学理之争与立法选择：污染环境罪的罪过形式

李 梁，邵 嘉

生态环境安全是国家安全的重要组成部分，是经济社会持续健康发展的重要保障，故通过刑事立法对破坏生态环境的行为进行规制尤为必要，其中最具代表性的当属《刑法》第338 条的“污染环境罪”。而明确的罪过形式是犯罪构成的必备要件，然反观污染环境罪的罪过形式，自《刑法修正案（八）》颁布以来，因立法的不明确导致该罪过形式存在诸多争议，即故意说、过失说和择一罪过以及混合罪过，理论争议不断的现状直接影响了该罪的正确适用，不利于贯彻严厉打击环境犯罪的刑事政策，不利于推进生态文明建设。基于此，在对现有学术观点的基础上结合环境犯罪司法解释，对污染环境罪的罪过形式进一步探讨，以期对理论和司法实践有所裨益。

一、污染环境罪罪过形式的立法与司法实践现状考察

（一）立法上：从明确到模糊

追本溯源，污染环境罪的发展历程经历了从明确到模糊的立法模式，1997 年《刑法》中的“重大环境污染事故罪”到2011 年《刑法修正案（八）》对罪名罪状修改后的“污染环境罪”以及2021 年《刑法修正案（十一）》的修订。污染环境罪罪名变迁，进一步细化了适用情形、降低了入罪门槛、并增设更重的法定刑，毋庸置疑的表现出国家对于生态环境进行刑事保护的重视以及打击环境犯罪的严厉化趋势。换言之，如今的污染环境罪较于1997 年的“重大环境污染事故罪”在实用性和客观方面都具有时代性也符合环境犯罪的发展。然而这种良性发展趋势在本罪的主观罪过方面却表现的差强人意。①李梁：《我国刑法中的“严重后果”及其主观归责问题研究》，载《政法论坛》2023 年第4 期，第10 页。

1997 年《刑法》第338 条规定的“重大环境污染事故罪”①1997 年《刑法》第338 条：违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。无论是从罪名表述还是罪状内容来看罪过形式是明确的，法条规定中的“事故”“造成”“致使”的字样都表明了本罪的罪过形式具有过失犯的身份。然而，《刑法修正案（八）》对本罪进行了修改，罪名由原来的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，罪状内容也由原来成立犯罪必须具备的“造成重大事故……致使重大损失或人员伤亡”修改为“严重污染环境”，②2011 年《刑法修正案（八）》第46 条：将刑法第三百三十八条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”由此，污染环境罪不再以造成严重后果为入罪条件，从而在整体上降低了污染环境罪的入罪门槛。③王秀梅、戴小强：《刑法修正案（十一）修订污染环境罪的理解与适用》，载《人民检察》2021 年第7 期，第53 页。但污染环境罪主观罪过，缺乏了原“重大环境污染事故罪”的过失犯罪的表述特征，很难通过罪状的表述确定污染环境罪的罪过形式，由此，引起了理论界对罪过形式的分歧。有学者认为污染环境罪的罪过形式应该由原重大环境污染事故罪的过失犯转变成为故意犯；④张明楷著：《刑法学（第6 版）》，法律出版社2021 年版，第1488 页；陈兴良著：《规范刑法学（第四版）》，中国人民大学出版社2017 年版，第1072 页。另有学者以修改后的法定刑并未改变为由认为修改后的污染环境罪的罪过形式仍应为过失犯；⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第8 版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第585 页。还有学者认为应在刑事政策视阙下研究立法原意，认为本罪在规范层面既可以是故意也可以是过失，但应根据事实进行择一选择；⑥李梁：《污染环境罪的罪过形式：从择一到二元》，载《甘肃社会科学》2021 年第1 期，第108 页。也有学者认为本罪的罪过形式应包含故意与过失，但在规范层面处于不确定的状态，即是一种模糊罪过，类似于结果加重犯中的“至少有过失”的混合罪过。⑦陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第6 期，第95 页。由于立法上的不明确，污染环境罪的罪过形式争议也由此产生。《刑法修正案（十一）》关于本罪的重点是在增设更重一档的法定刑和细化适用情形方面进行补充，对本罪主观方面的修改并未涉及，关于本罪的罪过形式争议问题仍未能解决。

（二）司法实践中：存在适用混乱的现象

污染环境罪的罪过形式在理论层面尚未形成统一标准，势必会影响司法实践正确适用本罪。本文通过中国裁判文书网，以刑事一审判决书为检索条件，对近三年的污染环境罪罪过形式适用情况作归纳。通过检索，2020 年—2023 年3 月污染环境刑事案件共计2380 起，其中2020 年度有1708 起、2021 年有598 起、2022 年有67 起、2023 年截止到3 月1 日为7 起。⑧数据来源于中国裁判文书网，https：//wenshu.court.gov.cn.，访问时间：2023 年3 月27 日。由于案件数量众多，故笔者随机抽取100 份刑事一审判决书作为样本，探究实务界的罪过形式认定情况。根据对100 份判决书进行研读，发现不同的法院对行为人的主观罪过采取了不同的认定标准，其中认定为“故意”的共计46 起，认定为过失的2 起，对罪过模糊化处理的共计52 起（详见图1）。通过分析的数据可知，在实务界中，不同的法院对污染环境罪的主观罪过认定存在差异，在裁判文书中用“行为符合2016 年两高颁行的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中所规定的……情形”对行为人适用本罪，对主观罪过究竟属于故意还是过失刻意回避，作模糊化的处理；不仅如此，检察机关和辩护律师对污染环境罪的罪过也有不同的理解，常以行为人的主观态度为抗辩事由。通过数据分析可知，关于污染环境罪的罪过认定在司法实践中较为混乱，法官、公诉人、律师等司法工作者对其理解不同。而罪过是犯罪构成要件之一，关乎到罪与非罪、此罪与彼罪的成立，污染环境罪的罪过形式归属问题回避不得，不可模棱两可。

注：来源于中国裁判文书网，网址https：//wenshu.court.gov.cn。

二、罪过形式的学理争议与评析

当前刑法理论界对污染环境罪的罪过形式选择大都停留在用法教义学的研究方法进行解释，对不同的学说都立足于刑法规范，但大都受立法不明确的影响，受限于罪状表述，存在各种各样的缺陷。当下污染环境罪的罪过形式主要有过失说、故意说、择一罪过说以及混合罪过说。

（一）过失说及评述

此学说沿袭了“重大环境污染事故罪”的罪过形式立法模式，采用沿革解释方法论。①沿革解释，又称历史解释，是指根据刑法条文制定的历史背景以及其因袭与演变的情况阐明条文含义的解释方法。法律是一个发展的过程，在这种发展过程中，具有连续性与变动性的双重变奏。沿革解释就是从连续与变动的相关性上阐明刑法条文的含义。对于正确领会刑法条文的含义来说，沿革解释具有重要的意义。认为污染环境罪的主观方面只能是过失，包括疏忽大意和过于自信两种表现形式，即行为人应当预见自己排放、倾倒等危害行为可能造环境严重污染的后果，因疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。②高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第8 版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第584～585 页。过失说认为，行为人可能对自己的排污行为有认识，但对产生的环境污染后果持排斥、反对的心理态度。坚持过失说的理由包括以下两个方面：

第一，法定刑配置符合过失犯。通过对污染环境罪配置的法定刑进行纵向和横向研究，推断出本罪更符合过失犯的特征。首先通过对本罪法定刑的纵向对比研究，持过失说学者提出，《刑法修正案（八）》对该罪进行修改后，该罪的法定刑并未发生任何改变，虽说对罪名和罪状进行了较大的修改，但这并不意味着该罪的罪过形式已经改变，其目的仅仅是为了降低入罪门槛，原罪状中的“事故”一词应归属为客观方面范畴，即使删去也不代表罪的主观方面发生了改变；其次通过横向对比研究，本罪的法定刑符合《刑法》对过失犯的标准。《刑法修正案（十一）》颁行之前，污染环境罪的法定刑分为三年以下有期徒刑和三年以上、七年以下有期徒刑两档，①《刑法修正案（十一）》颁行以后，新增了“七年以上有期徒刑”的更重一档法定刑，但仅在符合四种特定情形情况下才可适用，可以理解为污染环境罪的加重情节所配备的法定刑，其目的是为了顺应国家严厉打击环境犯罪的刑事政策，但本质上并未改变基本犯的法定刑，在罪过形式方面与《刑法修正案（八）》相比并无变化，故不作赘述。在整个刑法分则中幅度较低，与失火罪、重大责任事故罪等其他过失犯的法定刑相符。然而，本文对这种通过法定刑反推罪过形式的方法存疑：不同的法定刑配置要考量的因素很多，不仅要考虑罪过形式，同时还要考量该罪所保护的法益，并结合刑事政策趋势，全面综合设置罪的法定刑，所以法定刑的高低不必然可以由其中一个因素决定；除此之外，在某些故意犯中也存在着法定刑较低的情况，例如妨碍公务罪和虐待罪等，其法定刑为三年以下和两年以下有期徒刑。所以，以污染环境罪的法定刑较低为由，进而得出该罪的罪过形式为过失的结论不具有科学性。

第二，把污染环境罪解释为过失犯更符合本罪发展的规律。《刑法修正案（八）》的颁行目的就是为了降低本罪的入罪门槛，加强对污染环境犯罪的规制，然而若将本罪解释为故意犯，则意味着原来可入罪的过失“污染环境行为”反而不构成污染环境罪，这恐怕与立法原意相悖，不符合发展规律。尤其是在党的十八大以后，国家将生态文明建设摆到一个极其重要的地位，国家对生态环境的治理极其重视，将污染环境罪解释为故意犯并适配这么低的法定刑，明显不符合国家的刑事政策要求。但是这一理由的立足点过于狭窄，只站在本罪的发展历程去考虑刑事政策的趋势，而忽略整个刑法规范与刑事政策的协调程度。诸如，将污染环境罪定位于过失犯，那么故意排污、倾倒有害物质污染环境的行为该当何罪？对此，部分持过失说的论者提出可通过适用“以投放危险物质罪”或“以危险方法危害公共安全罪”等危害公共安全犯罪论处。②周光权著：《刑法各论（第3 版）》，中国人民大学出版社2016 年版，第423 页。但是污染环境罪和这类罪所保护的法益不同，在刑法分则中所处不同的章节，并且罪的客观方面表现也不同，在司法实践中不具有可操作性，同时也致使污染环境罪有名无实。

除此之外，将污染环境罪解释为单一过失犯不利于贯彻罪刑法定原则。刑法的学理解释应遵守刑法教义学研究方法，并以法律条款为中心。“法律是通过语言被带出来的”。③[德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学（第2 版）》，刘幸义等译，法律出版社2011 年版，第133 页。对于罪的解释必须使其符合罪状中语言文字的基本特征。《刑法》第15 条对过失犯罪进行了解释，即“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。但是修改后的污染环境罪无论在罪名表述还是在罪状内容都没有过失犯罪的文字特征，所以在现有的规范下，不能理所当然的解释为过失犯。除此之外，修改后的污染环境罪构成要件已与之前的重大环境污染事故罪大相径庭，若已然按照修改前的构成要件进行判断和解读，不仅冲击了刑法教义学理论，而且有违背罪刑法定原则之嫌。

过失说通过追本溯源，对比污染环境罪修改前后以及其他过失犯的法定刑，认为其更符合过失犯的特征。并结合国家刑事政策变化趋势，揣测立法原意，得出污染环境罪继续沿用过失犯更合理。但这并不意味着过失说是科学的，相反，过失说用法定刑反推罪过形式的方法不具有科学性，其主张的符合刑事政策趋势的论据过于狭隘，不够全面。总之，将污染环境罪解释为单一过失犯存在一定局限性。

（二）故意说及评述

故意说立足于罪名和罪状，用刑法教义学和规范判断的标准进行衡量，认为污染环境罪属于故意犯，但就“故意”的理解有所不同：一种观点认为，污染环境罪的故意是指行为人明知自己的行为可能会发生污染环境的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，④张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第1131 页。即把故意的判断根据限定为污染环境的结果；另一种观点认为，这里的故意是指行为人明知违反国家规定而有意实施排放、倾倒等行为的心理态度，⑤陈兴良著：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2017 年版，第1072 页。即把故意的判断根据限定为违反国家规定而实施排污、倾倒等行为。但是结合我国《刑法》第14 条和第15 条规定的内容来看，判断罪过形式的依据是“危害社会的结果”，所以第一种观点更具有说服力，即污染环境罪的故意是指行为人明知自己的排污、倾倒等行为会产生严重污染环境的结果，并且希望或者放任这种结果的产生。故意说之理由及本文的评述有以下三个方面。

第一，故意说符合文义解释的要求。持故意说的论者以刑法教义学为研究方法对污染环境罪进行解释，而刑法教义学要求在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言，现行刑法就是《公约》。所谓《公约》是指直接执行法律的依据，将极大地提升解决问题的能力。①赵勇：《<新加坡调解公约>的适用范围及衔接对策》，载《河北法学》2023 年第5 期，第103 页。以《公约》为基础，包括《刑法典》《环境保护法》《司法解释》在内的《法律》和《司法解释》是解决污染环境犯罪的依据。所以，持故意说的论者认为，若要准确解释污染环境罪的罪过就必须立足于法条，以规范为标准去认定。首先，故意说对罪名进行文义解释，认为本罪自《刑法修正案（八）》，删去了“事故”字样，也没有“过失”的表述，所以不具备过失犯的罪名特征；其次，故意说对罪状进行文义解释，以罪状中是否出现“过失”“事故”“疏忽”等词汇为判断过失犯的关键。而根据我国《刑法》第14 和第15 条的规定——过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。所以只要我国刑法分则中的罪状中没有出现“过失”“事故”“疏忽”等字样，一律应该按照《刑法》第15 条的内容认定为故意犯罪。然而，这种只对规范进行文义解释从而得出污染环境罪是故意犯的结论不符合法理：根据罪名中有无特定词汇去判断该罪是否属于过失犯的结论不具有排他性，我国刑事立法具有统合性特点，过失犯并不一定都在罪名中有所体现，例如交通肇事罪，该罪属于典型的过失犯，但是就罪名来看，既没有“过失”字样，也没有“事故”词汇，所以故意说所持的文义解释结论是不符合法理的。

第二，将污染环境罪解释为故意犯并非绝对导致处罚范围的缩小。持故意说的论者认为，将污染环境罪解释为故意犯，只对故意排污、倾倒污染物等污染环境的行为进行规制，对于过失行为，完全可以通过适用于过失危害公共安全罪或过失致人死亡罪等进行处罚的操作，达到避免处罚范围缩小而导致的漏罪结果。②张明楷：《污染环境罪的争议问题》，载《法学评论》2018 年第2 期，第12 页。但是这种司法方式是不可取的，如同上述对过失说观点的反驳，污染环境罪与过失危害公共安全罪、过失致人死亡罪在刑法分则中所处章节不同，各自所保护的法益也不相同，这种“借道”的处理方式势必会导致责任失衡，在司法实践中不具有可取性；除此之外，法律竞合情况是客观存在的，若仅仅因为过失导致严重污染环境的行为可能符合过失危害公共安全罪或过失致人死亡等罪的构成，进而简单的否定污染环境罪的罪过形式存在过失，其论据未免过于牵强，难以服众。

第三，故意说符合共犯理论要求。根据我国刑法理论，对于共同犯罪的适用范围仅限为故意犯中。③《刑法》第25 条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。而污染环境罪往往具有共同犯罪的现实特征，主要通过行为特征和规范性文件内容两个层面得以体现：首先是污染环境罪的行为特征层面，污染环境行为大多数情况下存在于公司、企业或多人参与的营利性组织的生产、销售和运输过程中，其目的往往是通过降低成本、增加产能以获得最大收益，所以严重污染环境的结果绝大多数情况下是由生产、销售、运输等各环节共同组成，并且不是一个人实施的，而是多人参与、共同导致的结果。由于污染环境犯罪具有积累递进、多因一果的行为特征，要求对案件中的所有行为人的所有行为作整体性评价；其次是规范性文件内容的层面，这里的规范性文件是指2016 年两高颁行的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为2016 年《司法解释》），其中第7 条④两高关于办理《环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第7 条：明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。对污染环境罪适用共犯提供了有力支撑。由此来看，污染环境罪具有共同犯罪的现实特征，结合我国刑法理论对于共同犯罪的适用范围来看，污染环境罪只能为故意犯，换言之，污染环境罪的罪过形式应为单一的故意。但是，过失犯就一定不能适用共同犯罪吗？答案是否定的，例如作为过失犯的交通肇事罪，按照故意说的观点，交通肇事罪属于过失犯罪，不存在共同犯罪的适用情形，但是根据2000 年最高人民法院发布的交通肇事刑事案件若干解释中以共犯论的解释为依据。①2000 年最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5 条：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。有力的反驳了故意说的观点；其次，在刑法理论界，关于共同过失犯罪问题能否成立共同犯罪问题，主要有否定说、肯定说及限制肯定说，主要有两派之争：新派站在主观主义立场持行为共同说承认过失的共同犯罪；②张明楷著：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第494 页。旧派站在客观主义立场持犯罪共同说否认过失的共同犯罪。③高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017 年版，第164～166 页；马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999 年版，第519 页。本文认为前者共同犯罪观点更为合理，共同犯罪中的“共同故意”不是指犯罪故意，而是只要求行为人有意识去实施不法行为。并且，用司法解释中的关于共犯内容来反推该罪过形式应为故意的结论是无效的，违反了罪刑法定原则的要求，突破了立法边界。

除此之外，应该注意到将污染环境罪解释为故意犯但适配程度较低的法定刑问题。故意犯意味着该犯罪行为人主观恶性较大，所造成的社会危害性较强，若适配较低的法定刑，意味着惩罚力度不够，甚至会纵容此类犯罪行为，犯罪成本较低、不利于警示大众。同时，这种“恶性大+轻量刑”的配置是与国家严厉打击环境犯罪的刑事政策相矛盾的。

故意说立足于法条，以刑法教义学为研究方法，以规范为切入点去判断污染环境罪的罪过形式具有一定的合理性，但是由于立法的不明确性和我国刑事立法的统合式特点，以规范为罪过形式的判断标准很难实现最初目的，不利于实务界中司法工作者准确适用，具有一定的局限性。

（三）择一罪过说及评述

择一罪过说从污染环境罪的法定犯身份为视角，反对以单一故意和单一过失来限定污染环境罪，认为作为法定犯的污染环境罪的罪过应注重以事实为判断标准，即：污染环境罪的罪过可以是故意也可以是过失，但是要根据事实进行判断只能选择其中一种。择一罪过说的理论支撑主要有以下两个方面：

第一，择一罪过说有效驳斥了单一故意说、过失说。择一罪过说有效驳斥了单一故意说：在《刑法修正案（八）》之前罪名为重大环境污染事故罪，毫无争议属于过失犯罪，后随着环境污染问题持续加剧，此类犯罪行为愈演愈烈，在顺应国家刑事政策要求下，方对其进行修改。总的来看，在污染环境犯罪行为相对较少的年代都处罚过失犯，而在污染环境犯罪较严重的当下，却不处罚过失犯，显然不符合治理污染环境犯罪的刑事政策要求；④苏永生：《污染环境罪的罪过形式研究——兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外》，载《法商研究》2016 年第2 期，第118 页。择一罪过说驳斥单一过失说：《刑法修正案（八）》把《刑法》第338 条规定的犯罪由原来的事故型犯罪修改为非事故型犯罪，即删除了表达《刑法》第15 条第2 款所要求的“法律有规定”的用语（重大环境污染事故），在这种情况下，依然把污染环境罪的罪过形式解释为过失，显然已脱离了立法语境。⑤李梁：《污染环境罪的罪过形式：从择一到二元》，载《甘肃社会科学》2021 年第1 期，第110 页。

第二，择一罪过说符合国家刑事政策。当前，国家正处于社会主义现代化建设的关键时期，生态环境作为人类生产和生活的重要载体，其重要性不言而喻，国家对于生态文明的建设也愈加重视，对于破坏生态环境的犯罪行为零容忍、重打击，这就对生态环境的刑事保护制度提出了更高的要求。作为环境刑法的第一个罪名，污染环境罪必须朝着全面化、严厉化的方向发展。污染环境罪适用择一罪过说打破了单一故意和单一过失罪过的限制，通过设置故意和过失二选一的方式，有效避免因罪过方面而导致的漏罪风险、降低了适用本罪的门槛，符合严厉打击环境犯罪的刑事政策，同时有利于贯彻生态文明建设的政治理念。除此之外，在司法实践中，立法的不明确性和故意说、过失说的局限性会严重拖累和干扰此类案件的侦办，但是择一罪过说倡导以事实为判断标准，至少在罪过方面给了司法工作者以选择的机会，更有利于正确理解并适用法条，以此提高办案效率，以满足国家严厉打击污染环境犯罪的刑事政策的需要。

对污染环境罪适用择一罪过看似是一种完美的解决措施，但是在当前的规范条件下，择一罪过说因配置了一元的法定刑也存在问题：首先，在当前刑法规范中，对污染环境罪的基本犯只设置了一种法定刑。两种截然不同的罪过却适用着同一套法定刑，这反映的是污染环境罪适用择一罪过视野下的法定刑配置不合理：故意和过失反映的是行为人在实施不法行为、追求危害结果时所持的不同主观态度，反映出的是主观恶性的不同，应然的人身危险性也是不同的，最终反映在行为的社会危害性程度同样也是不同的，所以故意与过失不可同日而语。但本罪中却适用同一法定刑，这一立法显然有失公允，冲击了罪责刑相适应原则，不利于实现刑罚个别化；其次，将当前的污染环境罪适用择一罪过说不利于实现责任主义。在遵循阶层式犯罪体系的国家中，责任主义是同样也是刑法的基本原则，其内涵包括犯罪论责任主义和刑罚论责任主义。①[日]川口浩一：《新型冠状病毒与刑法——基于德日刑法的比较研究》，陈俊秀、夏杉青译，载《海峡法学》2023 年第1 期，第111 页。择一罪过通过故意与过失的区分完成了对责任大小的划分，确定了刑罚轻重的前提条件，但是污染环境罪适配同一法定刑，使得故意与过失的区分毫无意义，换言之，对当前的污染环境罪适用择一罪过说只解决了罪过的分配问题，没有解决刑罚的分配问题。

总而言之，择一罪过说是对污染环境罪立法的一种较为客观的描述，但是在当前法律规范下，我国污染环境罪直接适用择一罪过说仍然存在一定的缺陷，对污染环境罪的罪过直接适用择一罪过理论是不合理的。

（四）混合说及评述

混合罪过说不同于上述三种学说的观点，其认为该罪的主观罪过应以保护优先原则为基石，从而不能机械的限定为单一的故意、过失或者二者择一适用，而是应该采取一种二元化的结构——包含故意和过失两种：污染环境罪的罪过既可以是故意、也可以是过失；混合罪过说的另一种表述为模糊罪过说，即为了更进一步打击污染环境类犯罪、提高追诉效率，污染环境罪的罪过应类似于结果加重犯的至少有过失——无论是故意排污还是过失泄漏，只要导致严重污染环境的结果，不管行为人持故意还是过失的态度，都应当成立犯罪，即作为法定犯的污染环境罪属于模糊罪过。②陈洪兵：《模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017 年第6 期，第92 页。支持混合罪过说（模糊罪过说）的理由及本文的评述主要有以下几个方面：

第一，混合罪过效率高、入罪门槛低。混合罪过说主张作为法定犯的污染环境罪严格区分故意与过失意义不大，反而不能适应法定犯时代的要求，因此污染环境的故意与过失行为都应成立犯罪，这样不仅提高了效率，同时也节约了司法资源。并且进一步降低了入罪门槛：在诉讼过程中，公诉人可简化对犯罪嫌疑人主观态度的举证，降低了公诉机关的证明要求，有利于快速、高效打击污染环境犯罪，进而满足国家发展的需要。然而，持混合罪过说观点的论者只看到有利的一面，却忽略了混合罪过模式在司法实践中可能带来的危害：在实务中，这种观点可能会导致司法工作人员完全忽视对主观罪过的考量，最终使之倾向严格责任主义或者极端客观归罪主义。③严格责任：又称“结果责任”，是英美刑法中的一种无罪过责任，即只要行为人实施了造成危害结果的行为，不论其是否有罪过，均应当追究刑事责任；客观归罪主义：只要行为人的行为产生危害结果，即使主观上没有故意或过失，也应负刑事责任。它是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种极端的归罪方式不符合我国刑法的犯罪论要求，违背了成立犯罪的主观、客观相统一的要求，是对罪刑法定原则的冲击。④李梁：《认罪认罚从宽作为量刑情节及其具体适用》，载《华东政法大学学报》2023 年第3 期，第105 页。

第二，混合罪过符合立法原意。上述三种单一罪过学说在现阶段的法律规范中都存在着先天的缺陷，无论作何解释，都会难以避免导致处罚范围缩小的问题，从而造成遗罪漏罪，与当前国家加强生态环境刑事保护的立法原意背道而驰。但是混合罪过说以保护生态环境法益为本位，降低了构成本罪的主观罪过要求，甚至将其比拟为结果加重犯的至少有过失即成立犯罪，不再将故意或过失作为本罪的唯一罪过，与两部刑法修正案的发展方向相吻合，更符合立法原意。但是，混合罪过说过分强调对生态环境法益的优先保护，弱化了对人权的保护。有学者指出，在环保领域保护优先是基本原则，无论是环境行政法还是环境刑法都应一以贯之。①倪传洲：《纷争与立场：污染环境罪的罪过形式》，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2021 年第5 期，第16 页。但是刑法与行政法是有本质区别的，刑法作为其他部门法的保障法，一直以严厉性、彻底性著称，正因如此，刑法对入罪和出罪都规定了严格的标准，并要时刻保持谦抑性原则。所以环境刑法不能只追求对生态环境法益的保护，从而扩大刑罚范围，进而冲击罪刑法定原则。换言之，刑法的两个基本任务是惩罚犯罪和保障人权，而当法益价值发生冲突时，应遵循优先保障人权的处理方法，显然混合罪过说与之相悖。

第三，混合罪过在我国刑法分则中有先例。在我国《刑法》分则中，确实存在同一犯罪中既包含故意也包含过失的罪名。例如：同样作为法定犯的“泄漏国家秘密罪”“食品、药品监管渎职罪”（原《刑法》第408 条“食品监管渎职罪”，2021 年《刑法修正案（十一）》对其进行修改）。根据《刑法》第398 条，国家机关工作人员故意或者过失泄漏国家秘密的成立“泄漏国家秘密罪”；②《刑法》第398 条：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。根据《刑法》第408 条之一，负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，构成“食品、药品监管渎职罪”。③《中华人民共和国刑法》第408 条之一：负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑：（一）瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；（二）对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；（三）在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；（四）依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；（五）有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。通过对罪状的理解，这两个罪名都明确规定了故意和过失两种罪过，即罪过既可以是故意也可以是过失，或者说是至少有过失即可。由此可见，采用混合罪过模式（模糊罪过）在法定犯中是有先例的，因此，同样作为法定犯的污染环境罪也可以采用为混合罪过模式。本文认为，将污染环境罪的主观罪过类比成与泄漏国家秘密罪、食品、药品监管渎职罪的混合罪过在理论上较为牵强。污染环境罪与后二者是有区别的，主要体现在罪状方面：泄漏国家秘密罪在罪状上直接明确的规定了“故意或者过失……”两种主观态度，食品、药品监管渎职罪也在罪状中用“滥用职权或者玩忽职守”的字样表述了两种不同的心理态度，两罪都可通过对罪状的研读和分析进而直观的察觉到立法者是将故意和过失的罪过都涵盖在构成要件中的；但反观污染环境罪，自《刑法修正案（八）》之后，本罪的罪状中只规范了“违反国家规定，排放、倾倒或者处置……严重污染环境的行为”，《刑法修正案（十一）》也仅是增加更重一档法定刑、细化适配情形，对基本犯的表述并未发生改变。总的来说，污染环境罪的罪状只对行为客观表现形式进行规制，并未涉及行为人主观态度的描述，所以污染环境罪的罪过不可能通过罪状进而准确的判断立法者是否想将故意和过失全部涵盖在内，这与上述二罪是有本质区别的。

不仅如此，在现阶段的刑法规范中，对污染环境罪采用混合罪过说的观点，在理论逻辑上也是站不住脚的。混合罪过说认为污染环境罪罪过包括故意和过失，但是故意和过失反映出的是不同的主观恶性，是行为人的社会危害性和人身危险性的重要考量因素之一，不可模棱两可。并且当前《刑法》规范中，对污染环境罪的故意和过失没有分别适配法定刑，根据混合罪过说的观点，既然已经涵盖了故意和过失两种不同的罪过，但却同时适配相同程度的法定刑，这种观点使人难以信服，在逻辑上自相矛盾。

以上四种主流观点是当前理论界关于污染环境罪的罪过形式该做如何解释的回应，可以看出，当前污染环境罪的罪过形式选择处于瓶颈期，用刑法教义学研究方法对其进行解释，无论采取何种学说都存在一定的缺陷。所以，应当运用社会法学的研究方法，探究此罪过形式的应然结论，以期在立法层面上进行完善。

三、双重罪过的引入

上述四种学说是当前我国刑法理论界关于污染环境罪的罪过选择最集中的体现，但都不可避免存在各种先天缺陷。考虑到污染环境罪属于公害犯，所以应从社会本位出发，以社会学的观点并结合法学逻辑对污染环境罪的罪过选择进行应然的考究。拓宽视野，双重罪过或许是一种更好的选择。

（一）双重罪过与混合罪过的关系

双重罪过主要适用在结果犯，由对行为的心理态度和对结果的心理态度构成。首先应该明确的是，双重罪过是混合罪过的一种演进，二者都对一个犯罪的故意和过失进行全面评价，所以从整体上来看，双重罪过模式与混合罪过并无二致。但是不同点在于：混合罪过对故意与过失的规制较为粗糙，不管该罪的既遂类型是行为犯还是结果犯，都以一概之地以故意或过失进行评价，并未明确故意与过失的评价对象是行为还是危害结果，这种“留白”的模式会给司法实践带来很多困惑；而在双重罪过模式下，对行为和结果都进行故意与过失的评价，并通过对行为的心理态度和结果的心理态度的不同组合进行细致的评价，由此对犯罪嫌疑人的人身危险性作更加细致的分类，为刑罚个别化提供有力支持，这就是双重罪过模式的先进所在。只不过，对于双重罪过的三种组合形式，①三种罪过组合形式为分别为：第一种是对行为持故意和对结果也持故意、第二种是对行为持故意和对结果持过失、第三种是对行为持过失和对结果也持过失，法理上来说，不存在对行为持过失和对结果持故意的情形。为了简化类别表述，只取第二种组合称之为典型的双重罪过，即只需对行为持故意和对结果持过失的组合在刑法上评价为双重罪过，其余直接按照故意犯与过失犯进行评价即可。

然而一些学者根据《刑法》第14 条、第15 条的内容，认为我国《刑法》的故意犯和过失犯是以结果为判断标准，进而对双重罪过这种对行为和结果进行全面评价的模式进行否定。本文对以结果为判断标准提出质疑：首先，以结果为判断标准如何适用大量的行为犯？在《刑法》分则中存在大量的行为犯，即以危害行为的完成作为既遂标志，不要求导致危害结果的发生，这就说明罪过的形式以结果为判断标准存在例外；其次，污染环境罪中以“严重污染环境”作为入罪条件，然而关于“严重污染环境”的认定在“两高《解释》”中有明确规定，第1 条规制了十七项具体的情形，其中前八项属于危害行为的范畴，而后九项是对实害结果的规制，由此可见，在污染环境罪视野下，行为和结果都可作为成立犯罪的构成要件，这使得污染环境罪的双重罪过在理论上有依据。②王琳、张雪珂：《污染环境罪的主观罪过探析》，载《贵州大学学报（社会科学版）》2019 年第2 期，第78 页。

（二）双重罪过立法的优势

除混合罪过说外，过失说、故意说、择一罪过说在类型上都属于单一罪过形式。过失说理论是延续修改之前的重大环境污染事故罪的观点，显然没有做到与时俱进，对故意排污等污染行为无法适用，并且与罪状有所冲突，有违背罪刑法定原则之嫌；故意说虽然严格遵循规范，但是由于其处罚的局限性以及与当前国家严厉打击环境犯罪的刑事政策大相径庭，在逻辑上也是站不住脚的；择一罪过说只做到了罪过的择一，却没有与之相对应的法定刑配置，冲击了罪责刑相适应原则不利于实现责任主义。由此可见，三种单一罪过理论都具有一定的局限性，处罚范围严重受限，极易造成遗罪漏罪。相较之下，双重罪过形式将故意和过失两种罪过都进行评价，而且对行为和结果进行双重罪过的评价，这符合2016 年《司法解释》中关于认定“严重污染环境”情形的要求。总的来说，双重罪过形式既没有过分扩大处罚范围也没有过度缩小处罚范围，即做到了同时兼顾了人权保障与秩序保护。

（三）双重罪过说巩固了罪责刑相适应原则

前文提到，2016 年《司法解释》对于认定“严重污染环境”这一犯罪成立要件作了具体的规制，其内容再次为双重罪过的适用提供了理论支撑。本文认为污染环境罪属于行为犯和结果犯，当然也可能属于二者结合。而双重罪过理论则是根据对行为人行为的主观态度以及造成实害结果的心理态度进行综合评价，通过不同的排列组合，对行为人的主观恶性做不同程度的区分，通过这种操作对行为人的人身危险性和社会危害性进行更加细致的划分，以此对行为人施加相对应的刑罚，有利于实现刑罚个别化，符合罪责刑相适应原则的要求。

（四）双重罪过说有利于生态文明建设

生态环境安全是国家安全的重要组成部分，同时也是打好三大攻坚战的重要保障，生态文明建设离不开法治保障，加强对生态环境的刑事保护同样也是民心所向、政之所行。国家两次对污染环境罪进行修改，最高法定刑也得以进一步提高，足以说明国家治理生态环境的决心，国家的刑事政策中对环境犯罪的处罚在持续加强，对污染环境的犯罪行为予以严厉打击。①李梁：《危害性原理的解释困境及自然秩序化建构》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2022 年第3 期，第34 页。在污染环境罪中适用双重罪过理论，确保对污染环境犯罪行为的全面评价，可以更有效的保障环境执法、惩罚犯罪。除此之外，现实中的污染环境犯罪案件中，之所以构成犯罪，即导致严重污染环境的结果或危险状态大都是日积月累、多因所致的，这就要求污染环境类刑事案件的处理务必及时且准确，从而给生态环境的修复提供空间。双重罪过模式下的污染环境罪在有利于实现责任主义和刑罚个别化的基础上，降低了入罪门槛，降低了因罪过形式而导致的漏罪可能性，为后续的生态环境修复争取有利条件。

四、污染环境罪双重罪过形式之建构

当前关于污染环境罪的规范中存在着故意和过失适用同一法定刑的情况，这一点不利于实现责任主义和刑罚个别化，在解释论领域是无法彻底解决罪过形式理论争议问题。所以在比较各学说之间的优劣后，确定了双重罪过的先进性和合理性，再通过立法的方式加以确认，最终指导实践。

（一）双重罪过形式的国外经验——以德国环境刑法立法为例

虽然以结果为判断罪过的标准存在例外和不合理之处，但其仍在我国刑法学界占据通说地位，并且我国《刑法》对双重罪过涉及较少，所以对污染环境罪的双重罪过形式构建可通过借鉴《德国环境刑法》的立法模式得以实现。与我国《刑法》对罪过形式判断的标准不同，《德国刑法典》第15 条：“行为非出于故意或过失者，不罚。”②《德国刑法典》，王士帆等译，元照出版有限公司2017 年版，第16 页。显然，德国刑法将行为作为罪过形式的判断依据，但是在具体的罪名中，又通过“过失导致……的危险或者结果”的表述进行补充，说明在具体的罪名中也对行为产生的危险状态或者结果进行罪过的评价，例如第308 条第1 项、第330a 条第4 项等，这就是德国刑罚的双重罪过体现。

德国的环境刑法是指在《德国刑法典》分则第29 章所规制的犯罪，从第324 条到第330a 条共九个环境类犯罪，归纳后会发现：每个罪名都可以由故意和过失构成，并且在罪状中明确表述，彰显了立法的明确性；除此之外，还对故意和过失分别适配了轻重不同的法定刑，并且过失犯的刑罚会比故意犯的轻，表明了立法的科学性。这就是德国环境刑法的择一罪过形式表现，但是不同于上述提到的“择一罪过说”：不同于上述来源于解释论的择一罪过说，德国环境刑法的择一罪过是通过立法的形式明确规定的；不同于上述一元的择一罪过说，德国环境刑法的择一罪过分别适配了不同的刑罚，有利于实现责任主义和刑罚个别化。显然，德国环境刑法的择一罪过形式较于我国污染环境罪具备一定先进性，类似于我国学者提出的择一罪过的二元形式；③李梁：《污染环境罪的罪过形式：从择一到二元》，载《甘肃社会科学》2021 年第1 期，第101 页。德国环境刑法中除了明确了择一罪过形式，还存在双重罪过立法形式，例如第330a 条“逸漏有毒物质致重大危险罪”的第4 项：“因过失引起第1 项规定只危险者，处五年以下有期徒刑或者罚金。”其含义是故意实施第1 项的危害行为，却过失导致危害结果（含危险状态），这就是双重罪过最为典型的体现：对行为持有故意和对结果持有过失的组合形式。

德国环境刑法中既包含了择一罪过，也设置了双重罪过形式，择一罪过立法针对不同的罪过形式设置了不同的刑罚，双重罪过立法针对不同的罪过组合形式设置了不同的刑罚，排除了司法者在罪过形式判断上的随意性，进而为司法公正和人权提供了重要保障。①李梁：《德国环境刑法中的罪过形式立法及启示》，载《国外社会科学》2020 年第1 期，第33 页。

（二）明确立法

反观我国污染环境罪的立法，无论是在罪过规定上，还是在刑罚配置上都较为粗糙。之所以产生罪过形式争议不断的问题，原因在于立法的不明确，若法典的文字含义模糊不清，就会诈伪盛行，争讼不停。②高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2019 年版，第661 页。所以对污染环境罪进行立法修改是结束罪过不明、争议不休的根本之策。我国刑事立法具有高度统合性的特点，在污染环境罪上也无例外，其主要体现在罪名的统合、行为的统合以及结果的统合三个方面，③李梁：《中德两国污染环境罪危险犯立法比较研究》，载《法商研究》2016 年第3 期，第169 页。其中关于结果的统合体现在成立污染环境罪必须要达到“严重污染环境”这一程度，统合性导致无法准确的判断“严重污染环境”的程度是针对结果、危害行为还是危险状态的程度评价。根据2016 年《司法解释》对“严重污染环境”的认定在第1 条做出了明确的规定，这其中既有对危害行为和危险状态的规制，也有对结果的规制，这就导致了污染环境罪基本形态较为复杂，可以是结果犯，也可以是行为犯或危险犯。所以，为避免造成不全面评价，对污染环境罪采用双重罪过形式尤为必要，有利于贯彻责任主义和罪责刑相适应原则。④蔡福华：《“非法占有目的”之误解与纠正》，载《海峡法学》2022 年第3 期，第13 页。

在立法层面，当前污染环境罪的罪状受统合式立法特征的影响，不利于实现责任主义，主要体现在两个方面：首先是在罪状方面，当前污染环境罪的罪状关于罪过形式没有明确的文字表述，受教义的影响导致过失犯无法适用；其次是在刑罚方面，既然朝着设置故意与过失两种罪过并存的方向发展，那么两种不同的罪状适用同一法定刑显然有失公平，不利于实现刑罚个别化。

针对上述问题，本文对污染环境罪的立法修改方向提出两点拙见：首先是要在本罪罪状中明确规定故意和过失两种不同的罪过，具体内容为：《刑法》第338 条第一款还为当前的规范内容，作为故意犯情形；⑤李梁：《环境犯罪刑法治理早期化之理论与实践》，载《法学杂志》2017 年第12 期，第137 页。第二款可借鉴《德国刑法》第330a 条，规范为“过失造成前款规定的结果或者过失引起前款规定的危险……”，作为对行为持故意和对结果或危险状态持过失的双重罪过情形；第三款内容可参照放火罪与失火罪的表述，规范为“过失犯第一款罪的……”，作为过失犯的情形；第四款则依旧是对竞合犯的处理原则规制。其次是针对上述三款不同的罪过形式分别适配合理的法定刑，上述构想中，第一款作为故意犯，其主观恶性最大，人身危险性和社会危害性最强，毫无疑问应配置程度最重的刑罚，不仅如此，应该提高当前关于污染环境罪基本犯的法定刑，即将“三年以下有期徒刑”提高至“五年以下有期徒刑”较为合理，次之是第二款，应在第一款的法定刑基础上降低一年至三年，最后是第三款规定之罪的法定刑，应在第二款法定刑基础上再降低一年至二年。上述两条立法修改建议仅为个人构想，但本文认为，通过对污染环境罪的罪状重构并细化罪过情形以及对应的刑罚，方可有效贯彻罪责刑相适应原则。

（三）严格区分严格责任原则

在实践阶层，大部分司法工作者对于污染环境罪适用双重罪过这一“舶来品”理解不够深刻，或是受较多的案件数量影响，认为双重罪过的设立就是将故意与过失两种罪过都成立犯罪，进而可能会忽视罪过内容在犯罪构成中的作用，懒于调查行为人的主观态度，最终有可能导致双重罪过与严格责任原则混为一谈的后果。然而双重罪过不等同严格责任，严格责任原则包括刑法中的严格责任和民法中的严格责任，⑥王磊、赵春艳：《论完全赔偿原则的演进与走向》，载《海峡法学》2023 年第1 期，第108 页。本文中所提到的严格责任原则仅指刑法中的严格责任，严格责任又称绝对责任、无过错责任，是指法律允许对某些缺乏犯意的行为追究刑事责任。⑦郑祖星：《环境犯罪中相对严格责任的引入与适用》，载《江西社会科学》2021 年第1 期，第164 页。对公害犯适用严格责任原则是英美法系国家常采用的做法，原因在于公害犯是对某一区域范围内不特定的多数人造成危害，危害行为较为隐蔽，但产生的危害较大，犯罪时间跨度较大，行为人的主观罪过难以准确认定，因此设立严格责任制度，即：只要行为人实施了法律所禁止的某种行为或造成了法律所禁止的某种结果，无论行为人主观上是否有过错，都应承担相应的刑事责任。①赵红艳著：《环境犯罪：定罪分析与思考》人民出版社2013 年版，第89 页。英国和美国的法律法规中都规定了在环境犯罪中适用严格责任制度，②周宇：《美国技术法规立法模式研究》，载《海峡法学》2023 年第1 期，第35～36 页。例如英国的《空气清洁法》和美国的《废料法》等。然而严格责任原则在我国刑法理论中是不被允许的，我国刑法关于犯罪论主要围绕客观违法和主观有责性展开的，构成犯罪必须遵循主客观相统一的原则，若完全忽视主观的罪过内容，势必会导致刑罚的扩大，不利于保障人权。刑法作为其他部门法的保障法，其惩罚性最为彻底和严厉，所以必须时刻保持谦抑性。③李梁：《污染环境罪侵害法益的规范分析》，载《法学杂志》2016 年第5 期，第98 页。对污染环境罪适用双重罪过形式，总的来说就是故意和过失都成立犯罪，但并不代表司法工作者在侦办此类案件时可以不对行为人的主观罪过进行考量，相反，双重罪过形式对罪过的证明提出了更高的要求，要求司法工作者对犯罪嫌疑人的行为态度以及对行为造成的危险或结果所持的心理态度都要调查清楚，并结合本文上述所提到的污染环境罪的双重罪过立法构想，分别去适用不同罪过组合下的三种法定刑。双重罪过不等同于严格责任原则，相反，司法实践中的要求更为严格，然而看似繁琐的双重罪过立法模式，实则是对责任主义和罪刑法定原则的深度贯彻。

五、结语

看似简单的污染环境罪的罪过形式争议，实则反映出的是我国刑事立法的不明确和我国刑法罪过形式理论上的混乱等诸多问题。国家对于生态文明建设势必越来越重视，对生态环境治理的力度会持续加大，打击环境犯罪的刑事政策势必朝着严厉化方向发展，这对污染环境罪立法的明确性和科学性提出了更高的要求。

与污染环境罪罪过形式的过失说、故意说、择一罪过说以及混合罪过说相比，双重罪过不但可以克服单一罪过的局限性，进而全面评价行为人的主观恶性，做到罪责刑相适应，而且还更符合国家刑事政策的发展趋势、满足生态文明建设的需要，但由于受到当前规范和教义束缚，使得双重罪过的优势难以发挥。所以必须将目光从解释论转移到立法领域，借鉴德国环境刑法的立法模式，对污染环境罪的立法进行修改，使该罪朝着明确性方向发展，更进一步贯彻责任主义与刑罚个别化。