完善行政协议无效的认定标准

温小惠

贵州民族大学

随着民主政治的发展，公众对国家治理的参与渠道日益拓宽，行政协议运用领域越来越多，目前行政协议已经成为我国法治建设中重要的行政方式。在司法实践中，行政协议效力判断是解决行政纠纷的前提条件。[1]如果行政协议的效力被否认，就意味着行政法律关系自始就不存在，相关主体将不能通过行政诉讼来维护自己的合法权益，只能通过其他合法途径进行救济。因此，行政协议无效认定事关相关主体纠纷的解决以及审判效率的提高。

一、行政协议无效认定标准概述

（一）行政协议的概念

行政协议是行政主体在法律、法规授权范围内与公民、法人或其他组织在双方合意的前提下订立的协议。

（二）行政协议的属性

行政协议具有独特属性，一方面具有私法中的协议性。即契约自由，双方可以就协议的类型、内容以及条款进行自由协商。另一方面又具有公法中的行政性。协议一方必须是行政主体，包括行政机关以及法律、法规授权的组织。订立协议的目的是行政主体为了更好地进行公共管理。

（三）行政协议无效认定的特殊性

1.与具体行政行为无效认定的差异性

行政协议无效既包括生效要件不具备而无效，也包括违反法律的强制性规定而无效的情形。具体行政行为无效是行为本身存在重大且明显的违法情形而无效。

首先，审查内容有差异。认定具体行政行为无效主要分析行为是否合法，包括有无主体资格、有无法律依据等。但行政协议具有双重属性，这就决定了在认定行政协议是否无效时，除了审查行政行为合法性，还要审查行政协议合约性，例如是否遵循了意思自治原则，订立协议过程中是否有欺诈、胁迫等情况。

其次，适用法律规范有差异。行政行为无效认定应当依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）以及其司法解释的规定。而行政协议无效的认定除了遵循上述法律及司法解释以外，还要根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）第27 条的规定，可以参照适用民事法律规范。

最后，司法救济方式有差异。具体行政行为认定为无效时，行政相对人如果认为是行政机关的行政行为导致其合法权益受损，既可以申请行政复议，也可以选择行政诉讼，而且行政诉讼还不会受到诉讼时效的限制。如果行政相对人不履行自己的行政义务，行政主体既可以自己执行还可以申请司法机关执行。然而，行政协议被认定为无效时，行政相对人若要救济自己的合法权益只能提起诉讼，行政主体如果认为协议会给社会公共利益或第三人的利益造成损害，此时其可以行使行政优益权来保障。

2.与民事合同无效认定的差异性

首先，本质属性有差异。行政协议与民事合同由不同的法律规范所调整，前者由行政法调整，本质上具有行政性，主要是行政主体为了实现行政管理而签订的。后者由民法调整，本质上具有契约性，主要是为了保障市场经济的平稳与公平发展。

其次，认定无效适用法律有差异。民事合同的效力问题由私法调整，完全体现意思自治，判断其效力时应当根据民事法律规范。而行政协议不仅具备行政性还具备契约性，当公法没有明确规定之时，可以参照适用民事法律规范进行判定。综上可知，行政协议无效认定适用法律更加广泛。

最后，认定无效的范围有差异。民事合同双方可以自主选择签订合同与否，完全基于意思自治，并且为了主体利益最大化，认定民事合同无效的范围更加宽松，只要不在法律禁止领域内，双方具有自由订立合同的权利。但行政协议不同，合同一方是公权力代表，认定其效力时会更加谨慎严格，使行政协议无效的范围尽可能缩小，以便保护公共利益与公民信赖利益。

二、行政协议无效认定存在的问题

（一）认定无效的适用原则不明确

目前，我国审理行政协议纠纷主要以《行政协议解释》为基准进行裁判，但对于适用什么原则进行行政协议无效认定，并未明确规定，只是提醒法官们民事法律规范是可以参照适用的。[2]这就出现了在判断行政协议无效时公私法适用原则还不明确。换言之，到底是适用公法领域“法无授权即禁止”原则，还是适用司法领域“法无禁止即自由”原则，在行政协议认定无效时存在公私法适用原则冲突。[3]

（二）“重大且明显违法”的规定不明确

司法实践中，判断行政协议的效力主要依据公法，虽然有关协议无效认定法律进行了规定，但还是存在不易对其认定的情况。认定行政协议无效时，法律规定有一条兜底条款“其他重大且明显违法”，虽然当前我国行政法律规范明确规定了四种“重大且明显违法”情形，但实践中远不止这些，对于这条兜底条款，没有相关法律法规或司法解释对其进行明确，因此还是比较模糊。法官在把握重大性与明显性上缺乏统一明确标准，在准确运用此条款时还有一定困难。

（三）违反法定程序的情形不明确

虽然行政协议体现了双方合意，表面上看双方主体具有平等地位，但行政主体一方有国家的公权力支撑，不能避免行政主体有可能利用自己优势地位，在订立以及履行协议的过程中损害行政相对人合法权益的情况。因此，行政协议订立的程序就显得尤为重要了。[4]我国由于到目前为止也没有专门的行政程序法，行政程序规定散见于各项行政法律规范之中，并且《行政诉讼法》以及司法解释没有具体对何种情形的造成程序违法导致行政协议无效而进行说明，在司法认定实践中就会出现混乱与困难。

（四）行政协议无效的补正条件不具体

《行政协议解释》第12 条明确规定了不具备法律效力的行政协议，如果能在一审法庭辩论终结前消除无效原因，法院可以对其效力进行确认。行政主体可以以事后补正形式消除协议无效原因，这与民事合同相似，如果行政协议无效原因是行政主体造成的，行政主体可以补正其效力。[5]由于行政协议的双重属性，导致其无效的因素不仅仅包括行政行为违法还包括双方当事人意思是否真实。鉴于此，如果民事法律规范的约定致使如无权代理等情形出现，也可以追认其效力，对其效力进行补正。

从以上分析可得出，行政协议的“补正”是指行政主体对其违反公法但对案件处理结果没有影响的无效因素进行的补充纠正，或者行政协议相对人弥补效力性要件，纠正其效力后变为合法的行政行为。我国目前还未出台专门的行政程序法，有关行政行为补正的规定还比较分散，司法解释也并未就何种情形下可以补正无效的行政协议进行统一明确规定。

三、完善行政协议无效的认定标准

（一）明确行政协议无效认定标准适用的原则

1.合理性原则

作为合法性原则的重要补充，合理性原则能够促使行政主体在自由裁量时，不滥用权力，促使其为了公共利益而行使行政管理职能。适用合理性原则认定行政协议无效时，需要从以下几个方面去审查：第一，订立行政协议能否匹配其行政管理目标；第二，订立行政协议的动机是否合理，是否是为了实现公共利益；第三，订立行政协议是否符公序良俗。如果上述情形都不能满足，那么此行政协议将被认定为无效。

2.依法行政原则与契约自由原则并存

行政协议具有双重属性，属于公私法结合的产物，既体现了个人利益与公共利益的平衡，也体现了公权力和私权利的彼此制衡。[6]这就决定了在认定其效力时，应当结合公法与私法领域基本原则。依法行政原则是公法原则，是行政主体必须遵循的原则。在认定协议无效时，应当审查协议是否具有法律依据或事实依据，是否在职权范围内签订、主体是否具有行政职权等方面进行判断。契约自由原则主要体现协议双方意思自治，双方是否能够自由决定订立合同与否，双方是否能够自由协商怎样修改合同内容等。如果违反此原则，损害了一方合法权益，将认定行政协议无效。

（二）进一步明确“重大且明显违法”的规定

第一，对于基本人权保障的破坏。基本人权是所有权利主体最基本的宪法权利，是进行社会行为的前提。在认定行政协议是否无效时，可以审查其会不会对基本人权造成损害，比如行政相对人基本生活所需的必需品将会因履行协议而丧失时，此时就应当认定协议为“重大且明显违法”而无效。

第二，强烈违反法律、法规以及规章的规定。依法行政原则是行政主体必须遵守的准则，这是对相对人以及公共利益的保护，如果行政协议在订立或者履行时存在强烈违反了相关法律法规，应当将此协议认定为无效。

第三，明显损害公众信赖利益。行政协议订立的目的是进行行政管理，具有公共利益的属性，公众对行政主体订立与履行行政协议有合理信赖，此信赖能倒逼行政主体对自己的订立与履行行为负责，不能随意变动。如果超出了公众的合理预期，明显损害了公众的信赖利益，应当将行政协议认定为无效。

（三）进一步细化违反法定程序的情形

第一，未经招投标就确定了行政相对人之情形。公平竞争能避免公权力的滥用，行政主体在签订协议前应当按照严格程序进行招投标，从而确定行政相对人。如果没有进行招投标或者在招投标过程中，有重大瑕疵并且给相对人造成损害。此时权衡利益后，如果认为行政协议无效不会损害公共利益或损害较小，就应当认定协议无效。

第二，未经批准就签订行政协议之情形。行政协议具有双重属性，不仅受到行政法律规范制约，还受到民事法律规范限制。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第502 条明确规定，未经批准的合同不发生法律效力。若法律规定经过批准的行政协议才有效，此时如果行政协议未经批准或者获得批准是无效的，那么就应当将此协议认定无效。

（四）进一步明确行政协议无效的补正情形

第一，订立行政协议过程中的程序性问题之情形。《行政协议解释》第13 条明确规定，对于程序中的部分要件缺失或者有瑕疵并不能够当然致使行政协议无效。因此在订立协议时，若虽然存在程序违法的瑕疵，但对相关利害关系人实现权益未有影响，并且行政协议已经履行完毕，若确认有效，不仅会更好地保护协议相对人，也会更好地维护行政协议的稳定。因此，此时应当允许行政主体补正欠缺的程序性要件，并对行政协议的法律效力进行确认。否则，应当确认行政协议为无效协议。

第二，无权代理之情形。《民法典》第171 条明确规定，权利人未追认的民事合同为无效合同。但鉴于无权代理权属问题仅仅是行政协议的其中一部分，无权属即为无效。所以，在此种情形下，如果权利人在行政协议履行时或者履行后对其进行追认，即可认定补正了行政协议的效力，认定其为有效的行政协议。否则将认定其为无效的行政协议。

第三，行政协议造成公共利益损害之情形。行政协议广泛运用，主要目的是保障公共利益的实现，促进公共生活平稳运行。如果行政协议的有关条款造成了社会公共利益的损害，此时如果允许行政主体对已经造成的损害进行弥补，并且还能同时让行政协议的履行重新回到合法且合理的轨道上，应当对其效力进行认定，否则将否定其效力。

四、结语

随着服务型政府的建设，行政协议运用越来越广泛，但有关行政协议认定无效的适用原则还不够明确，“重大且明显违法”的规定还不够清楚，违反法定程序的情形还不够细化，行政协议无效的补正条件还不够具体。因此，笔者认为应当明确行政协议无效认定标准适用的原则，明确“重大且明显违法”的规定，细化违反法定程序的情形，明确行政协议无效的补正情形。以期更好地贴合司法实务中对行政协议效力问题进行裁判的需要，避免司法实务中类案不同判情形的出现。