如何准确认定网络主播用工关系

文/韩英花

随着互联网经济的发展，新型就业形态层出不穷，其中就包括网络主播这种全新的就业形式。据《中国网络视听发展研究报告（2023）》显示，中国网络直播用户规模达7.51亿。庞大的市场衍生出大批职业主播，主播们通过电商平台，在直播间展示商品，与粉丝互动交流，解答提问并推介商品。网络主播作为一种新兴职业，通常存在下列三种用工方式：

（一）主播与直播平台签订合作协议，基于合作协议给平台公司提供直播服务。

（二）主播与经纪公司签订经纪协议或劳动合同，经纪公司对其进行主播管理。经纪公司再与平台公司签订服务协议，安排主播在平台公司提供直播服务。

（三）主播利用本人账号，直播带货销售，商品由各厂家提供。

以上三种用工方式中，第一种情形最容易引发劳动关系认定的纠纷，也是被最终认定为事实劳动关系的高风险领域。网络主播与用工单位之间的劳动关系如何确定？本文通过以下案例进一步分析。

【基本案情】

2020 年5 月6 日，A 公司与淳某（化名）签订《独家艺人服务合同》，约定：乙方（淳某）作为甲方（A 公司）独家签约艺人，为甲方许可（包括明示或默示许可）的网络平台从事互联网演艺；甲方是乙方从事互联网演艺的独家及唯一代理，乙方在任何互联网演艺平台的任何活动，都需经过甲方的书面同意，委托甲方代理互联网演艺，合作期限为2020年5 月6 日至2023 年5 月5 日。

2020 年8 月1 日，甲方与乙方签订《独家艺人服务合同》之补充协议及《劳动合同书》，劳动合同期限自2020 年8 月1 日起至2023 年7 月31 日止，执行标准工时制度，每月15 日发放上一自然月工资。淳某的职务为电商主播，工资标准为基本工资3500 元，住房补贴600 元/月，交通补贴225 元/月，通信补贴225 元/月，餐费补贴225 元/月，其他补贴225 元/月，时薪工资80 元/小时，直播保底时长120 小时。

A 公司的经营包括承办展览展示活动、互联网文化活动、互联网信息服务等。2020 年5月6 日至7 月31 日及之后期间，A 公司适用员工规章制度对淳某进行考勤管理；淳某每天上班8小时，A公司有直播活动就安排其进行直播，没有直播的情况下，淳某按规定时间上下班。

同日，双方签订《保密及竞业限制协议书》，协议书第三条“竞业限制”载明：乙方在甲方任职期间及离职之后一年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方经营同类产品或提供同类服务的其他企业、实业单位、社会团体内担任同行业的任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等；乙方在离职之前或者离职之后一年以内，不得抢夺甲方客户，或者引诱甲方其他员工离职，损害甲方的合法权益；不得自营与甲方相同或具有竞争性关系的产品或服务。第四条“保密及竞业期限”载明：双方约定保密及竞业限制自双方劳动关系成立之日起，至劳动关系解除后一年止。该协议未约定竞业限制补偿标准。

2020 年12 月14 日，A 公司以严重违纪为由解除了淳某的劳动关系。2020 年12 月22 日，淳某申请劳动仲裁，要求A 公司支付未签订劳动合同双倍工资差额87600 元。

A 公司认为，与淳某签订的2020 年5 月6 日起至2020年7 月31 日止的合同是经纪合约，属于有效的合约，并非劳动合同，不应支付未签订劳动合同双倍工资差额。

一审法院认为，淳某自2020 年5 月6 日起担任A 公司电商主播，为A公司提供劳动，接受A公司的直播任务、出勤打卡、业绩考核等制度管理，A 公司对其进行考勤并每月定期发放工资，且其电商主播所提供的劳动属公司组成部分，双方实际属于管理监督关系，满足劳动关系的构成要件，故淳某与A 公司于2020 年5 月6 日建立劳动关系。本案中双方于2020 年5 月6 日签订的《独家艺人服务合同》中未包含劳动合同应当具备的条款，不具备劳动合同的形式要素，故一审法院认定A公司与淳某在2020 年5 月6 日至7 月31 日期间未签订劳动合同，A 公司应支付2020 年6 月6 日至7 月31 日期间未签订劳动合同双倍工资差额。

二审法院认为，淳某与A 公司于2020 年5 月6 日建立劳动关系，A 公司与淳某在2020 年5 月6 日至7 月31 日期间未签订劳动合同，A 公司应支付淳某2020 年6月6 日至7 月31 日期间未签订劳动合同双倍工资差额。[详见（2021）京02 民终11877 号案件]

劳动关系认定要素

劳动法层面，判断用人单位与劳动者之间是否属于劳动关系，首先审查其形式要件，即用人单位与劳动者是否签订过劳动合同。未签订书面劳动合同但签署了其他合同或协议的，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，审查双方协议约定和具体履行情况来判断事实劳动关系是否成立。即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

事实劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、监督或指挥，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定。

上述案例中，虽然公司与员工之间在2020 年5 月6 日至2020 年7 月31 日期间签订的是经纪合约而非劳动合同，但员工给公司提供的劳动是公司业务的组成部分，同时公司对该员工直接安排工作，要求员工打卡，对员工进行业绩考核，要求员工遵守公司各项制度，均属于劳动关系下用人单位对劳动者实施的管理、监督和指挥。此外，员工的工资是每月定期发放，也满足劳动关系的构成要件。

劳动合同必备条款

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是存在劳动关系的书面证明之一。根据《劳动合同法》第十七条的规定，劳动合同应当具备如下内容：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护等。

上述案例中，A 公司与员工虽然2020 年5 月签订了书面的《独家艺人服务合同》，但该合同条款内容显然不符合《劳动合同法》规定的劳动合同必备条款，因此无法替代书面劳动合同。最终法院认定双方事实劳动关系成立，但因未签订书面劳动合同，故该公司应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额作为赔偿。

典型意义

用工单位与主播之间是否构成劳动关系，重点审查双方资格、人身、经济依附性的依赖程度，具体分为以下几点：

●用工资格

用工单位依法注册或登记的，就具有合法的用人单位资格，具体形式包含企业、个体经济组织、民办非企业单位等。主播只要年满16 岁且未超过法定退休年龄，同时具有完全民事行为能力和劳动能力，即具有合法的劳动者主体资格。

但如果用工单位与主播建立合作并签订合作协议时，共同确认双方之间为合作关系而非劳动关系、不适用劳动关系的相关法律法规，明确排除建立劳动关系的合意，也有利于证明非劳动关系。

●监督和管理关系

用工单位对于主播的管理是具有人身依附性的管理，还是基于合作关系的管理，具体要看用工单位对主播是否具有较强的支配权利。例如，公司各项规章制度适用于主播，主播要在公司提供或指定的场所提供劳动（直播活动），公司要求主播按时上下班，完成各项考核指标，主播未遵守则给予处罚等，均属于劳动关系下用人单位对劳动者的监督和管理。

如果主播使用本人注册的账号进行直播带货，可以自行决定直播时间、直播场所、直播内容和方式，不受用工单位的日常管理，不受规章制度和考勤约束，那么主播对用工单位的人身隶属性较弱，一般不会被认定为劳动关系。

有些主播与经纪公司签订合同，其经纪公司再与平台公司签订合作协议。有的经纪公司甚至与主播建立合法的劳动用工关系且缴纳社会保险，此时一般也不会认定用工单位（平台公司）与主播之间存在劳动关系。

●收入分配方法

有些主播的收入分为底薪及奖励。底薪是固定性收入，奖励是根据带货销量核定的浮动收入。有些公司给主播设定等级，根据等级给主播支付每小时不同档的服务费。根据直播时长结算固定收入，再根据直播带货销量额外发放奖励的模式，具有稳定、连续、周期性特点，均符合劳动报酬特点。

有些主播的主要收入是直播获得的虚拟礼物（如粉丝打赏）。此类模式下，用工单位是无法掌控和决定主播收入的，即使有保底收入也可以认定为用工单位给主播的激励及保障，并非主播收入的主要来源，不属于用人单位向劳动者支付的劳动报酬。