《民法典》视域中物权期待权与抵押权的冲突与化解——基于470份判决书的实证分析

罗 亚 文

(南京大学 法学院, 江苏 南京 210093)

我国民事实体法未规定物权期待权,然而民事审判中却常常出现物权期待权的身影。2015年施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议复议规定》)第28、29条明确了有关未登记不动产买受人及房屋消费者的保护要件,暗含物权期待权的相关内容(1)《执行异议复议规定》第28条、第29条并未直接规定“物权期待权”这一概念,但有关该规定的《最高人民法院〈关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定〉理解与适用》将第28条、第29条的规范内容解释为“物权期待权”。,自此大量案外人执行异议之诉中,法官通过适用《执行异议复议规定》第28、29条之规定判断案外人是否具备足以排除法院强制执行的民事权益。来源于民事执行法的物权期待权不仅在执行程序及执行异议之诉中由排除金钱债权强制执行的效力衍化为能够排除抵押权强制执行之效力,更逐步扩张至各类民事实体审判中(2)案外人执行异议之诉虽为实体裁判类型,但其衍生于执行程序,法律适用上以程序法为主,实体法为辅,以《执行异议复议规定》为裁判依据,以是否中止执行为裁判结果,因而本文将案外人执行异议之诉与其他民事审判案例相区分。,以合同纠纷为案由的民事判决书更直接引用“物权期待权”作为已签订房屋买卖合同未办理所有权移转登记的不动产买受人所享有权利的名称。物权期待权由民事执行程序外溢至民事实体审判中,由排除金钱债权执行衍生为排除抵押权执行,其适用范围及适用效力逐步扩张。当不动产上同时存续物权期待权与抵押权时,如何处理该类权利冲突已成为房屋买卖合同纠纷的常见问题。当诸多学者执笔于案外人执行异议之诉中物权期待权的构成要件及效力规则时,笔者以物权期待权与抵押权之效力冲突为出发点,以民事实体裁判案例为研析对象,以类型化分析为手段,以期探求裁判差异之缘由,厘清物权期待权之本质,并寻求权利冲突的化解方法。

一、 裁判文书中物权期待权与抵押权效力冲突之类型化剖析470份物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理

笔者在北大法宝上,以“物权期待权”和“抵押权”为“法院认为”部分的关键词,以“合同纠纷”为案由,审级限定为“二审”,检索到497份二审民事判决书(3)最后检索日期为2022年3月10日。,除去27份与主题不符的判决书,得到470份有关解决物权期待权与抵押权效力冲突的二审民事判决书,具体案由包括房屋买卖合同纠纷、商品房预售合同纠纷、确认合同效力纠纷、金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷、房屋拆迁安置补偿合同纠纷等。基本案情为房屋出卖人将房屋先后出卖和抵押给买受人及抵押权人,抵押权办理了抵押登记,但房屋买卖未办理所有权移转登记,抵押权人诉请实现抵押权或买受人诉请涂销抵押权办理过户登记。470份判决书中,依据房屋买卖合同成立及抵押权设立的时间先后,可区分为“先卖后抵”及“先抵后卖”两个场景,依据买受人身份的不同,可区分为房屋消费者及不动产买受人,前者指与房地产经营者签订房屋买卖合同的消费者,后者则为一般二手房买卖中的房屋买受人,也包括房屋征收补偿安置中的被拆迁人。

当同一房屋上同时存在抵押权和物权期待权时,不同判决书呈现出截然不同的判决结果(详见表1)。当房屋消费者物权期待权与抵押权发生冲突时,无论是先卖后抵还是先抵后卖的情形,法官更偏向于实现和保护房屋消费者的物权期待权,共有371份判决书支持房屋消费者物权期待权的优先效力,仅3份判决书呈现出抵押权优先(4)“物权期待权优先”或“抵押权优先”之表述不仅涵盖两权利同时有效时顺位的优先性问题,也用以概括各种原因导致物权期待权无效或抵押权无效时另一权利得以实现的效力结果。的效果,其中2份判决书通过对房屋产权类型、购房目的、出资情况及居住现状等因素综合判断而否定购房人的消费者身份(5)参见:广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终26620号民事判决书。,仅1份判决书指明物权保护优先于债权保护,出卖人仍为所有权人,购房人仅享有债权请求权,购房人可选择向抵押权人清偿债务而涤除抵押权,而后可向出卖人行使追偿权(6)参见:山东省临沂市中级人民法院(2020)鲁13民终7826号民事判决书。。当不动产买受人物权期待权与抵押权同时存在时,判决结果则呈现较大差异,先卖后抵中,43份判决书支持不动产买受人物权期待权优先,30份判决书支持抵押权优先;先抵后卖中,多数判决书支持抵押权的优先效力。总结而言,合同纠纷的民事审判中,法官更倾向于保护房屋消费者的物权期待权,而对于不动产买受人物权期待权和抵押权优先性的判断则大相径庭。

表1 470份有关物权期待权与抵押权效力冲突判决书的类型化整理

2.房屋消费者物权期待权之特殊优先效力

在商品房预售中,先卖后抵或先抵后卖之情形表现为开发商将商品房预售给购房人后又将房屋抵押给银行,或者办理在建工程抵押或商品房抵押后又将房屋出卖给消费者。374份判决书中有3份判决书支持抵押权的实现,仅1份判决书依据“物权优先于债权受到保护”之原则支持实现银行的抵押权。支持房屋消费者物权期待权优先的判决书的适用规范包括《执行异议复议规定》第29条,依据条文规定判断商品房消费者之身份,又通过适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第1条、第2条和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条之规定,认为由于承包人的工程价款优先权优先于抵押权,且不得对抗交付了全部或者大部分款项的商品房消费者,因而消费者对商品房享有的权利优先于抵押权。除直接适用相关司法解释外,主张房屋消费者物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:第一,基于商品房消费者生存权之考量,购房人的生存利益相较于银行等抵押权人的经营型利益更值得保护,对消费者生存权以及居住利益优先保护更符合法律的公平、正义精神(7)参见:江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终820号、福建省南平市中级人民法院(2021)闽07民终2014号、辽宁省朝阳市中级人民法院(2021)辽13民终2173号等民事判决书。;第二,基于事实物权理论,“先抵后卖”中抵押权人能够合理预知商品房将要发生预售的事实、“先卖后抵”中抵押权人未尽合理审慎注意义务,无论何种情形,购房人均为实际所有权人,出卖人的抵押行为属于无权处分,抵押权人构成重大过失,不能善意取得抵押权(8)参见:山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终206号、吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2021)吉24民终581号、山西省晋中市中级人民法院(2021)晋07民终921号等民事判决书。;第三,侵权说,出卖人行为属于恶意欺诈,以合法形式掩盖非法目的,或出卖人与抵押权人属恶意串通,违背了诚实信用原则,侵害了买受人的合法权益,抵押登记的原因行为不合法,抵押合同因此无效,抵押登记应当予以撤销(9)参见:辽宁省铁岭市中级人民法院(2021)辽12民终476号、辽宁省铁岭市中级人民法院(2020)辽12民终1704号等民事判决书。;第四,价金物上代位说,在“先抵后卖”中,开发商在有预售许可证情形下可认为购房人为善意且尽到了审慎注意义务,抵押权人同意房屋预售视为抵押物买卖后即丧失了物上追及力,抵押权效力仅及于房屋转让价金(10)参见:海南省高级人民法院(2019)琼民终609号民事判决书。,几例“先抵后卖”的特殊判例虽发生在《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)生效前,却直接适用《民法典》第406条第1款“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产”的规定,用以证成抵押后移转标的物的合法性,抵押权人仅对买受人未付的尾款享有优先受偿权(11)参见:广东省惠州市中级人民法院(2021)粤13民终8988号民事判决书。。

理论上,消费者基于房屋买卖合同所取得的权利性质为请求出卖人办理房屋所有权移转登记的债权请求权,但司法裁判中,消费者物权期待权之特殊优先效力实则已溢出《执行异议复议规定》第29条“排除金钱债权执行”的效力范围,用以对抗担保物权。

3.不动产买受人物权期待权与抵押权冲突之裁判规则梳理

与消费者物权期待权裁判结果不同的是,当不动产买受人物权期待权与抵押权发生效力冲突时,司法裁判对优先性的认定存在争议。

部分判决书支持不动产买受人物权期待权优先于抵押权。多数判决书通过适用《执行异议复议规定》第28条的判断标准先确认不动产买受人取得物权期待权,再证成不动产买受人物权期待权优先于抵押权受到保护,部分裁判理由与消费者物权期待权优先性相似,包括生存权保护说(12)参见:山东省东营市中级人民法院(2019)鲁05民终2046号民事判决书。、事实物权理论(13)参见:江苏省南京市中级人民法院(2019)苏01民终5831号民事判决书。以及侵权说(14)参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终1167号、青海省西宁市中级人民法院(2020)青01民终1219号等民事判决书。。其中事实物权理论主要适用于“先卖后抵”情形中,与房屋消费者不同,不动产买受人已实际占有使用房屋,因而抵押权人负有更明确的调查知情义务,未实地查勘属于未尽审慎注意义务,不构成善意取得。除此之外,裁判理由还包括以下几方面。其一,以解决纠纷为裁判目标,当物权期待权与抵押权因效力冲突陷入僵局时,物权期待权仅能通过物权登记实现,而抵押权担保之债权可经由其他执行程序实现,因而应以物的最大化利用为原则,充分发挥标的物的价值,支持物权期待权的实现(15)参见:重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终5241号民事判决书。。其二,诉争房屋属于有争议的财产,真实权属与登记权属不同,依据《民法典》第399条的规定,所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押,因而抵押权无效(16)参见:河南省鹤壁市中级人民法院(2021)豫06民终24号民事判决书。。其三,依据权利设立的先后顺序判断权利的优先性,因而“先卖后抵”中,不动产买受人的物权期待权优先于抵押权(17)参见:山东省滨州市中级人民法院(2016)鲁16民终581号民事判决书。。其四,参照相关生效判决,如案外人执行异议之诉中已判决停止抵押权的执行程序,抵押登记已无实质意义,应当予以涂销(18)参见:上海市第一中级人民法院(2018)沪01民终6620号民事判决书。。此外,拆迁安置补偿中被拆迁人基于拆迁补偿安置权的优先性得以对抗抵押权(19)参见:湖北省武汉市中级人民法院(2021)鄂01民终2981号、甘肃省高级人民法院(2020)甘民终84号等民事判决书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)第7条第1款:“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。”。

过半数判决书则支持抵押权的优先效力。一则,基于物权优先于债权受到保护原则,我国基于法律行为的物权变动采登记生效主义,未办理所有权移转登记情况下,不动产买受人取得的物权期待权本质为债权,效力劣后于已登记生效的抵押权(20)参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号民事判决书。。二则,履行不能说,抵押权不存在法定消灭事由,抵押权的存在构成房屋过户登记的法律障碍,属于法律或事实上不能履行的情形,买受人的权属移转诉请不能实现(21)参见:湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12民终565号、山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民终1666号等民事判决书。。再则,因非执行程序,有关人民法院办理执行异议之诉纠纷司法解释的相关规定并不适用,《执行异议复议规定》仅适用于执行程序或执行异议之诉中,生效执行裁定仅确定执行的优先顺序,产生中止执行之效果,不产生权利有无的裁判结果,不能作为抵押权的消灭事由,因而与执行相关的司法解释及生效判决不具有参照性(22)参见:重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民终2698号民事判决书。。此外,“先卖后抵”中,有法官指出在现行法律制度框架下,不动产买受人已享有保护其合法权益的路径与方法——预告登记,其旨在防止义务人的再次处分行为,买受人在可申请预告登记时未申请,应自行承担不利后果,此外抵押权人未实地查勘虽存在瑕疵,但不能以此否定抵押权效力(23)参见:四川省泸州市中级人民法院(2020)川05民终1835号民事判决书。;而“先抵后卖”中,根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》,已失效)第191条的规定,未经抵押权人同意不得移转抵押物,出卖人办理抵押后买卖的处分无效,抵押登记公示外观下,买受人明知已存在抵押登记,应当为将来不能过户、可能存在的新权利负担自担风险,因而不予保护买受人的物权期待权,除非其代履行还款义务才能涂销抵押登记(24)参见:湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终6863号民事判决书。。

二、 不动产买受人物权期待权效力优先性之质疑

依据裁判结果的类型化分析,司法裁判对房屋消费者物权期待权的优先性保护近乎绝对,对不动产买受人物权期待权优先效力的认定存在分歧。物权期待权的优先性,一方面源于对民事执行法相关司法解释及生效执行裁定的参照适用,另一方面源于对生存权保护之考量、对事实物权理论的引入、对侵权结果的衡量以及对现实情形的综合判断。然而,物权期待权非法律规范的实体权利,其优先于抵押权的效力结果不无疑问。

1.民事执行法之规范溢出及效力衍化

(1) 物权期待权由民事执行法溢出至民事实体审判中

《执行异议复议规定》第28、29条分别赋予不动产买受人及房屋消费者排除金钱债权执行的权利,两条文呈现出物之交付的债权请求权优先于金钱债权的效力结果[1],《执行异议复议规定》不仅被适用于执行程序中,更作为执行异议之诉的裁判依据,而后外溢至一般民事实体审判中。根据470份判决书的整理结果,在判断物权期待权与抵押权优先性时,能否直接适用《执行异议复议规定》及生效执行裁定结果存在较大争议,由此引发对民事执行法及相关司法解释能否创设出实体权利的思考。笔者认为:一则,民事实体审判不应直接适用执行法之规定,《执行异议复议规定》第28、29条之规范目标在于判断案外人能否排除金钱债权的强制执行,意在保护不动产受让人之债权请求权的实现,适用时仅通过形式审查确定执行的优先顺位,产生中止执行或不予中止的效果,并无权利变动之效。当作出中止执行的裁定时抵押权尚不存在消灭事由,涂销抵押权难谓合理,因不产生权利实体优先性之法律效果,民事实体审判不应适用民事执行程序规定及生效执行裁定,权利的产生、消灭、优先性之比较应以实体规范为基准,以《民法典》为依据寻求物权期待权的实体规范及相关效力规则。二则,执行法中物权期待权的设立意旨在于赋予未登记之不动产买受人以优先于其他金钱债权执行的效力,产生排除执行的效果,民事执行法为这一效力结果寻求实体法依据未果后,特别创设物权期待权作为执行依据,但无论执行法能否创设实体权利,仅就物权期待权而言实无创设必要。民事执行法具有独立的功能价值[2],执行中的考量因素更为多元[3],当案外人异议的事由由“实体权利”(25)参见:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第14条。更进为“民事权益”(26)参见:《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第309条。时,赋予不动产买受人排除金钱债权强制执行之民事权益即可达到该法律效果,大可不必亦步亦趋地检索实体权利作为执行依据[4],因而执行程序对不动产买受人的法律保护方式并不必然由“物权期待权”这一实体权利所承载。

(2) 物权期待权的效力由“债权优先性”衍化为“物权优先性”

退而言之,即便承认物权期待权在民事执行程序中的权利地位,但在外溢过程中,物权期待权的效力范围发生扩张,由优先于金钱债权异化为优先于物权,由民事执行程序中的债权优先性衍化为实体审判中的物权优先效力,物权期待权的适用方式也由“消极排除”转变为“积极行使”,后者表现为不动产买受人基于物权期待权而主动诉请涂销抵押权、办理过户登记。执行程序中的物权期待权本质为债权优先权,以优于普通债权的权利层级保护方式保护不动产买受人,但民事实体裁判将物权期待权与抵押权相比较,该结果偏离物权期待权初始适用场景,物权期待权优先于抵押权的裁判结果深陷违背物权基本原则之诘问。即便民事实体裁判可以参照《执行异议复议规定》的相关内容,也应当结合第27条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权,人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持”的规定,该条表明案外人执行异议申请不得对抗申请执行人担保物权的执行,因而即使适用《执行异议复议规定》,物权期待权能否优先于担保物权仍存有疑议。

综上,民事实体裁判中的物权期待权来源于民事执行法的相关规定,但民事执行法并无创设物权期待权这一实体权利的必要,且当其效力发生异化时实体审判适用的合理性令人质疑。

2.实体法规则的抵牾及空缺

除直接适用执行法规定外,支持物权期待权优先于抵押权的裁判理由还包括:生存权说、事实物权理论、侵权说、权属争议理论、物之最大化利用原则等。不难发现除执行法规定外,物权期待权并无具体民事实体法规范,其得以对抗抵押权的优先性亦无规范支撑,因而权利冲突化解的本质为司法裁判价值衡量的结果[5-6]。当无明确法律规范支撑时,司法裁判的证成理由不仅说服力较弱,而且与现行实体规范产生抵牾。

就“事实物权理论”(27)470份判决书中,“事实物权理论”主要用于商品房买卖“先卖后抵”及“先抵后卖”、一般不动产买卖“先卖后抵”的案情中。而言,其论证思路为出卖人出售房屋后再行抵押的行为属于无权处分,“权属争议理论”(28)470份判决书中,“权属争议理论”主要用于一般不动产买卖“先卖后抵”的案情中。也将出卖后已占有未登记的房屋视为所有权不明的财产,因而抵押权无效。二者均与现行“一房二卖”的裁判思路存在抵牾,依据司法裁判实践及传统民法理论,买卖合同仅具有债权效力,不得对抗第三人,出卖人出售房屋后在未移转登记的情况下再次出卖的行为属于有权处分,同理出卖人再次抵押的行为亦属于有权处分(29)参见:《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。。事实物权理论将不动产之占有作为不动产买受人取得物权期待权的核心构成要件,但除房屋租赁中承租人基于占有取得“物权化”的租赁权之外(30)主要体现为“买卖不破租赁”的优先性。,我国不动产占有在登记生效主义原则下不产生物权变动效力。判决理由中“支付价款”及“交付占有”之构成要件仅为债权义务的实现,难以产生物权效力。如果说事实物权于内部法律关系中尚有存在的理论基础,那么,在涉及外部法律关系时,基于债权之相对性及物权之公示公信力,事实物权已无适用空间。“一房二卖”中第二买受人明知在先买卖合同存在的主观状态并不构成恶意串通,不影响合同效力[7-9],不动产办理登记后即可取得所有权[10],事实物权理论却在无权处分的基础上认定抵押权人因未尽合理审查义务构成重大过失,不发生善意取得。事实物权理论与“一房二卖”裁判结果对第二买受人和抵押权人因知情或调查知情而产生的过错判断存在实质不同。因而主张物权期待权具有优先性的裁判思路偏离基础民法理论,与“一房二卖”的裁判结果相悖。

当物权期待权的实体规范缺失时,“价值衡量”难以作为司法裁判的唯一依据。部分判决书强调对买受人“生存权”予以特殊保护,其价值考量过程类似于租赁权的弱者保护,那么是否可类推适用承租人债权物权化的权利形态呢?笔者认为购房人并非一定为弱势方,对不动产买受人物权期待权的赋予实则侵害抵押权人的正当物权,仅以生存权作为裁判理由存在适用标准模糊的困境,司法裁判应以现行规范及民法基础原理作为依据,而价值衡量的结果则作为民事立法的考量要素。同理,纠纷解决原则、物之最大化利用原则也不应作为裁判的主要理由,其同样具有超越现行民法规范的价值衡量属性。“侵权说”虽以权益侵害为正当理论基础,却忽视了当抵押权人不存在恶意串通行为,仅出卖人违背诚实信用原则进行再处分时,物权期待权的优先效力也将侵害抵押权人的权益。不仅如此,部分判决书主张出卖人恶意欺诈行为导致抵押合同无效的观点也存在问题,依据《民法典》第148条,单方欺诈行为并不必然导致合同无效,仅受欺诈方有权请求撤销,抵押合同并非无效,因而“侵权说”的裁判逻辑存在漏洞。总之,司法裁判的“唯价值论”在赋予不动产买受人权益和机会时,施加给抵押权人直接的义务及风险,难谓合理合法。

3.“隐蔽优先权”对抗已登记抵押权之反思

判决书将签订合同、支付价款、实际占有、对未登记无过错作为不动产买受人取得物权期待权的判断标准,签订合同及支付价款均为债权债务的实现,条件达成与否较易判断,因而法官和学者对“无过错”这一主观要件颇为关注,但除明确证明买受人对未登记具有明显过错外,基本认定买受人无过错。反倒是“实际占有”在实践中虽容易判断,但有关不动产占有能否产生物权效力的争议层出不穷,物权期待权与抵押权效力冲突的法理本质为不动产占有是否具有物权效力,或者对不动产的实际占有能否优先于抵押权。

(1) 公示性缺失致使物权期待权附有隐蔽优先性

我国仅所有权保留中存在期待权的身影,保留买受人在按约支付价款的过程中享有未来获取标的物所有权的期待权,当价款付清时,买受人不必请求出卖人移转所有权而直接取得所有权[11]。我国所有权保留仅适用于动产,该制度之规范基础在于占有可作为动产的公示手段,依据《民法典》第224条的规定,交付占有具有法律意义上的公示效力,因而当保留买受人占有动产时产生法律意义上的公示性。依据《民法典》第209条,不动产经依法登记才得以设立、变更、转让和消灭,占有并非不动产法律意义上的公示手段,未达到法律形式的理性化标准[12],因此不动产物权期待权建构的核心问题在于公示手段和公示性能的缺失。域外法也存在期待权概念,德国法以物权合意及登记申请为物权期待权的构成要件,当提出登记申请时,物权合意被制成公证文书且单方不能任意撤回,又基于先申请先办理的原则,即使尚未完成物权登记,但不动产买受人由此取得稳固且具公示性的期待权,因而在德国法中以能为外部所识别的公示性为期待权成立的核心标准[13]。当与抵押权发生冲突时,部分司法裁判赋予公示性缺失的物权期待权以隐蔽优先之属性[14],在外部法律关系中,不动产物权变动未经登记难以产生权利正确性的推定效力,隐蔽性债权本身难以为第三人知悉,因而不应对抵押权人课以调查知情的义务。

(2) 登记公示之抵押权劣后于隐蔽优先权产生体系冲击

首先,就纯粹的民法理论而言,抵押权登记生效后构成对所有权的限制,当实现事由发生时,抵押权呈现出优先于所有权的效力结果,而解释论中物权期待权人处于将要取得但尚未取得不动产所有权的状态,因而物权期待权优先于抵押权的结果违背基础法理逻辑。其次,抵押权人未尽审慎查勘义务不应构成抵押权失效的理由。我国判决书对抵押权人课以实地查勘义务的情形类似于英美法系不动产占有构成的调查知情理论,当占有之调查知情理论与衡平法移转理论结合时产生对抗抵押权人的优先权[15]。就我国民法规范而言,不动产物权受让人仅负有查阅不动产登记簿的义务,不动产善意取得之善意仅以登记簿内容为推定标准,善意系指不知登记的不正确,有无过失,在所不问[16],因而我国并无调查知情学说的适用余地,当谨遵物权法定主义及物权公示公信原则时,未进行实地查勘不构成推定知情的事由,亦非抵押权的无效事由。综上,抵押权劣后于物权期待权的裁判结果实则突破了我国不动产物权的变动规则,违背了物权优先于债权受到保护原则,亦冲击了物权的公示公信力。

(3) 物权期待权尚无构成实体权利之必要

有学者提出物权变动三阶段论[17]以及动态物权理论[18]创设介于债物之间的中间型权利以缓和物权法定主义的僵硬性,无论该理论构想未来能否实现,现行《民法典》框架内尚无创设物权期待权的必要。即使部分判决书支持物权期待权优先于抵押权,但针对购房人确权之诉请仍予以否定,仅支持过户登记的要求,事实上司法裁判将不动产物权期待权视作请求出卖人移转房屋所有权的债权请求权,而非得以确权之依据。因此,即使承认其优先效力,物权期待权尚不具有构成完整实体权利的裁判基础。除缺乏公示性外,物权期待权亦缺乏财产性能,从裁判结果来看,优先性为物权期待权的所有表征,于司法解释中物权期待权仅获得排除执行申请的效力,并不具备支配性、处分性和可移转性,物权期待权尚未形成完整的权利外观。以不动产链式交易为例[19],当中间方未登记即处分不动产时,即使承认中间方移转不动产物权期待权的可行性,因缺少物权变动原因,不动产移转登记不能实现,因而对物权期待权的处分客观上无法产生效力。笔者认为:于民事执行法而言,物权期待权仅表现为排除金钱债权的强制执行,仅具有防御之效果[11],因而规定符合条件之买受人的债权优于金钱债权的效力即可,不必增设物权期待权;于民事实体法而言,物权期待权本质为债权请求权,可为现有债权规则所调整,且不具备完整的财产性能,无法支配和处分,贸然增设将冲击《民法典》构筑的债物二分财产体系,物权期待权所欲保护的不动产买受人之权益,一方面可为债权违约规则所救济,另一方面可为预告登记制度所保护。因而无论是民事执行法还是民事实体法均无增设物权期待权的必要。

三、 《民法典》视域中冲突化解规则之区分适用

根据470份裁判文书的实证分析结果和现有司法解释的相关规定,裁判及规范给予了房屋消费者特殊保护,因而当物权期待权与抵押权发生权利冲突时,房屋消费者和一般不动产买受人区分适用不同的冲突化解规则更为适宜。物权期待权与抵押权的冲突本质为已签约未登记的购房人的法律保护问题,由于物权期待权存在固有权利缺陷,公示性能及财产性能缺失,难以构成新型财产性权利,因此笔者建议摒弃“物权期待权”这一称谓,而通过具体的规则设置对购房人权益进行区分保护。

1.规范定制:房屋消费者之特殊优先保护

我国预售商品房制度为英美法系按揭制度与大陆法系预告登记制度的本土化结合[20],具有一定的特殊性。当英美法系按揭制度引入后,期房按揭以预售商品房作为抵押客体向银行借贷实则面临抵押客体缺失的诘问,且仅具合同关系的债权约束也难以避免“一房二卖”现象的发生,而大陆法系预告登记制度具有保全债权实现、防止开发商再处分的功能,因而两制度的本土化结合填补了我国预售商品房的制度缺陷。该制度的特殊性决定了法律对房屋消费者权益的特殊保护:一方面,在期房按揭中,签订预售商品房买卖合同时房屋尚未竣工,办理过户登记存在客观不能,未登记非房屋消费者的过错;另一方面,基于生存权保护的立法价值取向,当银行的经营型利益与购房人的生存型利益发生冲突时,立法倾向于保护房屋消费者的居住权益及生存权益。最高人民法院《批复》中明确,交付了全部或者大部分款项的消费者优先于享有工程价款优先权的承包人受到保护(31)参见:《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条及第2条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条。。基于预售商品房制度的规范特殊性以及政策倾向保护的精神内核,当与抵押权发生冲突时,交付了全部或大部分款项的房屋消费者优先于抵押权人实现权利。

具体而言,在预售商品房“先卖后抵”中,因开发商已取得预售许可证,抵押权人银行作为专业金融机构,应当合理预知商品房已发生预售之可能,房屋消费者仅因客观原因未办理商品房所有权移转登记,因而可推定银行知悉预售情况,虽不能直接认定房屋消费者为所有权人,但基于特殊优先保护之要求,银行不能取得已预售房屋的抵押权;在“先抵后卖”中,房管局一般在取得银行的同意预售函后发放预售许可证,同意预售函表明抵押权人同意抵押物移转,视为抵押权人放弃抵押权,虽然《民法典》第406条规定了不动产抵押权的追及效力,但依据裁判惯例及立法意旨,应当认定预售商品房买卖中抵押权人的同意具有阻断抵押权追及效力的效果[21],即预售商品房抵押权消灭,此时为了平衡抵押权人的利益,银行可主张价金物上代位,对消费者所付价款优先受偿。

因此,基于对房屋消费者特殊利益保护的立法考量,无论是“先卖后抵”还是“先抵后卖”,房屋消费者均取得无抵押权负担的房屋。此外,实体法规范及裁判可参照适用《执行异议复议规定》第29条有关房屋消费者的判断标准,包括:签订合法有效的书面买卖合同、商品房用于居住且名下无其他用于居住的房屋以及支付价款超过总价款的百分之五十,由于房屋消费者享有的特殊优先权承载了过多的立法偏向,因而适用标准应严格把握,否则将破坏抵押权优先的民法基本原则(32)参见:《全国法院民商事审判工作会议纪要》第125条、第126条。。

2.制度供给:不动产买受人的实体权益保护

与消费者特殊保护的裁判结果相区别,司法裁判关于不动产买受人的实体权益保护存在分歧。如果说预售商品房买卖纠纷中,房屋消费者与抵押权人银行之间存在较大的地位差异和利益悬殊,那么二手房买卖中,不动产买受人和抵押权人的法律地位基本相当,有关不动产买受人权益保护的制度设计不应当存在特殊偏向。实体法并无增设物权期待权的必要,不应将“不动产物权期待权”作为司法裁判的实体权利依据,严格遵循物权法定主义、不动产物权变动规则、物权公示公信原则为不动产买受人实体权益保护规则的前提,通过对我国民法体系的检索,不动产物权期待权欲实现之效果可由《民法典》第221条的预告登记制度所供给。

(1) 《民法典》第406条抵押权追及效力在权利冲突中的适用规则

《物权法》第191条限制抵押权财产的转让,规则结果为抵押财产的转让以注销其上抵押负担为前提,第三人取得没有物上负担的财产,因而不产生抵押权的追及效力问题[22]。然而在《民法典》第406条规定不动产抵押权追及效力的背景下,不动产买受人与抵押权人权益冲突的适用规则发生变化。《民法典》第406条明确规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”因而在当事人无禁止转让约定的情形下,抵押财产发生移转时抵押权仍存在于抵押财产上。

基于抵押权的追及效力,“先抵后卖”中所有权移转抵押权尚且不受影响,更何况房屋买卖尚未登记,抵押权追及效力当然适用,且抵押具有登记物权的公示公信效力,推定在后的不动产买受人知悉房屋的抵押状态,买受人自行承担抵押权可能实现的不利后果,因而“先抵后卖”中抵押权优先为当然之义。当抵押人和抵押权人未约定禁止抵押物转让时,抵押人可移转该房屋,抵押权继续存续于标的物上,此时无论是否完成房屋移转登记,当债务人不履行到期债务或发生当事人约定实现抵押权的情形时,抵押权人均可主张实现自身抵押权。当抵押人和抵押权人约定禁止抵押物转让的,应根据约定内容是否登记进行区分,禁止转让约定未予登记的不得对抗善意买受人,不动产买受人可经过户登记取得负担抵押权的抵押财产;禁止转让约定已登记的不动产买受人不能取得房屋所有权。无论何种情形未登记的不动产买受人均不得对抗抵押权人。需特别说明的是,当无禁止转让约定或禁止转让约定未登记时,在抵押权不受影响的情况下,应当赋予善意的不动产买受人选择权,不动产买受人可选择继续办理房屋过户登记或解除房屋买卖合同,且清偿债务不再作为未经抵押权人同意即转让抵押财产的条件。

(2) 可供替代路径之预告登记的适用填补

当摒弃物权期待权时,预告登记制度可替代物权期待权保护不动产买受人债权请求权的实现,防止出卖人的再次处分行为。《民法典》第221条预告登记制度旨在保障以物权变动为主要内容的债权请求权的实现,即保障将来物权的实现,与物权期待权效力相似,预告登记制度赋予不动产买受人基于房屋买卖合同所取得的债权请求权(移转房屋所有权请求权)以物权效力[23],预告登记后,未经权利人同意,处分该不动产的不发生物权效力,因而预告登记不仅取得类似于物权期待权的优先效力,而且具有排除义务人再处分的功能。预告登记较之物权期待权而言,可在现有民法规范的基础上弥合债物绝对二分的制度罅隙,通过登记形成对第三人有约束力的债权[24],更符合物权公示主义的要求,更易为第三人知晓。当《民法典》已规范预告登记制度时,物权期待权的增设不但违背了物权公示主义,更破坏了我国债物二分的财产法体系,因而预告登记具有绝对的制度优势。不动产买受人签订房屋买卖合同后若不能及时办理所有权移转登记,不动产买受人可申请先办理预告登记以防止出卖人再行出卖或抵押该房屋,办理了预告登记后,出卖人再行抵押的行为不发生物权效力,即经预告登记后,未办理所有权移转登记之不动产买受人取得了极为优先的实体法地位。若不动产买受人怠于办理预告登记则应承担出卖人再行处分的风险,当出卖人将房屋抵押给第三人并办理登记后,抵押权人将优先于不动产买受人受到保护。

当现行法律规范给予不动产买受人可供选择的保护路径时,不宜再行创设新型优先权用以保护不动产买受人的实体权益。当预告登记制度扩大其适用范围,而非限缩于预售商品房买卖中时,预告登记制度不仅可为不动产买受人提供自我保护路径,而且助益于我国不动产登记制度的完善以及物权公示公信力的树立。因此,“先抵后卖”中,抵押权优先于未登记之不动产买受人的债权,无论不动产最终是否发生移转均不影响抵押权的优先受偿效力;“先卖后抵”中,未能及时办理本登记的不动产买受人可积极申请办理预告登记以保障将来物权的实现。

四、 结 语

物权期待权的效力本质为司法裁判价值衡量的结果,本身难以负载厘定权利顺位的功能。物权期待权与抵押权的效力冲突不仅发生于执行程序及执行异议之诉中,更延伸至房屋买卖合同纠纷民事审判中,基于对购房人权益保护的考量,部分判决书呈现出债权优先于物权受到保护的裁判结果,因而物权期待权的优先性本质源于司法对购房人的特殊保护,但价值衡量更多作为立法之要素,在无立法规范为基础时,司法的价值衡量结果与现行民法体系产生龃龉。当我国商品房买卖制度的立法规范存在特殊性时,对房屋消费者特殊保护的司法裁判结果可堪匹配,不动产买受人的权益保护则应交由预告登记完成,而非得出不动产买受人债权请求权优先于抵押权的不当结论。