复议机关实质性化解行政争议的路径优化

2023-09-03张娟陈冀敏马慧颖

中共山西省委党校学报 2023年4期

张娟　陈冀敏　马慧颖

〔摘要〕复议机关实质性化解行政争议需满足避免程序空转的形式要求和回应实质法治的本质要求。在司法实践中，复议机关实质性化解行政争议主要表现在复议程序中行政化与司法化并存、特定领域实现了对行政争议的吸引等方面，同时也存在行政复议决定种类局限、行政复议调解未充分发挥优势等不足。为此，应通过建立行政复议委员会模式、逐步细化行政复议决定种类的适用情形、优化行政复议调解制度等，对复议机关实质性化解行政争议的路径予以优化。

〔关键词〕复议机关；实质性化解行政争议；行政复议；行政复议体制改革

〔中图分类号〕D922.11〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2023）04-0076-07

学界对行政复议目标定位的研究最早可追溯到2010年，应松年立足《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）的施行经验，并结合域外近似制度的理论研究，提出“行政复议应当成为解决行政争议的主渠道”〔1〕。随后刘莘、曹鎏等学者先后发文，希望能发挥行政复议公正高效、便民为民的优势，将其作为化解行政争议的主渠道。伴随着大量案件集中涌入，案结事未了的情况在一定程度上存在，为了改善这种状况，章志远、王万华等学者提出将“复议机关实质性化解行政争议”的功能定位替代“行政复议是解决行政争议主渠道”的远景目标〔2〕。基于此，笔者试着着眼于复议机关实质性化解行政争议的要求，通过分析实践案例，剖析行政复议体制改革中存在的不足，以期提出对应的优化路径。

一、复议机关实质性化解行政争议的要求

（一）形式要求：避免程序空转

行政复议一直有“维持会”的称呼，原因在于案件审结结果中复议机关选择维持原行政行为的数量居高不下。一些复议机关为了规避自身成为被告的风险选择作出维持决定，这不仅意味着行政复议的制度优势无法在救济体系中得到有效发挥，更会衍生出复议申请人针对复议机关“不作为”的新行政纠纷。行政复议程序终结后，行政争议未得到最终解决，当事人持续启动、引发后续法律程序的现象被称为“行政复议程序空转”，具体表现为三点：一是在复议决定作出后，当事人会到法院提起行政诉讼，随之启动二审、再审程序。二是在法院作出判决后，行政机关需要再次启动执法程序。三是再次启动执法程序极有可能又会引发新一轮行政复议与行政诉讼。如此循环往复，复议机关与司法机关在倾注大量资源的同时，自身也疲累不堪〔3〕。

理想状态是经过行政复议后所涉行政争议全部得到化解，完全不需要进入诉讼程序，但复议机关在履职过程中也只能最大限度地避免程序空转，而不能单纯依靠降低当事人起诉意愿达成程序终结的目标。实际上，无论是行政复议还是行政诉讼对于实质性化解行政争议均能发挥独特价值。行政复议强调解决事实性问题，作为行政诉讼争议的“过滤器”被要求对案件进行筛选，在形式上意味着行政争议得以最终化解；行政诉讼则体现司法的终局性，在最终实质性化解行政争议的基础上还需要格外强调法律适用的问题，尤其是在面对重大疑难、关系复杂案件的处理上。

复议机关在案件初始阶段就应当在自身职权范围内竭尽所能地了解行政争议的起因，根据复议申请人的要求对存在争议的行政行为的合法性、合理性进行审查，以此促成复议申请人与被申请人之间的有效沟通，妥善化解矛盾纠纷。此外，复议机关也应当在作出复议决定时对复议申请人进行释法说理，增强其对结果的认可度，从而减少程序空转的可能。

（二）本质要求：回應实质法治

形式法治向实质法治的现实转型也为“复议机关实质性化解行政争议”这一命题的发展提供了沃土。目前行政复议规范化考核指标的设置水平已实现较大提升，但从内容规定和具体落实两方面来看，仍在某种程度上存在重形式轻实质的问题。对比行政诉讼，行政复议具有启动成本低、程序简便、高效快捷等天然优势，可以满足较大范围的救济需求，有利于达到行政争议解决的最佳效果，所以被更多民众视为权利救济的第一选择，但在面对具体个案时需要复议机关做到更加灵活、专业、公正地回应复议申请人多元现实的救济需求。

中央层面，国务院作为行政复议的发包方将复议事务安排给各省级政府；地方层面，省级政府对复议事务的落实享有裁量权，并最终承担责任。与之相对应，作为总承包方的省级政府仍需将复议事务拆分细化并逐一发包给管辖范围内的各级政府〔4〕。在这种模式下，复议机关均可作为发包方通过定期量化考核的方式来评估下级行政机关的工作质效，从而在一定程度上导致行政复议质效考核转化为复议机关对形式法治的盲目追求，呈现出唯指标化倾向。数字的计算标准一旦出现偏差，所得出的考核结果也就难以反映行政复议实施的真实样态〔5〕。

实质法治实现的根本在于真正保障人民的基本权利，复议机关实质性化解行政争议的目标同样要在充分尊重人民的基本权利、基于多方利益权衡的实用理性基础上达成，这意味着实质性化解行政争议应当是以保障人民权益、达成对人民的权利救济为指引的制度优化，是调动人民诉诸行政复议途径解决纠纷的内驱力。形式法治对行政复议程序、制度和法律基本理性的强调是实质法治的基础要求，功能定位为“实质性化解行政争议”的行政复议不仅应关注自身的工具美德，更应关注制度的设置目的，从而实现有效化解行政争议的价值追求〔6〕。复议机关过分追求形式法治就会产生形式主义的风险，在这种风险下，复议机关实质性化解行政争议作为一种实质法治的表现形式，有助于回应、解决复议申请人与被申请人之间的实际问题，因此将其作为行政复议制度建设的本质追求，更有利于行政复议制度的完善。

二、复议机关实质性化解行政争议的实践形式

行政复议体制改革旨在通过协调专业性与效率性，从而增强制度优势。在司法实践中，复议机关实质性化解行政争议主要表现为复议程序中行政化与司法化并存、复议机关严格遵守形式法治主义以及在特定领域实现了对行政争议的吸引。

（一）复议程序中行政化与司法化并存

复议程序中的行政化主要表现为复议机关内部监督功能的发挥。《行政复议法》明确规定，行政复议是行政机关内部的监督机制，其运行过程带有浓厚的内部行政色彩。现有的复议案件受理及审理表现为“条条、块块两种机制，上级、本级两种层次”，上级政府及其部门均可依法行使行政复议权。这种权力配置可以充分依托整体行政资源，保证复议机关化解行政争议时的专业、便捷、高效，以简便灵活的程序来救济复议申请人的权利。例如，单个复议案件的书面审理需要经过多级审批，从司法行政机关到复议机关均熟悉行政管理活动，通过行政复议程序可以实现行政机关内部的层级监督、政治监督，有利于保证复议机关化解行政争议的质量，达成实质性化解行政争议的目标〔7〕。

复议程序中的司法化主要表现为复议机关运用司法程序化解行政争议。首先，复议机关具有相对的独立性。复议程序的进行不受任何外来力量的干预，仅由复议人员依法结合案情独立判断后作出复议决定，这是化解行政争议公正性的前提。其次，复议程序有一定的公开性，并保障当事人的参与。在复议程序中，复议机关积极促进复议申请人与被申请人的有效沟通，直接明晰当事人的利益诉求和利益冲突，直接关注复议申请人的实际利益，提高复议程序整体的受认可度。再次，复议决定具有拘束力。复议决定作出后，复议机关需要监督并保证复议决定内容的执行，因此复议决定对复议机关也具有拘束力。即使进入行政诉讼程序，法院在审查行政行为时同样会对复议决定予以尊重〔8〕。

复议申请人会因行政复议的高效便捷选择其作为快速化解行政争议的方案，复议程序适度汲取司法程序中独立公正的元素也是行政复议存在的前提与保障，复议程序中的行政化与司法化并不是对抗关系，兼顾两者是复议机关立足行政复议制度整体，为实质性化解行政争议作出的努力。

（二）复议机关严格遵守形式法治主义

实质法治固然是行政复议体制改革需要回应的要求，但若行政复议理论与实践脱离了依法行政原则下的形式法治主义，复议机关实质性化解行政争议的目标也难以实现。

有关行政复议的规定指出了复议机关权力行使的合法边界，复议程序则保障了复议机关权力的正当行使，二者既是复议机关权力合法性的来源，也限制了权力的恣意行使。明确的法律规定对复议机关实质性化解行政争议至关重要，比如复议机关在合法性审查原则下，无需考察复议被申请人自由裁量权的行使，只需审查原行政行为的合法性，这对于复议机关而言就是需要遵守的形式法治主义。

行政复议中的形式法治主义还包括法律设定的复议程序和形式标准，如复议机关建立典型案例发布和案卷评查机制、健全行政复议决定抄告、下沉执法机关开展错案讲评等机制，这些明确、具体的制度设计更符合现阶段实质性化解行政争议的要求。此外，社会生活的生动性、丰富性也要求复议机关在行政复议中坚持形式法治主义，通过行政复议规定的明确性和相对固定性以消除复议机关在权力行使过程中的模糊地带〔9〕。

（三）在特定领域实现了对行政争议的吸引

复议案件较多集中于土地、房屋征补等领域，案涉行政行为主要表现为行政处罚、举报投诉处理和政府信息公开三类。一旦牵涉农村集体土地征收、城市房屋拆迁安置等领域，对比行政诉讼，行政复议具有启动成本低、程序简便、高效快捷等天然优势。因为其可以满足最大范围内的救济需求、实现争议解决的最佳效果，所以被更多民众视为权利救济的第一选择〔10〕。

复议机关与作为被复议申请人的行政机关之间是上下级行政管理关系，具有层级监督优势；相较于法院而言，复议机关对专门的行政行为更为了解、更具经验，具有行政管理优势。这为复议机关提高特定领域案件在行政系统内部消化的速度提供了实质性的便利条件，可以有效降低引发后续群体性事件的风险，从而在复议程序中实现案结事了的目标。但遇到特定领域和类型的复议案件时，复议机关则不能固守既往化解行政争议的经验，而需要重新组织协调行政资源审理和裁决原行政行为，切实回应复议申请人的真实请求，实现个案中的公平正义，达成实质性化解行政争议的目标。

三、复议机关实质性化解行政争议的不足

（一）案多人少的行政复议资源分配困境

行政复议体制改革前，行政系统内部并未单独设置专门的复议机关，只是由各级政府及一定层级的政府部门分散行使行政复议权力，这种分散的权力行使模式难以匹配多权力主体的行政复议格局〔11〕。为此，我国大力推行行政复议体制改革，新组建的司法行政机关通过设置复议机关实现对行政复议权力的集中统一行使，原本属于上级政府部门的行政复议事项大量集中于各地司法行政机关手中，专职行政复议工作人员的数量却并未随之增加，实践中案多人少的行政复议资源分配困境并未得到改善〔12〕。

司法部公布的全国行政复议案件统计数据显示，2022年一年中，国务院部门作复议机关的有8 197个，省级政府部门作复议机关的有7 219个；而国务院部门作为复议被申请人的有5 539个，省级政府部门作为复议被申请人的有7 244个，国务院部门和省级政府部门作为复议被申请人的数量已逐渐接近其自身作复议机关的数量〔13〕。国务院部门和省级政府部门作为较高层级的行政机关，除了要负责指导下级政府部门的行政复议工作外，还要注重提升自身化解行政争议的质效，很明显承受了很大的复议工作压力。当前基层复议机关作为行政复议体制的末端，除了要办理复议案件外，还要考虑经费保障、办公场所、人员配置等现实问题，复议工作压力可想而知。

面对复议案件数量的增长态势，各地司法行政机关采取了不同的应对措施：有的申请增加行政复议处工作人员的编制；有的为解决人手短缺问题从其他职能部门借用工作人员或招募实习生；还有的新设独立的行政应訴处，对应诉案件与复议审查案件进行分流。尽管各级复议机关作了不同程度的应对，但破解案多人少的行政复议资源分配困境是很复杂的工程，不仅涉及复议机关工作人员的合理配置，还涉及行政复议权力的科学配置，需要从行政复议体制整体出发以全面设计提升复议机关实质性化解行政争议的能力〔14〕。

（二）行政复议决定种类存在固有局限

多年来，复议机关对行政复议案件的审理结果一直呈现“高维持率，低纠错率”，造成这种状况的主要原因之一是法律对行政复议决定种类的设计存在固有局限〔15〕。

《行政复议法》第二十八条明确指出，行政复议决定的具体类型包括维持决定、责令履行决定、撤销决定、变更决定、确认违法决定和责令重作决定等六种。之后，《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十八条新增了驳回复议申请决定。另外，虽法律层面并无涉及，但伴随无效行政行为理论的发展，在行政复议实践层面还增加了确认无效决定。对于以上全部八种行政复议决定，从复议机关审理被复议行政行为合法性与合理性的角度，可将其划分为肯定性、否定性和混合性三大类。其中，全面支持被复议行政行为的肯定性复议决定包括维持决定和驳回复议申请决定；全面取代被复议行政行为的否定性复议决定包括撤销决定、变更决定、责令履行决定、责令重作决定和确认无效决定；混合性复议决定只判断被复议行政行为的合法性与否，并不评价被复议行政行为的法律效力，因此仅能将确认违法决定纳入其中。

否定性复议决定不仅包含了最多的复议决定种类，还能完全取代被复议行政行为，因而成为复议机关充分发挥实质性化解行政争议功能的关键所在。根据被复议行政行为形式上的不作为和形式上的作为，可将否定性复议决定划分为两种类型。对于形式上的不作为，只有一种否定性复议决定，即责令履行决定。《中华人民共和国行政复议法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）《中华人民共和国行政复议法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）和《行政复议法》中关于责令履行决定的表述几乎没有区别。对于形式上的作为，否定性复议决定包括变更决定、撤销决定、责令重作决定和确认无效决定。从理论上讲，变更决定应当优先得到适用，《征求意见稿》设置了三类变更情形，即事实认定错误的情形、裁量不当的情形和法律适用错误的情形，但是《修订草案》删除了事实认定错误的情形，仅保留了裁量不当的情形和法律适用错误的情形。适用变更决定时复议机关本就要承担作为被告单独出庭应诉的风险，若在规范层面上还缩小变更决定的适用范围，绝大多数复议机关就会主动放弃使用这一复议决定类型，这也会影响复议机关实质性化解行政争议的效果〔16〕。

为了打破复议决定种类上的局限，法律需要严格限制肯定性复议决定的适用条件，降低其被使用的比例，还需要扩大否定性复议决定的适用范围，提高其被运用的频率。除此之外，混合性复议决定需要从立法上进行重构，明确其本质属性和适用范围。复议机关也要在复议决定作出过程中向复议申请人与被申请人释法说理，从而达到实质性化解行政争议的目的。

（三）行政复议调解未充分发挥优势

2007年《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）正式在我国行政复议领域确立了调解制度，经过十几年的发展，行政复议调解已成为化解行政争议的重要方式之一，但目前行政复议调解的优势仍未得到充分发挥，其在实际运行中面临以下困境：

一是行政复议调解范围较窄，难以满足现实诉求。《行政复议法实施条例》仅规定了两种调解适用的情形：其一是公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议；其二是当事人之间存在行政赔偿或者行政补偿纠纷。鉴于行政复议案件类型的多元化，仅包含两种适用情形的调解范围使得大量行政复议案件无法得以调解，复议机关因此也难以发挥实质性化解行政争议的功能。虽然有不少地方政府希望通过制定规章或规范性文件扩大行政复议调解的适用范围，但这样做不仅从本质上缺乏上位法的支持，而且面临规定落地后调解范围表述不尽相同的瑕疵，这些都会使行政复议调解陷入是否合法的质疑中，难以与实质性化解行政争议的目标相匹配。

二是国家层面关于行政复议调解的规定杂、散、乱，关于行政复议调解的具体范围及程序等方面的统一立法缺失，适用条件模糊、主体管辖责任不清、动力不足、程序非法治化等问题使得行政复议调解未能被规范适用于行政复议中，这种非规范化的调解适用可能导致行政机关对权力的非法减让，且仍有引发后续行政诉讼的可能。

三是行政复议调解协议的法律效力模糊，难以达到实质性化解行政争议的理想状态。行政复议调解协议的法律效力直接影响实质性化解行政争议的效果，若复议申请人与被申请人签署调解协议，会出现两种“案结事了”的情况：一种是行政复议双方均认可调解协议的法律效力并认真执行了协议内容；另一种是行政复议双方签署的调解协议的法律效力已经权威机关确认，任何一方不履行协议内容，有强制执行权的复议机关可以使得行政争议不能再重新進入行政复议程序、不能被提起行政诉讼。但目前的司法实践对这两种“案结事了”的情况都缺乏配套保障制度，《修订草案》对于行政复议调解协议的法律效力认定仍有待规范〔17〕。

四、复议机关实质性化解行政争议的路径优化

（一）通过建立行政复议委员会模式破解案多人少的行政复议资源分配困境

行政复议体制改革加快了行政复议权力集中的步伐，有利于提高复议机关实质性化解行政争议的效率，但复议工作人员数量与复议案件数量失衡、复议工作人员初期办案经验不足等影响着行政复议效率，需要司法行政机关主动予以解决。建立行政复议委员会模式是目前成本最低、最契合行政复议体制改革方向的专业化解决方案〔18〕。

《征求意见稿》明确提出要建立行政复议委员会，为办理重大疑难复杂、专业性与技术性较强的案件提供咨询意见。目前在《中华人民共和国行政复议法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《二次审议稿》）中行政复议委员会的功能仍限于咨询，其通过对行政复议工作中的重大事项和共性问题进行研究，提出意见和建议。咨询机构的功能定位不仅限制了行政复议委员会作用发挥的空间，还有可能导致其在行政复议实践中功能虚置。为了提升复议机关实质性化解行政争议的能力，可从以下两方面建立行政复议委员会：

第一，扩大行政复议委员会审理案件的范围。目前《二次审议稿》第四十九条规定，对于重大、疑难、复杂的案件，专业性、技术性较强的案件，申请人对省、自治区、直辖市人民政府作出的行政行为不服的案件以及行政复议机构认为有必要的其他案件，可以提请行政复议委员会咨询。《二次审议稿》以明确规定限制了复议案件进入行政复议委员会的审理范围，给予了复议机关较大的自由裁量权。复议机关可以直接决定案件是否能够提交给行政复议委员会审理，复议申请人却只能在复议被申请人达到一定级别时请求行政复议委员会审理案件。为了规制复议机关的自由裁量权，保护复议申请人的合法权益，防止实践中复议案件审理范围的不当限缩，应当从立法源头适度扩大行政复议委员会审理案件的范围，以此达到实质性化解行政争议的目的。

第二，完善行政复议委员会意见的记录程序。考虑到行政复议委员会作为咨询机构的功能定位，由其审理复议案件并非法定必经程序，复议机关可以直接拒绝采纳行政复议委员会的意见。但这并不意味着复议机关行使行政复议权力是不受约束的，法律可以要求复议机关就拒绝采纳行政复议委员会咨询意见的行为说明理由并记录在行政复议决定书中。这样既能尊重复议机关的专业性，也能向复议申请人与被申请人解释复议决定作出的理由，还能监督复议机关，防止其恣意行使权力〔19〕。

案多人少的行政复议资源分配困境和复议机关实质性化解行政争议的目标定位之间的矛盾，要求行政复议委员会在行政复议实践中发挥实效。法律既要完善有关行政复议委员会建设的规定，也要加强复议机关对行政复议委员会审理复议案件意见的尊重。

（二）逐步细化行政复议决定种类的适用情形

复议机关在全面审查被申请的行政行为后作出行政复议决定，最重要的目的就是为了彻底化解行政争议，保障行政复议的公平公正和达成案结事了的目标。复议机关和复议被申请人均隶属于行政系统，在只能适用一类行政复议决定的情况下，复议机关本就容易产生选择倾向，因此需要法律逐步细化各类行政复议决定的适用情形，从规范层面助力复议机关实现实质性化解行政争议的目标。构建以“否定性复议决定为主体，肯定性复议决定和混合性复议决定为补充”的行政复议决定适用体系（见图1），有助于保护复议申请人的合法权益〔20〕。

首先，在否定性复议决定中，应当确立变更决定在所有改变原行政行为决定中的优先适用，责令履行决定在所有未改变原行政行为决定中的优先适用。从实质性化解行政争议的角度切入，复议机关适用变更决定或责令履行决定时也应尽最大可能明确复议被申请人的履职内容和履职期限。对于不符合变更决定或责令履行决定适用条件，被复议行政行为又违法的，需要复议机关分析具体案情，再于撤销决定、确认无效决定或责令重作决定中择一适用。

其次，在肯定性复议决定中，仍要以维持决定适用为主，驳回复议申请决定适用为辅。适用维持决定面临的问题是复议机关可能没有遵守全面审查原则，缺乏对被复议行政行为合理性的论证，此外维持决定居高不下的适用比例也说明复议机关对其有一定的选择偏向，因此需要加强监督，使复议机关严格依法适用维持决定。驳回复议申请决定的作出意味着复议程序的终结，为了防止实践中复议机关对其过度依赖，法律需要将驳回复议申请决定纳入司法审查的范畴。保障复议申请人可就驳回复议申请决定提起行政诉讼的程序性权利，也是复议机关实质性化解行政争议的前提〔21〕。

再次，确认违法决定将被复议行政行为的合法性与法律效力分离，仅对被复议行政行为违法性予以判断，并不对其法律效力直接进行评价。《征求意见稿》和《二审审议稿》关于确认违法决定的内容表述相较于《行政复议法》变化较大，有必要重新审视此种混合性复议决定的法律定位和具体适用情形，与肯定性复议决定、否定性复议决定一起形成更加完整的行政复议决定体系。

（三）优化行政复议调解制度

对于实质性化解行政争议这一目标，行政复议调解具有天然的优势：一是行政复议调解以非对抗的方式化解行政争议，将行政争议解决的主动权交还给复议申请人与被申请人，双方可就具体行政争议展开对话。二是行政复议调解可以随时在复议程序中启动，有利于加快化解行政争议的速度。三是行政复议调解不收取费用，减轻了复议申请人的经济负担。但因调解范围较窄、程序规范尚无统一立法、调解协议的法律效力不明等原因，行政复议调解尚未充分发挥制度优势。所以，复议机关应继续优化行政复议调解制度，强化制度潜能的释放效果。

首先，现有行政复议调解适用范围较窄，难以满足复议机关实质性化解行政争议的要求，应从立法层面扩大行政复议调解的适用范围。对此，我国已展开相关工作，比如《二审审议稿》扩大了行政复议调解的适用范围，确立了应调尽调的理念，以“合法、自愿原则”“不得損害国家利益、社会公共利益和他人合法权益”“不得违反法律、法规的强制性规定”的表述进行了规范〔22〕。

其次，应保证行政复议调解程序中复议机关权力行使的规范化。行政复议调解的管辖、受理、启动、审查、终结等程序应由法律明确规定，使其遵循正当程序原则。作为私权代表的复议申请人有权自主处分权利，在行政复议调解中放弃或者减让权利在法律上没有障碍，但作为公权代表的复议被申请人即行政机关在依法行政原则下并无自主处分公权力的法律依据，即使是在行政裁量范围之内，也不能以随意牺牲自身合法权益为代价作为化解行政争议的条件〔23〕。

再次，应明确行政复议调解协议的法律效力。法律规定了行政复议决定的强制履行方式，生效的行政复议调解协议也应与行政复议决定同样具有强制执行力。无论是复议申请人还是被申请人，只要缺少正当理由拖延履行或不履行行政复议调解协议的，复议机关均应当依法强制执行〔24〕。

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