上下游关联犯罪中掩隐罪的退赃退赔问题探析——以保护被害人合法权益为视角

张晓娟

物的价值属性，决定了流通与增值是其基本特点。在涉财产犯罪中，物的流转与价值转化，成为刑事涉案财物处置的难点和焦点问题，尤其是在上下游关联犯罪违法所得的处置工作中，涉案财物处置更为棘手。主要原因在于，上游犯罪行为人在实施盗窃、诈骗等犯罪行为后，大多随后销赃，在销赃过程中，下游犯罪行为人往往以远低于市场的价格收购赃物，上游犯罪行为人获取的赃物对价远远低于赃物实际价值。下游犯罪行为人在低价收购赃物后，往往以较高价格再卖与他人，从而赚取了“差价”。此时，这种因销赃行为发生的价值转化，所带来的难题就是如何保障上游犯罪中被害人的合法权益。在保护被害人合法权益的目的下，系统归纳实践中上下游关联犯罪违法所得的处置机制，将是刑事涉案财物处置工作中的重点问题。

一、掩隐罪中责令退赔判项的普遍性缺失

（一）掩隐罪中涉案财物处置的实践类型

1.并处罚金和追缴违法所得

案例一：葛某掩饰、隐瞒犯罪所得案。2017 年3 月至11 月，被告人葛某明知秦小某等人的江砂系盗采，仍购买盗采的江砂并销售获利。其中，葛某单独购买销售3 船江砂，与秦小某合伙运输销售6 船，共计9 船江砂的收购金额为人民币397.75 万元，销售金额为人民币523.7 万元。公安机关在侦查中查封、扣押、冻结了被告人秦小某等人的部分违法所得、违法所得购置的财物以及其他财产。法院判决被告人葛某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40 万元，被告人秦小某违法所得人民币11109.593 万元予以追缴（秦某等8 人分别负连带退缴责任），被告人葛某违法所得人民币523.7 万元予以追缴。①参见葛某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，湖南省岳阳市人民法院（2020)湘06 刑终331 号刑事判决书。

2.单处罚金

案例二：禹某隐瞒犯罪所得案。2020 年10 月以来，被告人禹某明知李某、张某（均已判决）等人使用银行卡从事犯罪活动，仍开办银行卡提供给李某等人使用。期间，李某、张某向禹某的银行卡内转入8 万元。其中，1 万元因被冻结未能取出，其余钱款扣除手续费后均由禹某持卡取出。另查明，李某、张某等从被害人徐某等处骗取10 万元。法院一审判决禹某犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2 万元。禹某不服提起上诉，二审维持原判。②参见禹某隐瞒犯罪所得罪案，安徽省利辛县人民法院（2021）皖16 刑终347 号刑事判决书。

3.责令退赔

案例三：朱某掩饰、隐瞒犯罪所得案。2019 年9 月底至2020 年1 月初，蒋某多次盗窃某仓库内的黄铜、紫铜、铝材等配件，重量近2000 公斤，并将大部分卖给被告人朱某。被告人朱某明知蒋某出售的是赃物，仍大量收购，并全部转卖给他人，导致赃物已无法追回。被告人朱某非法获利1 万元。经认定，被告人朱某收购的赃物合计为人民币183642.5 元。被告人朱某被抓获归案后，如实供述犯罪事实，认罪认罚，向公安机关退赃10 万元。公安机关将该10 万元发还给被害单位。但是，另案处理的蒋某被抓获后，未能退赔任何款项。法院判决被告人朱某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1 万元；责令被告人朱某继续退赔被害单位人民币83642.5 元（另案处理的蒋某，如有被执行的退赔款项，予以扣减）。①参见朱某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，江苏省东台市人民法院（2020）苏0981 刑初460 号刑事判决书。

（二）被害人合法权益无法得到足额保障

上述三则案例是掩隐罪案件中典型财产处置方式。其中，案例一的财产处置是适用最广泛的方式，即直接追缴违法所得归国家所有；案例二遗漏了对被害人的退赔，只是适用罚金；案例三明确了责令退赔的处置方式。

透过上述典型案例，司法实践中大量的掩隐罪判决中缺少责令退赔的判项，而追缴与责令退赔对被害人保护程度并不一样。事实上，仅追缴尚存的违法所得可能变相鼓励掩隐罪的犯罪人第一时间处置财物，从而加大赃物全部被司法机关追回的难度。责令退赔和追缴适用的标准模糊，在刑事司法解释和刑事判决主文中，追缴和责令退赔并没有严格的界限，经常被混用。②参见尹振国、方明：《我国刑事特别没收手段的反思与重构——兼论〈刑法〉第64 条的完善》，载《法律适用》2019 年第5 期。司法实践中，对于违法所得的处理、被害人的合法财产返还以及两种措施的功能，并没有清晰的区分，裁判具有较大的随意性。

二、掩隐罪违法所得追缴措施的理由及基本问题

（一）追缴措施适用的主要理由

掩隐罪案被告人所得的赃物难以全部追回，司法机关对违法所得财物现场缴获则是最省心省力的，追缴违法所得也于法有据，故而成为司法机关的首选之策。比如李小某、翁汉某等掩隐罪案，法院判决按照掩饰、隐瞒犯罪所得金额92.49 万元的7%获取非法收益，共计××元，应当予以没收，上缴国库。③参见李小某等掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，河南省南阳市人民法院（2020）豫13 刑终175 号刑事判决书。

依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称 《刑诉法解释》）第445 条规定，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国家。第2 款进一步规定，对判决时尚未追缴到案或者尚未退赔的违法所得，应当判决继续追缴或责令退赔。追缴与责令退赔两者处于并列地位，没有优劣之分，追缴通常只是针对尚存的财产，不需要考虑赃物的实际价值，适用更便捷，往往成为司法人员的首选，而有意或无意地忽略了责令退赔的适用。

客观上，追缴财产的范围不同于退赔的财产。退赔财产的认定和执行都有一定难度，因为追缴中追的是原有的违法财产，不论其发生了何种形态的转变或异形。而责令退赔却可以用被执行人其他财产赔偿，这已经超出现存的财产范围，而执行其他财产有严格的认定和执行程序，这不是刑事案件中轻易可以完成的，也不会因为有明确的判项就一步到位。这也是追缴适用率高于责令退赔的现实原因。因此，追缴往往是涉案财产处置的第一步，实际上在具体操作中有了先后适用的顺序。

追缴与退赔不应相互排斥，两者还有相互补充的关系，在有明确当事人时，不能仅适用追缴而遗漏责令退赔。实践中，两者同时适用也并不鲜见。比如，在周某掩隐罪案中，法院判决所有被告人在违法所得的范围内承担退赔责任，其中一被告人缴纳的50 万元环境修复费上缴国家。①参见周某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，江苏省徐州铁路运输法院（2019）苏8601 刑初112 号刑事判决书。然而，在上述相关法律规定中，没有明确两者可以同时适用，而是或然性地选择适用，因此也带来了适用上的混乱。

（二）违法所得追缴措施的基本问题

首先，尚存违法所得（财物）不足以补偿被害人损失。具体而言，第一，犯罪所得及收益的范围界定不明晰。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第10 条规定，上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为《刑法》第312 条规定的“犯罪所得产生的收益”。违法所得包含犯罪所得和犯罪所得收益，已经出卖的赃物的对价属于犯罪所得收益，未被出售或处置的赃物属于直接的犯罪所得。需要说明的是，大量裁判文书表述方式是“追缴非法获利”，事实上，违法所得、非法获利、非法所得都是同一概念。第二，尚存犯罪收益的范围存在缩水的可能性。由于犯罪收益不同于赃物，具有一定隐蔽性和欺骗性，因此“关于犯罪收益的甄别、确认和监测是追缴犯罪收益的前提”②张磊：《论我国经济犯罪收益追缴制度的构建》，载《政治与法律》2009 年第5 期。。《联合国反腐败公约》第31 条归纳了犯罪所得的三种形态：替代收益、混合收益和利益收益。替代犯罪收益是通过处置或者使用犯罪收益而取得或者实现的（比如用犯罪收益购买财产），仍属于追缴范围。但是如果犯罪收益的财产被第三人善意取得，并且符合法定条件，该财产则被他人合法取得，即“犯罪收益的性质已经停止”，失去了其追缴属性。追缴的范围只能来源于涉案的违法所得及犯罪收益，而不能及于被告人的合法财产，这是追缴的基本特征。现存的违法所得高于违法所得，只是极其偶然的现象。犯罪收益的缩水是常态，如果只简单地判决追缴，被害人的部分合法权益将无法追回。

其次，追缴违法所得忽略了取得赃物环节。掩隐罪关于赃物有两个环节，即取得赃物和处置获利。直接判决追缴违法所得（或非法获利）时遵循的裁判思路是：取得赃物—赃物卖出（得利）—追缴获利。其隐含的直线裁判思路是赃物是收购赃物罪被告人“合理”占有，即“占有即所有”的逻辑。然而民法中现金的“占有即所有”原理只是民法理论界的通说，即便2018 年最高人民法院《民事审判指导参考》中又再次明确这一原理，也不能妨碍刑法在法秩序中基于规范手段、刑法目的与机能等因素作出相对独立的判断。①参见赵拥军：《“断卡”行动中涉存款占有归属的侵财行为定性分析》，载《法律适用》2022 年第8 期。

事实上，赃物价额不等于违法所得金额，更多情况下前者大于后者。只对收购赃物罪被告人获得财产进行惩罚，意味着由赃物变现财产的非法性质被掩饰，也造成对被害人利益的保护不力。直接追缴违法所得（或非法获利），具有严重的逻辑漏洞。

三、责令退赔对被害人权益保护的初衷与现状

（一）责令退赔的民事赔偿初衷

对被害人的民事赔偿是责令退赔与追缴的最大区别。《刑法》第36 条规定，将犯罪分子对被害人的赔偿责任界定为民事责任。责令退赔是典型的刑民交叉问题。比较正式的对民事赔偿功能的阐述是，责令退赔是指犯罪人已经将违法所得挥霍、使用或毁坏的，也要责令其按违法所得的财物的价额退赔。这样界定，主要是为了保护公私财产，不让犯罪人在经济上占便宜。②参见胡康生、郞胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2004 年版，第62 页。这也体现在《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10 条规定：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”

传统的追缴，只是程序性的分解动作，实践中的常见做法只是把尚存的财产查封扣押冻结，不具有赔偿被害人的直接功能，最终是否发还被害人，要看具体的受害对象是国家还是个人。在赃款赃物已经证明不存在或者难以追缴到案的情况下，“应当尽可能判处‘责令退赔’，这样既能维护被害人的合法权益，也可避免执行主体不明或难以追缴的实际问题”③最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社2017 年版，第23 页。。责令退赔则侧重于对“人”的赔偿，这也体现责令退赔的制度设计初衷。追缴侧重于对“物”的追征，追缴结果具有或然性。如果剩余赃物价额高于退赔财产时（实际发生概率不高），要上缴国家；当没有被害人时，则直接上缴国家。

综上，“国不与民争利”，当国家是唯一受害者时，对物的追缴未必能完全填补物的实质损失的弊端不如自然人或单位是直接受害者时那么突出。国家对物上赔偿的意愿没有自然人或单位那么强烈，国家关注更多的是刑事责任。但是当自然人或单位是直接被害人时，被害人因犯罪而遭受物质和精神上的损失，有获得经济赔偿的强烈欲望，责令退赔应当优先于追缴适用，即先退赔后追缴。

（二）前置性的程序强制措施是责令退赔的基本属性

责令退赔与追缴的基本功能大体相同。“追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处置，其在本质上更是一种司法措施。”①曲升霞、袁江华：《论我国〈刑法〉第64 条的理解与适用——兼议我国〈刑法〉》第64 条的完善》，载《法律适用》2007 年第4 期。《刑法》第64 条的追缴是狭义的，违法所得被追缴到案后，司法机关根据财产的性质决定返还给被害人，还是在没收后上缴国库，追缴只是程序意义上的强制措施，不具有终局性。严格来讲，责令退赔也没有涉及最终处置，真正的实体处分是发还与没收，所以责令退赔也是程序性措施。

《刑法》第37 条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”此处规定的非刑罚处罚方式是以免除刑罚为前提的，其中不包含责令退赔。责令退赔是对涉案财产处置的紧急救济，先于判决执行。

（三）责令退赔程序上的附属性阻碍了“赔”的实现

首先，民事赔偿功能的隐名化，责令退赔内嵌于刑事程序。责令退赔并不是独立的司法程序，民事赔偿功能的实现必须依附于刑事诉讼的责令退赔前置程序。返还、退赔和附带民事诉讼判决，“本质上不属于对公法债权的执行”②最高人民法院执行局编著：《最高人民法院〈关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用〉》，中国法制出版社2017 年版，第209 页。。民诉化也是责令退赔具有私法债权的表现。在那些较为轻微的刑事案件中，“所谓的‘犯罪的侵权化’和‘刑事诉讼的民诉化’，确实是一种不可逆转的发展趋势”③陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008 年版，第92 页。。由于责令退赔依附于刑事诉讼程序的实现，其赔的功能不断被惩罚犯罪的刑法目的稀释，公诉机关适用责令退赔往往没有详细说理论证，而是寥寥数语。

其次，责令退赔价值实现大打折扣，涉案财产处置的救济途径有限。《刑事诉讼法》列举的可以启动再审的理由不包括“刑事裁判中对赃款赃物的认定错误”，传统的“二元诉权说”中并没有明确被害人的诉讼地位，司法机关也几乎不会仅仅因为涉案财物处置的问题启动再审。④参见蒋晓亮：《论我国刑事涉案财物执行中的案外人救济》，载《法律适用》2016 年第8 期。而且根据“一事不再理”原则，《刑诉讼解释》第175 条、第176 条规定，对于被告人非法占有、处置的财产，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人既不能提起刑事附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼。责令退赔只能在刑事程序附带解决，而传统的“定罪—量刑”二元模式没有给涉案财物处置充分的裁判说理空间。另外，掩隐罪中责令退赔适用率明显低于追缴，具体赔偿数额缺少精准性。实践中，对责令退赔的性质仍认识不清，对退赔在上下游犯罪（或侵权）的内在联系判断缺乏整体性考虑，司法机关对“责令”的理由更没有详细阐述。实践中类似案例一、案例二的判决是主流，适用罚金的比例也高于责令退赔。在涉案财物的实质审查的改革趋势下，责令退赔的适用现状与提高量刑精准性和保护被害人的目标存在较大的差距。

退赔及时处置涉案财物，第一时间保护被害人的权益，其在程序上优位于基于债权请求权的附带民事诉讼。附带民事赔偿的基础是民事权利，遵循不告不理原则，同时，附带民事诉讼是在退赔不能的情况下，对被害人权益的保护，实则非刑罚处置财物的补充措施。尽管涉案财物处置不同于附带民事诉讼，但是裁判的程序或者理念与附带民事诉讼程序没有明显差异，这也隐含民事诉讼的审理原则，是内嵌于刑事诉讼程序的民事诉讼。“责令”体现了司法的裁判权，责令退赔数额的多少必须符合民事诉讼的裁判原则。如此一来，责令退赔的功能及具体赔偿责任需要从法理上正本清源。

四、刑民交叉视角下掩隐罪的侵权性质

（一）掩隐罪的刑民竞合特征

上下游犯罪的“刑事违法性”是显而易见的，之所以称之为上下游犯罪，其特殊性就是因为民事侵权这条暗线。民事侵权成为连结前后犯罪行为的纽带，使上下游犯罪区别于其他普通犯罪，由此也产生了系列法律问题。被刑事违法性掩盖的民事侵权性就是上下游犯罪的重要问题。

刑民交叉案件出现的原因主要有两点：一是刑民法律关系交叉；二是刑民法律事实交叉。①参见毛立新：《刑民交叉案件的概念、类型及处理原则》，载《北京人民警察学院学报》2010 年第5 期。从类型上看，刑民交叉案件可分为牵连型交叉和刑民竞合交叉。②参见杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，载《中国刑事法杂志》2012 年第9 期。掩隐罪既有牵连型交叉部分又有刑民竞合交叉部分，牵连型表现在上下游犯罪的牵连性，后罪是前罪的持续犯罪，具有刑法上的牵连特征，这是纵向交叉。竞合型则表现在掩隐罪自身的刑事与民事法律关系竞合，这是横向交叉。

纵向看，掩隐罪与下游犯罪属于结果牵连犯，上下游犯罪具有牵连关系。比如，上游的非法采矿或偷窃等犯罪，引发了下游的销赃犯罪。由于犯罪分子主体不重合，把紧密相关的犯罪，形式上进行分段处理，但这不应成为阻碍法律上整体评价的理由。实践中，上游犯罪的定罪量刑往往成为下游犯罪的参照系。尽管上下游犯罪紧密相连，但由于不构成共同犯罪，对于刑事竞合部分的民事侵权处理被人为地割裂开来，不能整体进行评价，从而产生系列问题，如对上下游犯罪中的责令退赔的侵权责任的忽视。

横向看，掩隐罪内部具有刑事法律关系和民事法律关系的交叉，因为此类案件中民事责任与刑事责任往往是并行的。二元违法论是我国刑法学界的通说。二元违法（或多元违法）承认违法性的判断在不同的部门法领域是不同的，不同法律部门的违法性判断也是相对独立的，具有各自的判断标准与特色。刑法作为二次法，不是民事违法的简单升级，单一的责任形式不能全部评价具有交叉关系的法律事实。实际上在刑事判决中，刑事责任与民事责任并存是常态。同一事实引发两种法律关系，已经刑事立案的案件，如何理顺刑事、民事法律关系，不仅要使用民法、刑法规范来分别处理民事、刑事法律关系，还应体现使用上的一种顺序性，不然无法表明这两种法律关系纵向的重合包容关系。①参见杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，载《中国刑事法杂志》2012 年第9 期。“先刑后民”或“先民后刑”就是这种观念的具体实施方式。

刑事分段式处理的下游犯罪行为也是侵权行为。容易被忽视的是上下游侵权之间的牵连，即下游与上游承担的民事责任的内在逻辑关系。因此，责令退赔也分段式地出现在两个不同阶段，上下游犯罪的责令退赔有何内在逻辑关系，以及是否应当考虑上游已经退赔或判决退赔的因素，进行整体评价就是横亘在上下游民事责任中的具体问题。

“先刑后民”是掩隐罪上下游犯罪的外在程序，其本质上却是“先民后刑”。因为在比较轻微的刑事案件中，被害人受到补偿及其态度将在很大程度上影响对被告人的入罪与量刑，行为人的民事责任经常会消解于前置程序中，责令退赔就是嵌在刑事程序承担民事责任的措施。正是这种内在消解，使得下游犯罪的责令退赔责任更不直观，责任划分更不清晰。“先刑后民”或刑事附带民事诉讼的处理模式从程序上割裂了上下游犯罪中对民事侵权部分的连续性和整体性评价；附带民事诉讼的依附性和基于国家利益高于私人利益的观念，使得对被害人的财产保护沦为从属，保护被害人利益的功能在程序上就出现障碍。

上述三个案例真正理清民事法律关系的只有第三个，《刑法》第312 条掩隐罪的量刑条款中没有像非法集资等其他经济犯罪那样成熟的退赔受害人的司法裁判规则，需要在审判者在审判中充分重视。事实上涉赃物犯罪在日本等国家都是作为财产型犯罪，作为财产型犯罪比归类在妨碍司法罪更直观。二元违法性的优点是承认刑事违法的独立性，掩隐罪的妨碍司法的刑事违法性独立于民事违法性，其处理要以刑事处罚为前提，但是这并不意味着民事违法性的免责。由于上游犯罪已经责令退赔，根据“一事不再理”原则，下游犯罪的侵权性质及责令退赔等涉案处置措施的必要性再次被隐藏，案件处理中受害人的经济求偿愿望被忽视也就不足为奇了。

（二）事后帮助行为的规范化分析

民事共同侵权的证明标准低于共同犯罪的帮助行为，主要体现在对意思联络和行为共同性的标准不同。民事侵权行为的成立，着重于被害人损害发生原因的共同性；共同犯罪的成立，着重于犯罪人加害意思的共同性。共同犯罪重视“意思联络”，民事侵权更侧重于“行为共同”。传统观点认为，共同侵权行为，包括主观的共同侵权和客观的共同侵权。主观的共同侵权采“意思共同说”；客观的共同侵权则意指“行为共同说”，即只要损害的发生是行为人的共同行为引起，即使没有意思联络，也应承担连带赔偿责任。共同侵权对主观恶性考察的程度和要求低于共同犯罪，更多地侧重于对行为和损害的考察，以及侵权行为与损害之间的相当因果关系。事后帮助行为与上游侵权行为属于叠加因果关系，共同对赃物的灭失承担法律责任。

民事共同侵权必备的两点“共同”：一是共同行为；二是共同损害。掩隐罪犯罪人与上游犯罪人构成共同侵权的理由如下：

第一，掩隐罪中不能适用“善意取得”。尽管在《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中对于善意取得的部分明确了责令退赔的补救措施，“如果赃物虽然尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方属于善意取得的，宜判决责令退赔”。由于赃物被毁坏，显然退赔是要从被告人合法财产中提取。据此，赃物是可以例外地适用善意取得制度。但是，下游犯罪中未被处置的赃物不适用善意取得。一是客体违法。赃物因犯罪取得的非法性，其赃物的性质没有改变，“一追到底”是基本原则。二是主观上不能构成善意。善意取得的认定需要主观不明知，掩隐罪的行为人私下支付的对价没有公示效力，不能对抗司法机关的追缴行为。私下支付的对价（通常远低于正常价值），即便对价是正常价值，也不能表明其主观不明知，不具有当然的法律免责功能。实践中，法官需要根据自己的生活经验，判断“善意”与否的判决除了成交价格外，还要结合交易时间、地点、场所、交易当事人之间关系等要素。只有在公开市场或拍卖程序中，才有可能认定“善意取得”。

需要指出的是，不构成善意并不意味着上下游之间的意思联络一定成立。关于意思联络的有无必须具体分析，对于几经转手，下游犯罪分子并不是唯一的情形，证明其与上游犯罪分子具有意思联络是相当困难的。上文三个案例均为一次转手，上下游之间的意思联络可以推定；但若是二次、三次转手等，其与上游犯罪人及前手之间的意思联络强度逐渐递减。此时，“行为共同说”就可以减轻对于意思联络的证明要求从而认定共同侵权，显然非常有价值。因此，绝大多数的帮助犯规定，主观方面只强调“明知”，并不需要确切的意思联络（事后的联络也不构成共同犯罪），这样可以准确针对下游行为定罪，不放纵下游犯罪。

第二，掩隐罪与上游犯罪的分段行为构成侵权的“行为共同”。对行为的共同性要求不是民事共同侵权与刑事共同犯罪的重要区别之一。“行为共同”强调的是共同的损害结果，不是强调行为的绝对同时或同步。行为是因，损害是果，只要对同一损害构成直接结合即可构成共同侵权，即构成“行为共同”。

事后帮助行为与上游侵权行为是实质上的“非同时性”。上下游就表明了行为的分段性和不同时，上下游只是判断民事先后侵权的时间轴，客观地显示了行为发生的先后顺序，没有否定其不构成共同侵权的作用。事后帮助行为对上游侵权行为的具有扩大损失范围的物理帮助作用，两者属于叠加的因果关系。因果关系具有一定的客观性，只需客观上对结果发生起了帮助作用。民事帮助行为一直作为民事准共同侵权存在的，并没有行为时间上的限制。

既便在刑法理论中“事后帮助犯”不构成共同犯罪也不是金科玉律。“帮助行为可以实施在实行行为之前（所谓预备的帮助犯），可以与实行行为同时实施（伴随的帮助犯），还可以在正犯者实行了一部分犯罪后实施帮助行为（承继的帮助犯）。”①张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007 年版，第346 页。事后帮助行为不构成帮助犯并不是最初的规定，而是从共同犯罪逐步分离出来，是近代法律理论不断发展的结果。

第三，两者的损害结果具有“同一性”。无论财产还是犯罪所得的收益，掩隐罪针对的是该罪行为人对原被害人的原始物权的“二次侵权”，本质属于上游犯罪侵害财产的不法状态的继续，具有前后相继性。由于掩隐罪的犯罪客体通常以物的形式出现，被侵权的客体是不变的，是特定物，这有别于洗钱犯罪的上游犯罪客体是种类物“钱”。因此，下游的“二次侵权”表现形式也以处置方式的不同而呈现出来，本质的客体仍是同一的。这明显不同于对身体的伤害，间隔时间较长的身体侵权，是不能用同一损害来解释，从而得出前后两次的身体伤害可以构成共同侵权的。然而，掩隐罪的侵权与上游侵权造成的财产损害后果具有“同一性”，因为掩隐罪犯罪人从上游犯罪人手里收购同宗赃物，即便下游的掩隐罪可能是多人所为，其赃物来源还是同一的。追缴非法获利只是针对赃物在下游流转过程中产生的增值利益，对于对赃物本体的损害没有全部进行评估。

综上，回到上文三个案例，由于下游犯罪人相对固定，且下游侵权行为人通常会以明显低于正常的价格取得赃物，极大程度上可以推定其与上游犯罪人具有处置赃物的某种联络。这也符合民事诉讼的高度盖然性证明标准，只是这种合意发生在上游犯罪已经完成之后，不能构成共同犯罪。显然，这种可能的意思联络比证明标准较低的“行为共同说”更能证成上下游构成共同侵权，只是由于刑事附带民事程序上的限制，两者之间的共同侵权不具有直观性，其处理顺序上也不是第一位的。

（三）掩隐罪中被告人的侵权行为及责任承担方式

实践中除了上下游犯罪的侵权行为能否认定为共同侵权外，如果构成共同侵权，是承担连带责任还是补充责任，其共同侵权的范围如何计算也是需要讨论的问题。

首先，共同侵权范围应当以下游侵权行为时的财物范围来认定。如果以上游侵权行为的范围来认定共同侵权的范围，显然加重了下游侵权行为的责任，也超出下游侵权行为的初衷。下游侵权的退赔或民事赔偿责任也应当以下游侵权行为时的标准来认定。上下游犯罪之间不是简单的刑法上的牵连关系，两者存在民事法律关系的牵连，对从下游犯罪行为时产生的财产损害应当承担部分连带责任。

其次，上下游侵权行为应当承担连带责任。“行为共同说”尽管较有利于维护受害人利益，但可能让共同侵权的连带责任过度扩张。①参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解和适用》，人民法院出版社2004 年版，第56 页。下游犯罪人承担连带赔偿责任，责任是否过重？是否属于重复赔偿？

连带责任理论上不会带来重复赔偿，因为连带责任不影响内部的按份责任和追偿权的行使。上游犯罪中应当已经对涉案赃物作了处理，一般已经判决退赔数额，而下游犯罪中再明确判决退赔是否属于重复处理，这类现象必须要用共同侵权理论来解释。连带责任的最大价值是最大化保护了受害人的利益，对内可以根据原因力大小或比例原则确定上下游各方的责任范围，并且承认追偿权。下游的退赔责任可以向上游主张追偿，这就防止过分加大下游的民事责任。上游侵权行为的作用大于下游侵权行为，其承担侵权责任应当比下游的责任重。下游犯罪人真正的风险是对上游犯罪人的追偿不能，如果其承担的风险远大于预期的利益，下游犯罪人不法行为发生的概率会大大降低，预防犯罪和保护被害人的利大于可能出现的弊。

补充责任似乎能够有利于区分上下游赔偿责任的顺序，但是补充责任的适用应当严格依据法律规定。补充责任是我国侵权法独有现象，通常是有作为义务的一方怠于行使义务而造成，而下游犯罪的侵权性质是主动行为，其与上游犯罪是共同侵权行为。共同侵权的标准责任形式就是连带责任。

案例一涉及非法采矿罪和掩隐罪两个罪名，下游的葛某与上游的秦小某等人不构成共同犯罪，判决也没有承认葛某与上游犯罪人构成共同侵权，所以在涉案财产处置上只追缴葛某的违法所得。案例三中上游的蒋某和下游的朱某分案处理，但是判决实质上承认了上下游犯罪之间共同侵权，这与案例一有实质性区别。案例三的判项体现了下游犯罪人对被害人退赔义务的对外连带性，判项明确要对蒋某退赔款进行扣减体现了民事赔偿的填平功能。

结 语

掩隐罪作为最常见的下游销赃犯罪，司法实践中对于犯罪行为人对被害人财产侵害重视不够，造成对被害人权益保护不力，不符合恢复性司法的理念。上下游关联犯罪不构成共同犯罪不是否定其构成民事共同侵权的充分理由。因此，下游犯罪行为人与上游犯罪行为人同样负有返还被害人财产的民事责任，掩隐罪的犯罪行为人应当对被害人承担连带赔偿责任。现有涉案财物处置措施中的追缴与责令退赔，没有清晰的功能区分，这与推动涉案财物实质审理的改革目标相距甚远。在现有制度框架内，厘清责令退赔的由来和功能不仅有利于切实保护被害人的合法权益，也符合节约司法资源的制度设计初衷。