游犯罪不成立牵连犯。另一种认为应当从一重处断的观点通常依据牵连犯的理论。牵连犯尽管在实践中已被广泛使用，但对牵连关系的成立标准仍是众说纷纭。笔者认为，无论是主观说、客观说还是折中说，都有标准设定恣意之嫌。牵连犯本系数行为触犯数罪名，何以仅凭现象上的手段目的关系或原因结果关系就断言其应当从一重处断？其背后的理论根据何在？主观说、客观说或折中说对此均无法说明。归根到底，对于罪数问题的处理标准，还是要回到禁止重复评价原则，回到合理量刑的目的要求才能得到有力说明。而禁止重复评价中的“评价”应该指规范对行为的评价，而不是法律适用者个人的评价，而规范的评价就体现在立法对构成要件的设置上。因而是否存在重复评价应当以法律规范为标准，以构成要件的立法设置为标准，而不是以司法实践中裁判者的感觉为标准。申言之，只有当数行为之间的手段目的关系能够从其实现的构成要件之中解读出来，而不是从具体案件事实或司法经验中归纳出来时，才能认为以数罪论处有重复评价的问题。而构成要件本质上是一种类型化的事实，是故，主张二行为之间应当具有类型化的手段目的关系才能构成牵连犯的“类型说”［18］，确实具有一定合理性。但是“类型说”认为这种类型化的关系既可以来自刑法规定（构成要件设置），也可以来自司法实践经验归纳，其错误之处在于，“是”和“应当”不能直接推导，经验上的通常牵连发生并不意味着在规范评价与处理上必须将其视为一罪才合理。

具体到自洗钱行为与上游犯罪行为之间，尽管二者在司法实践中通常具有目的和手段的关系，但却并不存在构成要件上的类型性的目的与手段关系。以“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”为例，或许在案件事实层面，冯某才贩卖毒品确实是为了获取赃款并将赃款转移、转换，以实现其最终目的——安全、便利地享受犯罪收益。但是在构成要件设置上，贩卖毒品罪并非目的犯，立法并没有将既遂之后转移、转换乃至享用毒赃的目的设置为本罪的主观构成要件要素，而洗钱罪也并没有将实施贩毒行为作为必备的行为手段要素，所谓上游犯罪只是对犯罪对象的规定，至于洗钱行为人是否通过本人实施贩毒行为来取得毒赃这一犯罪对象，刑法在所不问，也正是在这个意义上，自洗钱和他洗钱都能构成洗钱罪。因此，在将行为人的贩毒行为定性为贩卖毒品罪时，刑法并没有评价其意图洗钱的目的，而在将行为人的自洗钱行为定性为洗钱罪时，刑法也并没有评价其实施贩毒的手段，故而，将此二罪予以并罚并不会产生重复评价的问题。

最后，至于主张适用吸收犯的观点，一方面吸收犯概念在理论标准上十分混乱，“吸收犯内涵歧义且类型包山包海的弊病让人难以理出其共同元素”［19］；另一方面，吸收犯的处理方式欠缺可靠的法理根据，在不存在类型化的评价要素重叠的情况下，仅凭现象上的吸收关系就将触犯数罪名的数行为作一罪化处理，难谓妥当，也有违反全面评价原则之嫌。因此，主张取消吸收犯概念的学者越来越多。［20］对此，笔者以为，即便要保留吸收犯概念，也应当对其进行适用限缩，不宜在非公认的吸收犯类型的情况下，轻易适用吸收犯。而在通说当前承认的吸收犯类型中［21］，并无契合自洗钱与上游犯罪情况的类型。本质上讲，洗钱犯罪在现代社会已经具有独立的法律属性，需要独立地进行法律评价，难以被上游犯罪所吸收。［22］

（二）应当实行数罪并罚

罪刑法定原则是近现代刑法的基本原则，作为以合理宣告犯罪、最终指向合理量刑为根本内容的罪数问题，当然要受到罪刑法定原则的制约。立法者所制定的刑法规范、所设立的犯罪类型，应当对司法者形成拘束。在不涉及法理或基本原则冲突时，司法者对立法者设立的评价和处罚效果，应当无遗漏地适用、充分地评价，以忠实体现立法意图，实现对法益的充分保护，而不宜基于政策或经验的考量而对立法规定的刑罚效果进行任意处断。［23］由此决定，在罪数问题中，全面评价原则与禁止重复评价原则同样需要坚持，一个合理的评价必然既是充分的，又非过度的。就自洗钱与上游犯罪的关系而言，其在数行为触犯了数个不同的罪刑规范，侵犯了数个不同的法益，且在数行为之间不存在评价要素重叠的情况下，按数罪并罚论处更能实现全面评价的要求，亦更符合罪刑法定原则与法益保护的精神。

不仅如此，数罪并罚与罪数理论的实用主义和简明发展方向也更相契合。囿于理性主义的哲学根基和近代人权保障思想的影响，大陆法系的罪数理论在长期历史进程中逐渐脱离了罗马法时代的一罪一罚的简单并科传统，发展出诸多繁琐庞杂的理论体系，但是这些理论体系在精细化的同时，不可避免地走向了内卷化，其似乎不仅没有让罪数问题得到解决，反而令其不断困扰着刑法学界和实务界，最终成为刑法领域的“绝望之章”。而对比英美法系，其长期以来并没有受到罪数难题的困扰，这或许源于其注重实际效果的实用主义哲学根基和经验理性主义传统。［24］因此，英美法系在实用主义哲学指导下，出于对简明实用的追求而建立的罪数理论体系，或许是我们未来理论发展值得借鉴的方向。［25］具体而言，一是罪数理论的规则和标准应始终立足于合理评价、合理量刑这一根本理论目的；二是扩大数罪并罚适用，同时通过构建科学的数罪并罚实体与程序规则并完善刑罚执行体系来实现刑罚合理化，而不是寄希望于在罪数论中就一揽子解决问题并彻底实现刑罚合理化的目标。