论电子数据的形式真实性审查——以数字货币犯罪案件为研究对象

崔 世 群

(中国政法大学 证据科学研究院, 北京 100088)

一、 问题的提出

中本聪的一篇名为《比特币:一种点对点的电子现金系统》的文章开启了数字货币时代的大幕,以区块链技术为主要引领的全新货币系统依靠其去中心化、匿名化、跨境流通等特点在全球范围内迅速铺开。传统犯罪结合数字货币的匿名化、去中心化、流通迅速、可跨境等诸多特性迅速演变成刑事犯罪待治理的“重灾区”。而这诸多特性给刑事证据鉴真规则与司法实践带来了大量的新问题、新挑战,尤其是数字货币犯罪中的电子证据鉴真,是数字货币犯罪研究的空白地带,有待理论的不断论证、制度规则的不断检讨和实践的不断总结。

本文的研究对象——数字货币犯罪,其法律层面的概念内涵应描述为,以数字货币为犯罪工具、犯罪对象或犯罪结算方式进行的相关犯罪活动,且由于数字货币不属于法定货币,数字货币犯罪相关的罪名不在我国《刑法》第170～173条对法定货币犯罪的规制之列。在技术层面上,数字货币犯罪即利用以区块链、智能合约、分布式账本为底层技术的数字货币所从事的相关犯罪活动,借助底层区块链等技术的去中心化、匿名化、去身份性、点对点、可跨境等技术特性高效、隐蔽地实现犯罪目的。

作为数字货币犯罪的概念外延,笔者以当前具有代表性的数字货币——“比特币”为关键词在“北大法宝”案例库中进行检索,共检索出1 313个案例,按照所侵犯的法益客体可分为破坏社会主义市场经济秩序罪(248例),侵犯公民人身权利民主权利罪(59例),侵犯财产罪(704例),妨害社会管理秩序罪(360例),贪污贿赂罪(9例)。对这1 313个案例再进行类型化总结,可以大体归类为三类犯罪:其一,数字货币作为犯罪对象的犯罪,如盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产类犯罪;其二,数字货币作为犯罪工具的犯罪,如洗钱罪、行贿罪、受贿罪、妨害信用卡管理罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪等;其三,数字货币作为犯罪活动结算方式的犯罪,如非法吸收公众存款罪、贩卖毒品罪、走私罪、开设赌场罪等。本文对于电子数据形式真实审查问题的研究场域即限定在以数字货币为犯罪工具、犯罪对象或犯罪结算方式进行的相关犯罪活动,此处的数字货币即以区块链、智能合约、分布式账本为底层技术,具有去中心化、匿名化、去身份性、点对点、可跨境等技术特性的私人数字货币。

电子数据真实性分为形式真实性和内容真实性。 形式真实是指法庭所出示之证据与其所称的证据具有同一性[1], 要求电子数据本身和电子数据载体的真实、完整、同一, 着重考察数据本身和载体是否完整、真实、原始, 电子证据存储环境是否遭受污染等要素; 而内容真实是指电子证据所承载的信息内容能够反映客观事实, 且信息内容真实, 着重考察证据之间内容是否能够相互印证。 根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称2021年《刑诉法解释》)第110条的规定, 当前立法对电子数据形式真实的审查路径主要建立在对于电子数据本身及其载体的“提取保管链条”和“独特性特征”的审查上, 以证明电子数据的完整性、同一性, 实现电子数据和案件特定事实之间联系真实性与否的认定。 而数字货币犯罪所具有的新型犯罪特点和技术特点给电子数据形式真实性审查形成巨大冲击, 亟待理论与实践的探索与突破。

二、 数字货币犯罪案件中电子数据应用类型及其特性

探究数字货币犯罪案件中电子数据形式真实性审查的特殊性, 并根据技术和规则适用上的特殊性寻求形式真实性审查的针对性路径, 首先需要明确在数字货币犯罪案件中, 具体存在哪些电子数据, 并进行类型化区分和数据属性的明确认知, 为认识其形式真实性审查问题奠定基础。

1.电子数据的具体应用类型

数字货币犯罪是以数字货币为犯罪工具、犯罪对象或犯罪结算方式进行的相关犯罪活动,必然衍生出与犯罪事实具有相关性的电子数据。电子数据对于查明数字货币犯罪案件事实具有天然的密切性与重要性。无论是依据区块链技术生成的电子数据,还是传统的数据电文证据、附属信息证据、系统环境证据以及通信类电子数据,对于直接或间接证明犯罪事实,构建“人案关联”都具有十分重要的作用。

在司法实践中,广泛应用于数字货币犯罪案件事实证明的电子数据依据不同标准,可划分为以下几种类型。

根据技术标准划分, 可分为四类: 区块链电子数据、实时通讯数据、附属信息数据、系统环境数据。应用于数字货币犯罪证明的区块链电子数据共两类, 即区块链模块中的账本数据和身份认证数据, 前者是指分布式生成存储于各区块中的数字货币交易信息, 以哈希值的形态存在,后者则包括钱包地址数据、数字签名、加密算法数据等[2]。 实时通讯数据是指通过计算机网络技术与通信技术的融合[3]实现网络聊天、网络通讯、电子邮件传输中的数据电文, 如微信、邮件等。 附属信息数据是指数据电文在生成、存储、传输、修改、增删这一过程中引起的相关记录, 如系统日志、属性信息, 是辅助判断电子证据真实性的主要抓手[4-5]。 系统环境数据是指软硬件规格和版本信息, 如IP地址、MAC地址, 是司法实践中建立“人案关联”的关键电子证据。

根据法学标准分类,可分为实质证据与辅助证据[6]。在数字货币犯罪的司法实践中,实质证据包括区块链电子数据、部分即时通讯数据、系统环境数据中的地址类数据,与数字货币犯罪事实之间具有“生成”意义上的证据相关性。其中,区块链数据中的身份认证数据可用于直接证明待证事实中的犯罪主体,即时通讯数据在司法实践中多用于证明犯罪主观方面,账本数据则是证明犯罪客观方面的关键证据,即证明以数字货币为犯罪工具、犯罪对象或犯罪结算方式所进行的犯罪行为。辅助证据则主要指附属信息数据,通过系统日志、属性信息辅助判断实质电子证据在生成、传输、存储过程中是否具有修改、增删的情形,以佐证实质电子证据的真实性、可靠性。

2.电子数据的特性

(1) 电子数据的区块链技术特性

按照电子数据的存储方式和运行环境的不同,可以分为静态电子数据和动态电子数据。静态电子数据是指生成并固定在一定的存储介质上的数字化信息[7],该存储介质属于中心化实体介质,如计算机、手机、芯片、磁带、U盘等实物信息介质之中[8]14。动态电子数据是指数字化信息网络中传输的电子证据,包括数字化信息网络中传输的电子邮件和数据电文、下载中的计算机文件、浏览中的网页、网络播放的流式计算机文件如流式音视频文件等[9]。但区块链电子数据有不同于传统电子数据的技术特殊性。

一方面,不同于传统静态数据,区块链电子数据基于“分布式账本技术”所实现的多节点同步可信存储,没有中心大账本数据库,不依赖特定管理机构和硬件设施,原始电子数据难以附着于不特定的链上节点进行“一体性”迁移流转。另一方面,区块链数据虽然属于动态电子数据,但与传统动态电子数据又有所差别。由于区块链平台不存在中心服务器,一条数据“链”由多个节点无差别参与维护,同一数据由多个来源节点生成、记录、存储,并不存在传统意义上的网页地址、存储路径。同时,大多数动态数据保持分钟级的更新状态,而区块链数据库可以保存现在可用的数据以及以前的所有数据,以哈希值的形式存储,形成永久数据库[10]。

上述区别于传统电子数据的技术特殊性,导致了传统鉴真规则难以有效适用于区块链电子数据的形式真实性审查。需要结合区块链电子数据之特殊技术特点进行新的探索。

(2) 电子数据的跨境性

数字货币可以瞬间转移到世界上任何一个角落,诸多犯罪活动借助其可跨境、迅速转移的特点开展,数字货币在区块链技术的加持之下进行全球范围内跨境流动。数字货币跨境犯罪案件事实的证明,如证明跨境洗钱罪的上下游犯罪主体、犯罪行为,境外电子证据的获取是关键一环,甚至是证据链上不可或缺的一环。

数字货币犯罪之所以涉及大量跨境电子数据, 除数字货币作为电子数据本身具有全球迅速流动的优势之外, 还有三点原因。 第一,国家政策导致海外区块链运营节点占比极高。 区块链与数字货币本就起源繁荣于境外, 2021年以来,国家发改委等部门多次发文, 禁止发展数字货币“挖矿”项目, 导致区块链运营服务器多布局在海外, 涉数字货币犯罪相关原始数据多数存储于境外服务器中。 第二,数字货币犯罪多依托暗网进行,而暗网具有全球跨境分布的特点。 暗网在运作过程中,为保证隐匿性与跨境交易, 在世界范围内部署分散式的节点服务器以覆盖宽广的网络局域[11], 依托暗网进行的数字货币犯罪所形成的相关电子数据也相应存储在全球各国网络主权辖下的服务器节点之中。 第三,在金融机构反洗钱监管日益严密的背景下, 数字货币洗钱可有效规避官方监管并向海外转移。 在国际反洗钱机构建设日益完整、金融机构反洗钱合规审查日益规范、国际间反洗钱组织合作日益紧密的情况下, 为实现规避反洗钱机构与金融组织监管,通过将违法收入转化为数字货币并向海外进行流转是当前洗钱的“热门”渠道。 2020年, 中国未受监管的跨境流动虚拟货币价值达175亿美元, 较2019年增长51%,且仍在快速增长 。在此跨境转移的过程中,必然衍生大量境外电子数据,成为证据链的关键一环。

(3) 电子数据的海量性

数字货币犯罪所涉电子数据存在海量化的特征,海量电子数据既体现为蕴含海量相关证据信息,也表现为数据存储体量十分庞大。数字货币犯罪衍生海量电子数据有两方面原因:一方面,由于网络技术的特殊性,犯罪标的多具有不可计量性, 海量化的犯罪对象数量巨大, 基于现有的司法资源及人力成本, 其真实数额难以具体量化[12]。另一方面,数字货币犯罪中的洗钱罪、非法集资罪、传销罪等犯罪链条冗长,涉及人员规模庞大,证据链条各自独立多渠道分散,形成重复冗余的电子数据。由此导致相关犯罪信息规模十分庞大,数字化后的犯罪信息形成难以估量的海量数据。如在提供专用工具非法侵入计算机信息系统类案件中,专用工具软件的源代码冗长,往往能达到几十万行甚至更多。在非法传销类案件中,载体软件用户会员层级众多,且存在一人多账户、虚拟账户的情况,其间的资金流向错综复杂[13]。以2019年度全国公安机关发布的一则典型案例为例,以数字货币的形式进行网络传销,涉及会员290余万人,涉案金额400余亿元人民币,形成海量在案证据。

三、 电子数据形式真实审查的司法运行现况

数字货币犯罪虽属于近年新兴犯罪类型,然而在域外司法裁判中已有大量案例积累,在电子数据真实性审查方面已形成较为统一的模式。以美国为例,笔者以涉比特币犯罪为样本进行统计发现,其电子证据鉴真程序是此类案件审理必经程序,在鉴真方法上,主要通过审查保管链条完整性与知情证人质证的方法对电子数据完整性、同一性、(形式)真实性进行审查。在我国的司法实践中,该类案件电子数据真实性审查则呈现出以下不同的运行状况。

1.电子数据形式真实的审查比例较低

从宏观层面看,电子数据整体在数字货币犯罪案件审理过程中使用与鉴真的比例较低。笔者以关键词检索的方式,对以“比特币”为犯罪工具、犯罪对象或犯罪结算方式的相关刑事案件进行收集,在“北大法宝”数据库中共检索到1 137例涉及比特币犯罪的刑事判决书中,原始电子数据(电子证据)仅在其中的284例案件中使用,占比仅为24.98%。由于数字货币犯罪痕迹必然以电子数据的形式留存,其衍生的相关电子数据多是认定案件事实的直接证据,且数字货币犯罪证明之难多肇因于网络虚拟空间与真实世界关联性的相对割裂,而电子数据是弥合二者并与言词证据形成印证的关键证据,当前司法实践中24.98%的使用比例不免过低。审视其中电子数据真实性审查情况,这284例使用电子数据的案件裁判中,对于电子数据形式真实性、完整性、同一性的完整审查更是寥寥无几,或是直接省略,或是只审查“来源→保管”之间的某个环节,或是以“经法庭质证,证据客观真实”等笼统表述一带而过,这既表明数字货币犯罪案件审理忽略电子数据的使用,也显示了对于电子数据形式真实性的忽视。

从微观层面看,不同类型电子数据的使用与形式真实性审查比例相差更为悬殊,主要体现为区块链电子数据与辅助类电子数据审查比例低。在技术标准的分类之下,数字货币司法裁判中,更加偏向于传统“即时通讯类数据”的形式真实性审查,如微信聊天记录、网络邮件记录、手机短信等,通过网络公司后台验证、手机提取保管链条审查、独特性比对以及鉴定等方式进行鉴真,而区块链电子数据、附属信息数据、系统环境数据的使用与鉴真比例十分之低,其中直接反映数字货币使用流转情况的区块链电子数据或限于司法人员知识壁垒与路径依赖或限于技术特殊性导致现有审查手段无法有效应对,对其使用与审查的比例极小。作为辅助证据的附属信息数据与系统环境数据,多通过对其鉴定以审查实质电子证据是否有修改、增删的情形,辅助证据鉴定是实质证据形式真实性审查的有效手段之一。

此外,电子证据借助打印件、笔录进行替代性审查,原始电子数据本身真实性审查比例偏低。数字货币犯罪案件的审判中涉及电子证据出示时,常用的方式是通过光盘以及打印件等形式出示,在笔者所收集的1 137例裁判中,将电子数据转化为“截图”打印件等书证形式进行出示的案例共521例,占比45.82%,而直接出示原始电子数据的案例为284例,仅占比24.98%。有学者指出,以印刷品或图像形式呈现于法庭之上的互联网电子证据无法显示其中包含的所有信息,也无法有效识别此类材料是否存在增删修改的情况,是否与原初电子数据所载内容具有一致性[14]。局限于打印件、光盘、笔录等的完整性、可靠性不足,导致难以通过上述材料实现对原始电子数据本身真实性的有效替代性审查,形成司法实践中对电子证据原始数据的形式真实性审查比例偏低的不良样态。

2.以内容真实替代形式真实审查的现象尤为突出

形式真实性审查的目的在于通过形式真实性的审查以实现对证据资格的前置性控制,证据的真实性包括形式真实与内容真实两部分,有学者认为,形式真实的实质就是证据鉴真[15]。然而在司法实践大量忽略电子数据鉴真的背景下,我国电子证据审查存在直接通过印证模式确认证据实质真实性的方式替代形式真实审查的情况。裁判文书有“证据经庭审质证,取证程序合法,所证明的内容客观真实,且能相互印证,本院予以确认”,“聊天记录之间相互印证,可证实……”等表述,从此类表述中可以明确看到,司法实践中对电子数据真实性的认知具有单一性,将真实性等同于内容真实,省略鉴真程序,使形式真实性的审查附属于实质真实性。长期以来,我国司法部门往往将证据能力问题简化为对证据证明力的判断,证明力问题是法官在证据审查中关注的重点[16]。这种证据审查路径将证据准入门槛虚化,以实质真实性审查替代鉴真,使证据资格和证明力审查产生混同。在数字货币犯罪的审理中,出现以电子数据的内容真实性审查替代形式真实性审查的情况恰是该路径的偏在性投射。

需要警惕的是,数字货币犯罪案件中的电子数据由于其自身特殊性及使用特点,导致上述问题表现得尤为突出。一方面,区块链电子数据的技术复杂性使法官更倾向于省略原始数据本身的鉴真,而依赖印证进行真实性审查。原始数据以哈希值形态进行存储,而哈希值难以被人类语言思维所能理解,且逆向解码技术十分复杂。虽然中间保管链条易于审查,但前端提取、固定环节的审查,以及后端由区块链电子数据转化为法官所能理解的证据信息的过程是否失真的审查涉及复杂的技术手段,出于效率考虑及法官跨学科知识所限,法官更偏向于直接审查控方所提交的有关电子数据及其转译信息的笔录类证据,以内容真实性审查替代鉴真的路径依赖则尤为突出。另一方面,数字货币犯罪涉及大量即时通讯类数据,而将此类证据转化为书证出示的传统使法官更倾向于通过印证进行真实性一体化审查。数字货币犯罪案件中涉及到大量“电子邮件”“短信”“微信聊天记录”等即时通讯类电子数据的使用,但此类证据在庭审中多以“截图”打印件形式出示。以微信截图为例,在笔者所收集的1 137例数字货币犯罪案件中共检索到391例使用微信截图打印件的案例,但仅有12例通过被告人“签认”的方式完成形式真实性认定(1)参见:广东省茂名市中级人民法院(2020)粤09刑终148号刑事判决书;广东省高级人民法院(2020)粤刑终623号刑事判决书;广东省广州市中级人民法院(2021)粤01刑终324号刑事判决书;河北省保定地区(市)中级人民法院(2020)冀06刑终408号刑事判决书;广东省高级人民法院(2019)粤刑终1499号刑事判决书;广东省广州市海珠区人民法院(2016)粤0105刑初359号刑事判决书;广东省广州市南沙区人民法院(2021)粤0115刑初248号刑事判决书;广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104刑初1253号刑事判决书;广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104刑初150号刑事判决书;广东省化州市人民法院(2019)粤0982刑初28号刑事判决书;广东省高级人民法院(2020)粤刑终766号刑事判决书。,比例仅为3.07%。该数据反映出两个问题:一是该类案件司法实践中对通讯截图类证据的形式真实性审查比例过低;二是由于仅依靠截图打印件无法完整审查通讯类电子数据,也无法有效识别此类材料是否被篡改,是否与原初电子数据具有一致性[13],法庭审查出于效率考量与专业技能所限也只能以印证替代鉴真,将形式真实性附属于实质真实性进行一体化审查。

上述区块链电子数据是证明犯罪构成中犯罪客观方面的直接证据,即时通讯类数据则是证明犯罪主观方面的直接证据,在此类犯罪的事实认定中大量使用,而这两类电子数据由于其自身特性、使用特点导致以内容真实性审查替代鉴真的现象会尤为普遍。

3.司法实践着重提取、固定环节的真实性审查

电子数据形式真实性审查的目的在于两个方面:一是审查电子数据源的原始、真实和同一,保证固定链接提取的真实性、完整性和同一性;二是审查诉讼流转过程中电子数据未经篡改、替换[17]。电子数据的全数字代码特性,导致对电子数据的形式真实性审查难以依靠传统“独特性确认”的路径,而只能通过对“提取→固定→保管→后续流转”的全链条同一性、完整性审查来完成。在当前数字货币犯罪的司法审判中,电子数据鉴真重点围绕提取、固定链条展开,即着重对“来源→保管链”之前的环节进行审查。如裁判文书中记述“鉴定检验报告一份证实:从×××处扣押手机的电子证据进行提取、固定的过程”(2)参见:湖南省衡阳市中级人民法院(2020)湘04刑初51号刑事判决书。,“李某手机提取笔录……本院依法予以确认”,“司法鉴定中心出具的×××号电子证据检验报告证明:司法鉴定中心对扣押在案的2部苹果手机中微信、支付宝等电子数据予以恢复、提取,并生成报告文件和数据文件”(3)参见:天津市第三中级人民法院(2021)津03刑初11号刑事判决书。。

经统计,在“北大法宝”案例库所收集的284例(数字货币犯罪案件)使用电子数据的裁判文书中,明确记载对电子数据提取、固定环节进行审查的判例共220件,占比高达77.46%;而明确记载通过“登记保管物品清单”等书证对电子数据保管环节进行审查的判例仅16件,占比5.63%。两相对比,数字货币犯罪案件中对电子数据的形式真实性审查尤其着重于提取、固定环节的审查,而大量忽略保管环节的审查。

司法机关对于提取、固定环节的审查主要依靠两种手段:一是通过侦查机关笔录类证据进行审查;二是通过鉴定补强形式真实。

其一,通过笔录类证据着重审查电子数据提取、固定情况。从我国裁判文书的叙述来看,数字货币犯罪案件中往往根据笔录类证据审查电子数据的提取、固定情况,如“电子数据检查工作记录”“电子数据提取记录”“软件数据在线提取工作记录”等(4)参见:浙江省金华市中级人民法院(2020)浙07刑终155号刑事判决书。,通过笔录类证据着重审查电子数据提取、固定环节的同一性、完整性。比较而言,美国司法实践将证据鉴真作为可采性先决条件,往往在辨认无法确认证据同一性的情况下,通过相关经手人出庭作证来审查证据提取保管链条的充分性[18],通过程序的完整性和流畅性来佐证证据的同一性。虽然《刑事诉讼法》第141条规定,(司法机关对于)查封、扣押的财物、文件,要妥善保管或者封存,但我国形式真实审查程序的开展较少要求相关证据经手人出庭作证,也较少审查证据保管链条的完整性,法官群体赋予侦查机关天然的信任,不但大量省略对侦查机关保管链条的审查,且主要依靠侦查机关出具的笔录类证据实现对电子数据提取、固定环节的审查。

其二,通过鉴定补强提取固定环节的真实性。我国司法实践表明,鉴定是实现形式真实认定一种常用的科学手段[19],即通过科学技术进行鉴定以实现对电子数据从来源到后续流转全过程真实性、完整性、同一性的判断。数字货币犯罪案件中便有诸多通过鉴定实现电子数据形式真实性审查的做法,但在“快播”案中,司法机关通过鉴定结论“未发现从外部拷入或修改的痕迹”补强形式真实性,然而因为电子数据本身来源不明确、提取过程不清楚、保管不完善,鉴定自始便无法实现补强形式真实的目的[1]。

四、 电子数据形式真实性审查面临的困境

数字货币犯罪中电子数据形式真实性问题具有特殊性,也给司法机关的审查工作带来了诸多困境。其困境源于三点:一是数字货币犯罪所涉之许多证据属于区块链技术下的特殊电子证据;二是数字货币犯罪涉及跨境取证的问题;三是数字货币犯罪之证据可能涉及海量数据。

1.链上电子数据难以适用传统电子数据形式真实的审查规则

所谓电子数据形式真实性审查,在于通过审查证据来源、电子数据提取过程以及保管链条以检验证据的同一性、完整性。传统的电子数据生成并存储于固定实体设备中,如计算机、手机、U盘等实物信息介质[8]14,对电子数据来源与提取过程的审查往往可以依附于“中心化”实体介质的审查,或是依赖实体存储介质与电子数据本身的双重审查[20],以实体存储介质的同一性、真实性佐证电子数据本身的同一性、真实性。例如,2021年《刑诉法解释》第110条规定将电子证据的真实性问题同其存储介质的情况相关联,但数字货币依托区块链技术,电子证据多为对区块链平台数据的提取,区块链技术可多节点同步可信存储,没有中心大账本数据库,不依赖于唯一固定之存储介质,在技术上实现了“去中心化”与电子数据存储介质的“去实体化”“虚拟化”。由于电子数据无法附着于区块链平台进行“一体性”迁移流转,且其来源为不特定的多个链上节点,导致传统上通过电子数据依附于单一实体电子设备,通过对来源、提取过程、保管链条进行一体化审查来佐证证据形式真实性的路径将无法适用。

同时,区块链数据的形式真实性审查也不同于传统在线提取的电子数据,传统对在线提取的电子数据的来源、提取过程、保管链条的审查并不适用于区块链平台生成的电子数据。如司法实践通常根据相关法律规定,对在线电子数据的IP地址、存储介质及渠道等元素进行审查。然而由于区块链数据不存在中心服务器,一条数据“链”由多个节点无差别参与维护,并不存在传统意义上的IP地址、存储路径,故无法通过上述方式对区块链技术下特殊电子数据的来源与提取过程进行审查。对于电子数据的提取过程,相关规定将提取电子证据的相关视频录像作为考察电子数据形式真实性的必要环节,但该规定对于录像的摄制内容及相关规格并未明确,如未明确“录像”是对相关技术人员取证场景的录制,还是对于屏幕操作镜像的录制,以及录像查看应当关注哪些环节,如何保证录像中提取的电子数据与庭审时的具有一致性等,以上问题的模糊导致2021年《刑诉法解释》第111条的规定在司法实践中无法得到统一有效地适用。

2.难以实现对跨境电子数据保管链条的完整审查

2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》进行了跨境移交证据的相关规定,其中要求跨境移交证据时,需要有笔录类证据的制作、相关司法人员参与以及全流程视频音像记录。在最高人民检察院第十八批指导性案例第67号案例中,司法机关根据外国警方的正式司法报告文件、中国驻外大使馆的相关说明性报告以及我国公安部门官方制作的证据保全文书等完成鉴真之要求。以上立法及司法实践涉及鉴真的程序看似完备,实则只是对境外证据的移交过程及之后的存证、转移链条进行了程序性规定,对于移交前的保管链条审查仅通过外国警方出具的《调查报告》和我驻外使馆出具的《情况说明》来审查,并没有实现对境外电子数据保管链条的全程性、完整性审查,出现了保管链条上的过程性空白断裂。同时,脱离原始实体介质的境外电子数据的保管移交工作可能完全在虚拟的网络空间进行,对传统境外电子数据所进行的“移交—开箱—封存—登记”的整体审查路径难以适用。

3.司法资源难以应对海量数据的形式真实性审查

数字货币的技术特点叠加监管政策和犯罪新情势,导致数字货币犯罪案件中在案证据还存在着海量性的特点,且相较传统电子数据尤为凸显,海量证据的问题给司法机关的审查工作提出了较大的挑战[6]。网络犯罪案件中,由于网络技术的特殊性,需计量的犯罪标的往往具有无限性和不可计量性, 海量化的犯罪对象数量巨大, 基于现有的司法资源及人力成本, 其真实数额难以具体量化。由此也导致所获取的电子数据规模难以估算,而且涉案人员甚至跨省跨国,诸多保管链条各自独立。根据2021年《刑诉法解释》第110条的规定,电子证据的真实性应当根据证据原始载体的相关情况、技术化特殊数字标识、证据保全过程中的相应状态和证据完整性测试等情况进行认定。按照以上传统电子数据鉴真的要求,需要对每一项独立证据从来源、收集提取过程及最终完整性进行审查校验,以核验其证据的同一性,但动辄对成百上千万证据进行审查,在有限的审理期限之内非人力所能为,增加司法成本,损耗司法效率。传统审查方式会严重制约程序性价值的实现,尤其是效率性价值。“保管链证明”“独特性证明”通常需要实物证据的相关经手人出具证言证明证据的同一性和真实性,或由相关证人、见证人出庭辨认实物证据,或者由相关人员出庭陈述证据收集、移送、保管等情况,并接受控辩双方的质证,并需相应配套完整严密的记录制度。前述一系列审查方式和配套手续在面临证据超海量性的特点时,无疑会造成巨大的司法负累,严重伤害诉讼效率这一基本的程序性价值。

综上所述,由于数字货币犯罪所涉之证据多为区块链技术下的特殊电子数据,具有不依赖实体存储介质、多中心分布的技术特性,且该证据多具有海量化、跨境跨省分布的特点,导致传统鉴真规则或难以针对性适用,或存在审查空白断裂地带,或适用起来会造成难以想象的司法负累,损害司法效率。这一系列技术上与法律上的困境,亟待鉴真规则的针对性突破与司法实践的适应性创新。

4.区块链电子数据以鉴定补强形式真实的可靠性存疑

司法实践中,常通过鉴定的方式补强形式真实性。在“快播”案中,司法机关通过鉴定结论“未发现从外部拷入或修改的痕迹”补强形式真实性。2021年《刑诉法解释》第97、98条规定,鉴定机构和鉴定人需具有法定资质,而根据2019年修订的《公安机关鉴定机构登记管理办法》规定,“电子数据鉴定”是公安部门鉴定单位可依法开展的业务之一。数字货币犯罪所涉证据除传统言词证据、物证、书证等,最为重要的还在于区块链技术相关的电子数据,而此类电子数据恰是鉴定之重点对象。数字货币犯罪中与区块链技术相关的电子数据应当由公安机关认定具备电子数据鉴定资质的鉴定机构鉴定人进行鉴定。当前对于区块链类电子数据的鉴定存在以下问题。

问题在于符合资质的机构对于区块链电子数据的鉴定能力存疑。与传统伤情、指纹、足迹、毒物、毒品等鉴定项目不同,电子数据鉴定所依赖的信息技术、网络技术发展极为迅猛,知识体量大、更新换代快。司法鉴定面临着电子数据鉴定体量日益增大、鉴定名目日益增多、技术难度日益加大的局面,而合资质机构是否具备与时俱进的鉴定能力往往存疑。作为全国范围内权威性鉴定机构,上海辰星电子数据司法鉴定中心2011—2019 年电子数据鉴定领域能力验证的题型中,检材类型共四项,分别为程序文件、硬盘镜像、手机备份、手机镜像,所测试题目基本为如何进行获取、保存电子数据,且以上检材类型、验证项目每年只选择其中一项进行评估[21]。由此带来两项疑问:一是当前电子数据鉴定能力验证的频次为1次/2年,且验证项目有选择性,这一验证模式是否能跟得上信息网络技术更新换代的速度?二是鉴定能力验证所考察之检材类型、验证项目是否能够包含最新电子信息技术,如物联网、云计算、区块链相关电子数据鉴定技术?在美国最高法院对《联邦证据规则》第702条的解释中,要求审判法官对专家证言的可采性充当守门人,法官必须确信,专家是将以可靠方式获得的专业知识恰当地适用于手头的案件[16]。然而上述两项疑问对法官的可采性判断提出了挑战。

当前,一些科研院所、科技公司技术部门具备相对充分的区块链技术知识储备,具备对于区块链电子数据的同一性、完整性进行分析研判的能力,但这些无资质机构代行鉴定之权导致相关证据存在合法性瑕疵。2021年《刑诉法解释》虽然增设了在没有适当鉴定单位的情况下,可以在符合法律法规的情况下,将相关领域内的专家所出具的专业性报告作为证据使用,以弥补鉴定意见的缺失,但以科研院所、公司名义出具的专门性问题报告并不属于受指派、聘请的有专门知识的人出具的专门性报告,且对于专门性报告这一类证据的审查认定仅适用2021年《刑事诉讼法》第四章第五节的规定,而对于有专门知识的人的资格认定、专门性报告科学依据的可靠性以及是否能够引入专家辅助人参与对专门性报告的质证均语焉不详。加之,对于合资质鉴定机构对前沿技术相关之电子数据鉴定能力的疑问又导致鉴定意见可采性存疑,这是数字货币犯罪中电子数据鉴定所面临的两项问题。

五、 电子数据形式真实审查困境的纾解

数字货币犯罪案件中,电子数据形式真实性的审查总体呈现出三项司法运行状况:电子数据形式真实性审查比例较低,以内容真实替代形式真实审查的现象尤为突出,着重提取、固定环节的真实性审查。电子数据审查面临着链上电子数据难以适用传统电子数据形式真实的审查规则,难以实现对跨境电子数据保管链条的完整审查,司法资源难以应对海量数据的形式真实性审查,区块链电子数据以鉴定补强形式真实的可靠性存疑等一系列难题。面对上述问题,既要从宏观层面上纾解法律与科技的矛盾,也要从微观层面探究完善形式真实性审查问题的法律举措。

1.宏观层面:法律与科技的矛盾关系及其纾解

科学技术是经济基础的一部分,法律制度则构成上层建筑,二者相互作用,前者决定后者[22]。从社会法学派的视角来看,因为法律是一个社会联合体的内部规则,法律随经济社会之变而变,法律发展的重心内存于社会本身,这不仅可以适用于法律机构,也同样适用于裁判规范。从远古迄今,法律裁判规范常从科学范式中脱胎而出[23]。

无论是从马克思主义哲学的基本观点,还是从社会法学派的基本观点出发,科技作为第一生产力,作为社会存在的一部分,对于法律与法律实践具有决定作用,而法律对科技也具有反作用力,两者构成了作用与反作用的辩证关系。立法与司法需要随科技之变而变,科技之变亦需要法律的反作用力予以规制,但法律与科技的调和面临两大难题。第一,法律的滞后性在日新月异的科技发展下愈发彰显。科技与法律的作用逻辑大抵建立在“挑战—回应”的关系上,具体作用路径为“科技出题→司法答题→立法规制”,而司法人员的科技知识缺乏、法律水平的参差不齐,加之立法周期的漫长,导致法律在科技的迅猛挑战下回应愈显迟滞。第二,法律界与科技界存在知识壁垒。法律界对科学技术的进展及应用了解不够,科技界对法律及其对科技的需求也不甚了解,缺乏有效的融合机制[24],而在具体案件的处理中又需要融合行业知识,如处理数字货币犯罪案件,需要法律知识、科技知识、金融知识的深度结合,这给传统的法律工作者带来极大的认知挑战。

纾解法律与科技的矛盾关系,具体到区块链技术和证据审查之间的矛盾,要实现在纾解法技矛盾的基础上建立区块链证据审查的长效机制,需建立四个方面的保障措施:第一,立法保障。拓宽电子数据审查规则的规制范围,摆脱以传统电子数据作为规制对象的立法模型,将传统“载体—数据”一体化审查模式转轨到“载体”“数据”分离审查的路径上来。同时,拓宽当前区块链证据审查规则的规制对象,将区块链运行类数据及时纳入到证据规则的调整范畴之中,注重提高立法效率,注重立法时效性、前沿性、科学性、前瞻性与包容性,建立从区块链技术新发展到国家立法的高效反馈机制。第二,制度保障。构建区块链技术专家对立法、司法工作的全面有效参与机制,在立法环节,建立法律与区块链技术发展沟通融合的长效机制和交流平台,实现区块链前沿科技发展快速反馈和落实到证据规则之中,也保障有关区块链证据规则中技术问题的处理得到有效管控和查补。在司法环节,拓宽参与司法的专业人员范围,实现区块链专业人员能够全程深入地参与到专业问题的解决之中。第三,人才保障。高校人才培养应打破学科壁垒,加强高素质复合型人才培养,对于律师、法官、检察官等法律工作者加强有关区块链技术知识的业务培训,使科技工作者与法律工作者的交流学习机制常态化,消弭司法人员在处理区块链技术问题时存在的简单化思维和逃避心理。第四,物质保障。在深入推进智慧法院建设的进程中,建成互通共享的司法区块链联盟,将尽可能多的司法机关纳入到区块链节点之中,为司法机关配套充足的用于区块链证据存储、流转、出示、校验的网络设备,并配备专业人员定期对庭审中的信息网络设施进行检查、调试、维护、升级,保证庭审质量。

2.微观层面:治理形式真实审查问题的具体法律举措

首先,建立海量数据整体鉴真模式并引入区块链存证系统实现电子数据的自我鉴真。鉴于数字货币犯罪往往涉及海量电子数据,而随着高科技的迅猛发展,数据体量会进一步爆炸性增长,如对海量数据逐条鉴真有悖于效率价值且极不现实。对于虚拟空间中区块链数据来源与提取过程的鉴真也存在无法适用传统鉴真手段的问题。对于这些问题的解决方法,一是通过海量数据的实体存储介质的鉴真推定数据本身的同一性、真实性。由于无法审查每条电子数据真实性之有无,如果提取到海量数据的统一存储介质,可以通过对于存储海量数据的存储介质的“独特特征”与“保管链条完整性”进行确认,同时对实体介质的稳定性、运行记录等技术信息进行解码提取,以实体介质软硬件环境的整体鉴真实现对海量数据真实性、同一性的推定。二是对于区块链平台数据的提取过程应通过录像进行详细记录。录像应当利用录屏软件对于提取过程中的屏幕影像进行全程录制,并附相关技术说明以辅助法官理解,辅助法官通过录像对于电子数据源头与提取过程进行鉴真。三是扩大区块链存证的适用。区块链分布式分类账技术具有自证其真的属性,可以通过区块链类证据真实性的自我证成,从而跳出需依赖其他证据印证的传统路径,只要平台资质合法有效、哈希校验通过,区块链电子数据的真实性即可证成。将海量数据转入区块链存证系统以实现自我鉴真,可有效缓解审判中的鉴真压力。

其次,打破证据种类局限并将鉴定人制度整合为专家证人制度。针对数字货币犯罪案件中鉴定类证据的出具者无法定资质,而合资质机构面对新兴科技鉴定能力存疑的问题,关键症结在于现行法律对证据种类与鉴定资格进行了限制。当前证据种类中的鉴定意见无法完全容纳日新月异的科技发展下层出不穷的科学证据,合资质鉴定机构存在相关鉴定项目缺失或鉴定能力存疑的问题,而2021年《刑诉法解释》新增的专门性问题报告只是在无鉴定机构情况下的选择。在面临鉴定能力存疑的情况下,则只能转向专家辅助人制度,而无法自始针对性引入有专门知识的人出具专门性报告,且新司法解释对专门性报告的审查认定方法规定过于粗糙。与其叠床架屋地设置鉴定意见、专门性报告,鉴定人、有专门知识的人等,不如参照美国《联邦证据规则》的立法模式,将所有专门性证据材料统一为科学证据,将鉴定人、有专门知识的人、专家辅助人并立的三轨制统一为专家证人,并设置明确的科学证据可采性规则。在美国有关数字货币犯罪的相关案例当中,United States of America v.Bradley A. Stetkiw一案,便通过引入专家证人参与科学证据的分析研判与法庭质证从而使数字货币犯罪审理中涉及的专业性问题得以顺畅解决。

最后,针对跨境电子数据形式真实性审查的问题,区分双重视角进行规制。一种是静态视角,即主要围绕证据本身进行审查,审查的重点是证据是否真实,是否存在伪造、虚假的可能,应当综合技术标准和其他在案证据来进行,前者如我国《电子物证数据恢复检验规程》《电子物证文件一致性检验规程》等取证技术规范的规定。同时,相关符合资质的司法鉴定中心对境外电子数据作的完整性或“独特特征”鉴定,以证明其完整、同一。另一种是动态视角,从证据的形成、收集、保管、移送、出示等全过程的角度来审查证据,对境外取得的证据(包括电子数据)的审查不应当仅仅针对证据本身进行,还应当关注证据形成、收集、移送等全过程。在立法上, 应当重视对境外电子数据取证、移送、保管等方面的立法完善。

数字货币犯罪中的证据与证明问题的解决需要法律的内部规制与外部举措形成合力,在宏观层面纾解法律与科技之间的矛盾,在微观层面完善证据法规则体系。目前面临的证据证明难题,在很大程度上也是侦查技术瓶颈与国际政治经济形势在司法领域的折射,区块链技术加持下的数字货币高度保密性与去监管化的特点并没有十分有效的外部侦查技术予以破解,而近几年世界经济下行压力增大,中央货币信用体系降级,加之日趋自由的货币政策和金融政策共同催化了数字货币的全球流通热潮,数字货币犯罪在经济形势的裹挟之下乘势而起。国际政治形势也对数字货币的证据证明问题产生了深刻影响,以跨境取证为例,美国司法机关在处理数字货币犯罪的跨境取证问题时,针对北约组织内部同盟国,如加拿大等国,可以实现高效的司法协助,但中国在涉及美国、加拿大等国的跨境取证问题时则面临重重困境。数字货币犯罪证据法问题的成因是多重因素复杂作用的结果,其解决也将是一项需要整合法律、科技、经济、政治多方面举措的系统性工程。

六、 结 语

我国既往对电子数据形式真实性的审查本就存在真实性审查比例低,以内容真实性审查替代形式真实性审查,主要集中于提取固定环节的电子数据真实性审查,而忽略对电子数据完整流转保管链条进行全流程审查等问题,这些问题在遭遇数字货币犯罪相关电子数据的新技术特点时,如链上云存储、数据海量性、数据跨境性等,电子数据真实性审查便面临更大的困境。科技与法律矛盾关系的纾解,证据法领域良法善治的实现,亟待证据法理论、制度、实践跳出“冲击—回应”的旧有模式,与新兴科技建构起融贯性的长效互动机制。数字货币犯罪电子证据审查问题的形成,既有证据理论与制度在面临新兴科技冲击下所暴露出的固有之弊,也有当前国际国内政治、经济形势等外部因素的干扰,这也决定了电子数据审查等相关问题的纾解是一项多措并举的系统工程,需要法律的内部规制与外部举措形成合力,在宏观层面纾解法律与科技之间的矛盾,在微观层面完善证据法规则体系。