司法解释法律效力研究：法源理论、运行困境与完善路径

张志远

一、问题的提出

长期以来，我国各级法院的法官在裁判文书中援引司法解释①本文所指“司法解释”仅指最高人民法院司法解释。作为裁判依据，已经成为司法实践中的常规法律现象。然而，学界曾对此现象提出过一些基础理论与实践运行困惑，主要表现为对司法解释具有法律效力的质疑或否定。例如，有学者指出：“最高法院自己认定的‘司法解释具有法律效力’，不具有任何法律适用上的意义。”②王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016 年第1 期。也有学者指出司法解释“法律效力上的无根据性”③汪全胜：《司法解释正当性的困境及出路》，载《法学专论》2009 年第3 期。。还有学者认为司法解释“立法化”成为司法解释的基本模式，并且“无法证成其正当性与合理性”①袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003 年第2 期。。

同时，大多数法理学教材也否认司法解释属于中国法的渊源分类。②法理学中“法的渊源”范畴具有“法律的效力来源”的含义，否认司法解释属于中国法的渊源分类意味着否认司法解释的法律效力。例如，由孙国华与朱景文教授主编的《法理学》中认为当代中国社会主义法的渊源只是制定法；③参见孙国华、朱景文主编：《法理学》（第三版），中国人民大学出版社2010 年版，第231 页。由赵肖筠与史凤林教授主编的《法理学》认为当代中国法的渊源无论正式渊源与非正式渊源均不包括司法解释；④参见赵肖筠、史凤林主编：《法理学》（第二版），法律出版社2013 年版，第90-95 页。由陈柏峰主编的《法理学》不仅否认司法解释在世界各国法的渊源类别中的地位，也否认司法解释在中国正式与非正式的法的渊源中的地位，却认可最高人民法院指导性案例是我国非正式法的渊源。⑤参见陈柏峰主编：《法理学》，法律出版社 2021 年版，第75-78 页。

然而实际上，最高人民法院制定颁布司法解释发挥了积极作用，一方面，在很大程度上缓解了全国人大常委会做出立法解释的压力；另一方面，能够适时为法官在裁判案件中正确适用法律并作出相应裁量尺度提供标准指引。有鉴于此，我们有必要正视司法解释在案件裁判中发挥的重要功能与积极作用，并且以此为导向，探索并建构司法解释的法的渊源地位，探索一条关于司法解释的法律效力难题的新分析路径。从文献来看，学界关于这些问题的探讨还留有研究空间，仅停步于“效力之争”很难有所进步。因此，本文立足于司法领域，尝试从法理上证成司法解释的法的渊源地位，为司法解释作为裁判依据提供理论支撑；同时，基于司法解释法的渊源地位不明而导致在运行过程中的实践困境提出相应完善路径。⑥实践中，司法解释被法官视为裁判依据的来源之一，确立司法解释的法律渊源地位，不仅能够强化司法解释法律效力的理论基础，也有助于法官对具体法律形式的判断和运用。“不了解法律渊源概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。”参见刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019 年第3 期。

二、司法解释法律效力的法律依据

在部分学者看来，相关的法律规定已经足以释明且确立司法解释具有普遍的法律效力。⑦有关这部分的观点，可参见曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006 年第3 期；尹艳丹：《最高人民法院司法解释的法源地位》，载《上海政法学院学报》2011 年第6 期。当然，也有学者对此并不认同。⑧有学者在分析了最高法院制定司法解释的权力渊源后指出：“全国人大常委会尽管给予了最高法院进行司法解释的权力，但是，并没有明确此种司法解释究竟具有何种效力。”“最高法院司法解释的效力，自其源头开始就处于不明确的状态。”王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016 年第1 期。观点虽然难以统一，但足以表明分析关于司法解释法律效力的相关法律依据成为研究其法律效力问题的逻辑起点。因此，有必要从实证分析的角度重新审视涉及司法解释的法律效力的相关法律依据。

关于司法解释法律效力的相关法律依据，较早可以追溯至1981 年6 月10 日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）。《决议》第2 项指出：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”从内容上来看，《决议》第2 项仅授权给最高人民法院制定颁布司法解释的权力，这却被部分学者用作支撑“司法解释具有法律效力”的重要证明材料。事实上，赋予司法解释权并不能等同于司法解释就具有普遍法律效力。然而，正是在这个《决议》颁布之后，不仅最高人民法院制发司法解释的数量逐年增加，其他的立法机关也开始制定规范最高人民法院司法解释权力的相关法律条文。例如《立法法》第104 条第1 款规定与《人民法院组织法》第32 条的规定。但是，从在这两条规定中可以发现，二者均未明确规定司法解释具有法律效力，亦未明确司法解释的效力属性。

那么，司法解释究竟为何可以被作为裁判依据呢？实际上，这是“司法解释自己认定自己具有法律效力”①王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016 年第1 期。的结果。基于上文中《决议》的第2 项规定的授权，《最高人民法院关于司法解释的若干规定》（1997 年6 月23 日发布，已失效）第4 条与第14 条规定，最高人民法院司法解释具有法律效力且应当在司法文书中援引；《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007 年3 月9 日发布，已修正）第5 条规定司法解释具有法律效力；《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（2009 年10 月26 日发布，现行有效）第2 条规定，最高人民法院引用的规范性文件中包括司法解释；2021 年修正的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第5 条延续司法解释具有法律效力的这一规定。全国人大法制工作委员会也在“2018—2019 年法律询问答复”中第八点司法解释的效力问题中答道，最高人民法院司法解释“具有法定效力，可以作为裁判的依据”②《2018—2019 年法律询问答复》，载中国人大网2020 年9 月30 日，http://www.npc.gov.cn/npc/c5948/ 202009/be1bc5414a424d069e00edc9fd73775a.shtml。。基于此，有学者指出，司法解释的法律效力是毋庸置疑的，“司法解释具有法律效力，可以被裁判引用”③曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，载《中国法学》2006 年第3 期。。确实，单纯从上述法律文件中可以看到“司法解释具有法律效力”的字面内容。但是，这是否就能以此为据而推论司法解释具有“法律”的效力？显然还需要进一步分析上述最高人民法院颁布的这些“规定”的效力。

通过“北大法宝”检索1997 年6 月23 日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于司法解释的若干规定》（已失效），可以发现其效力级别一栏显示属于“两高工作文件”。同样方法下，2009 年10 月26 日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的效力级别属于“司法解释性质文件”，2021 年修正的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》效力级别也同样属于“司法解释性质文件”。如此，为何同类型的“规定”却标注了不同的效力层级呢？原因在于1997 年《最高人民法院关于司法解释的若干规定》第9条规定了“司法解释的形式分为‘解释’‘规定’‘批复’三种”，并且在本条的第2、3、4 款中分别规定了三种形式的对应情形。2007 年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6 条增加了“决定”作为司法解释的形式，2021 年修正的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6 条增加了“规则”作为司法解释的形式。据此，这些“规定”就成为名正言顺的司法解释的形式，具有司法解释相应的效力。最初于1997 年颁布的《最高人民法院关于司法解释的若干规定》在完成了它的阶段使命后迅速消亡，却赋予后续最高人民法院出台的相关文件以司法解释的“形式及其效力”，其短暂存世却推动了最高人民法院制定颁布司法解释的进程。实际上，从当时的法律规定来看，“两高工作文件”和“司法解释性文件”并不具有法律效力。正如有学者指出，最高人民法院制定司法解释以外的规范性文件缺乏明确授权的结果，使得它们颁布的诸多抽象性文件缺乏法律效力。①参见黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》，载《法学》2014 年第7 期。同时，我们也应当注意到，在《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于司法解释工作的规定〉的决定》（2021年6 月）中，印发的对象是“各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院”以及最高人民法院各单位，也就是我国各地区的下级法院及单位内部部门。既然印发的通知指明了特定的印发对象，就表明遵照执行的主体并非全国所有单位和个体。但是，这项规定的内容却在法律裁判文书中得到援引，就是否意味着在实践中有“法律”普遍约束力的指向？对此有学者指出：“司法解释性质文件没有获得全国人大的授权，而是最高人民法院自身基于司法权力和行政权力发布的规范性文件。”②彭中礼：《最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018 年第3 期。

综上所述，关于司法解释法律效力的法律依据问题，有两点认识值得商榷：其一，从法律规定来看，将法律规范授予最高人民法院司法解释权等同于司法解释具有法律效力的判断不一定正确；其二，从效力层级来看，司法解释的效力层级不一定属于“法律”或者与“法律”具有同等的普遍约束力。

三、司法解释的法的渊源地位理论证成

如上文所述，现有法律规范性文件不能证明司法解释具有法律效力，却并非意味着司法解释缺少效力性的理论基石，这有必要从法理学的理论视角探究司法解释法律效力的法理基础。然而，在法理学中，与“法律效力”联系最为直接的范畴是“法的渊源”，因此，有必要特别重视此理论工作，即从法理上探究并证成司法解释的法的渊源地位。这不仅为“司法解释具有法律效力”的结论奠定扎实的理论基础，为司法解释作为裁判依据提供理论支撑，也将为立法确立与规范司法解释的法律效力提供必要的理论依据。

法的渊源理论的价值和功能在于两个方面，一方面，能够释明法律的表现形式并提供法律效力的学理依据；另一方面，法官可以借助法的渊源理论和知识，在既有的法或法律规范不能满足需要时，从法的渊源中提取有关规则，运用于所面对的案件或有关法律事务中，以弥补现行法不足之效。①参见舒国滢：《法理学导论》（第二版），北京大学出版社2012 年版，第67 页。因此，借助于法的渊源范畴的理论工具以证成“司法解释具有法律效力”，这就需要探究并证成司法解释在法的渊源分类中的地位。

法的渊源是法理学的重要范畴之一。论及法的渊源的内涵，学界有“本质渊源说”“效力渊源说”“内容渊源说”等，集中揭示了法的渊源不同方面的各种形态。目前，主流观点认为“法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系；二是其表现为一定的法律外部形式”②张文显主编：《法理学》（第五版），高等教育出版社2018 年版，第87 页。。不同国家有着特定的法的渊源，谈到中国法的渊源，法理学教材中普遍采取正式法的渊源与非正式法的渊源的分类。在这种分类下，非正式法的渊源的特征往往被定位于没有法律约束力，只是在司法中作为法官裁判加以考虑的资料或材料。③参见孙笑侠：《法理学导论》，高等教育出版社2005 年版，第249 页。这就令人产生疑惑，这样的特征定义是否与法的渊源定义相冲突？非正式法的渊源因其没有法的直接效力是否属于法的渊源的一种分类呢？这引起我们反思“非正式法的渊源”作为分类的一种的合理性与科学性。④参见刘作翔：《特殊条件下的法律渊源——关于习惯、政策、司法解释、国际条约（惯例）在法律中的地位以及对“非正式法律渊源”命题的反思》，载《金陵法律评论》2009 年第1 期。

据考察，“正式渊源与非正式渊源”的分类由博登海默较早提出，⑤参见[美]博登海默：《法理学——法律哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第429-430 页。后得到我国法学界的认可，从而被引入并成为中国法的渊源的分类。然而，博登海默的这种分类能否直接移植到我国来用是值得商榷的。原因在于，博登海默关于法的渊源分类是针对英美法系提出的，而英美法系与大陆法系在立法与司法运行中存在本质区别，并非能直接为我国法的渊源分类所用。正如有学者所指出的那样，大陆法系法官尽管会参考案例，但是最终还是会在判决中援引一个法条并且“不会像英美法一样，在遇到争议时去找先例，然后类比论证，这是两种完全不同的思考方式和法源结构”①苏永钦：《提高法律理性的立法学——特别从体系观点来思考》，载微信公众号“浙江暨浙江大学立法研究院”，2022 年4 月23 日。。博登海默也在论证正式渊源和非正式渊源的关系时指出：“坚定的实证主义者不是倾向于认为非正式渊源与法律过程无关而对之不予考虑，就是倾向于把它们置于司法框架中极为次要的地位。”②[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第430 页。而我国有着深刻的制定法立法传统，尤其是“在严格限制法官立法的中国当代法律制度下，制定法是着意构造各种法律的外部界域和内在联系的唯一工具”③[英]帕瑞·凯勒、桂万先：《中国法的渊源》，载《南京大学法律评论》1998 年第2 期。，这就意味着制定法是法律运行的唯一依据。因此，根据我们目前法理学界关于法的渊源是“有效力的法律表现形式”的定义，结合我国的制定法传统来看，“那就不存在所谓正式与非正式之分”④刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，载《法律科学》2019 年第3 期。。否则，会有损我国法律体系建构。

既然现有的我国法的渊源概念与分类无法概括司法解释这一种类，那么，我们就有必要探寻新的概念与分类。有学者指出：“旧的法律理论和法律意识形态不死亡，一个全新的法学就不会诞生。”⑤徐爱国：《论中国法理学的“死亡”》，载《中国法律评论》2016 年第2 期。这引起了中国法理学者的反思。让人重拾信心的是，2021 年，雷磊教授发表了《重构“法的渊源”范畴》文章，他基于法理论视角，在司法视域下重构“法的渊源”，并提出法的渊源分类为“效力渊源”与“认知渊源”的重要理论，⑥参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021 年第6 期。无疑为审视“法的渊源”理论提供了新视野，并且明确阐释了司法解释的法的渊源地位，具有重要的启发意义。

（一）司法视域下中国法的渊源定义及分类

1.司法视域下中国法的渊源定义

在司法视域下分析中国法律渊源，不仅是基于“司法中心主义”的立场，也是法的适用角度下分析中国法的渊源。之所以采取这个视角去分析，是因为我们必须清晰地认识到法律的实践性与法的术语表达有着密不可分的联系，据学者考察，罗马法中的“法的渊源”概念就是产生于司法实践。⑦参见彭中礼：《法律渊源词义考》，载《法学研究》2012 年第6 期。也就是说，一方面，法的渊源概念与分类是司法运行的重要理论基础；另一方面，司法运行也是表现法的渊源概念的重要方式。因此，有必要考察司法视域下中国法律渊源定义及分类。

在这种视角下，法的渊源有广义与狭义之分。广义来看，法的渊源包括影响法官裁判的真实因素，甚至包括法官动态的情绪变化。狭义来讲，法的渊源仅指法官判案所援引的“规则”依据。当然，这种狭义的定义转化在中国法律传统语境下仅指制定法。由此来看，目前的中国法的渊源分类中可能要剔除非正式法的渊源，也将要面临重构中国法的渊源分类。关于在司法视域下中国法律渊源定义及分类，我国学者已经开始了积极探索，具有代表性的是周安平教授指出法的渊源可以定义为：“为当下法律所赋予法律效力的裁判案件的依据”，并分类为“法定渊源”与“酌定渊源”，“法定渊源”是指制定法，“酌定渊源”是指习惯、社会观念等，两种分类的界限在于该项规范是否具有法律规定。①参见周安平：《法律渊源的司法主义定义》，载《南大法学》2020 年第4 期。但是这样的定义和分类与正式、非正式法的渊源区分以及主要、次要的法的渊源区分存在怎样的本质区别？周安平教授回应道“在于保证了司法适用的客观性”与“将分类限定在司法适用中”。确实如此，这样的观点强化了法的渊源的司法立场证成。但是仔细分析发现这样的观点还是存在一定问题，主要存在两个方面：一方面，“依法裁判”是中国法官的必然要求与根本义务，其中，“法”必须是具有普遍约束力的法，而“酌定法源”并非得到法律承认而具有法律效力，就不能在裁判依据得到援引，却可以作为裁判理由进行说理，但这并不满足这一观点中的法的渊源定义。另一方面，周安平教授指明“法定渊源”与“酌定渊源”的关系是限定于司法适用的先后顺序，类似于“法律效力”上的位阶顺序，但是，“酌定渊源”中的种类并非具有法律效力，就缺失二者相比较的共同基本前提。因此，这种观点在一定程度上还有进一步完善的空间。

由于裁判依据与裁判理由有着本质上的区分，所以，在司法视域下定义中国法的渊源并做出分类就不得不考虑这一点。在著名的“图尔敏模型”（Toulmin Model）中，理由R 是证明规范命题N 的重要依据，解决“为什么N 可以成立”的问题。而在这一证成过程中，“实质理由”与“权威理由”扮演了重要角色，即R便通过提供“实质理由”与“权威理由”以证成N。其中，“实质理由”主要包括社会价值、社会观念等得到社会普遍认同的实践陈述，而“权威理由”仅限于形式的法律规范。相比之下前者更需要实质上正当与合理，后者仅需要形式满足即可。如果说实质理由给特定法律决定提供了可接受性或合理性的支持，那么权威理由就给特定法律决定提供了可预测性的支持。②参见王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》，载《法律适用》2011 年第10 期。因此，“权威理由”与“实质理由”共同构成裁判文书的重要组成部分，二者相依相存。而“权威理由”一般出现在裁判依据中，“实质理由”一般出现在裁判说理中。据此，法的渊源在法律适用的这一过程中又扮演了什么角色？我们可以发现，法的渊源理论就是指引法官在裁判案件时确定裁判依据，也就是说，法的渊源就是证成N 的一种理由，而这种理由也就包含上述谈到的“权威理由”与“实质理由”。这样，法的渊源的定义就不仅兼顾法的内容的来源，也包含了裁判依据的来源，更是法的拘束力的来源。同时也需要指明的是，法的渊源并非均具有法律效力，也并非不具有法律效力，因此，在这个意义上来讲，司法视域下法的渊源的定义应当是指司法裁判过程中裁判依据的来源。①雷磊教授指出：“‘法的渊源’的确切意义，指的是司法裁判过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色”（参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021 年第6 期。）王夏昊教授指出：“在这个意义上，法的渊源就是指法律人必须、应该或可以提出的支持法律决定的权威理由”（参见王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》，载《法律适用》2011 年第10 期。）如果将法的渊源定义仅局限于权威理由，那么，作为实质理由的道德、习惯、价值等无法被包含在内。这就会导致一个反例，如：《民法典》第10 条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”，但是习惯又不是法，也不是一种权威理由，却又是法官裁判依据的来源。法官在判此类案中既需要在裁判依据中援引《民法典》第10 条，也需要客观揭示支撑这一裁判的特定习惯内容，它们一同构成提高裁判书公信力的重要组成部分。因此，应当说，法的渊源定义于法官裁判依据的来源更合理。

2.司法视域下中国法的渊源分类

既然司法视域下法的渊源的定义是指司法裁判过程中裁判依据的来源。那么，“裁判依据的来源”就应当包括两个方面：一是裁判依据的法律规范性文件的表现形式，即“形式来源”；二是论证裁判依据的合法性与正当性内容，即“实质来源”。也可以理解为，前者是裁判中适用的法律依据，后者是选择该法律依据的具体理由。但是，需要注意的是，“实质来源”必须以“形式来源”为依托，且并非是并列的关系，二者应当共同适用于裁判文书中，但是“形式来源”可以独立出现在裁判依据中。当然，拉兹（Raz）教授更为准确地定义法的渊源为“鉴别法律有效及内容的事实”②[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005 年版，第42 页。，雷磊教授也在此基础上做出更进一步分析，准确地界定法的渊源“由两个部分组成：一个部分是鉴别裁判依据法律效力的事实或来源，另一个部分是鉴别裁判依据内容的事实或来源”。并且将第一个部分称为“效力渊源”，另一个部分称为“认知渊源”。关于二者的关系，效力渊源与认知渊源的关系地位并不对等。③关于“效力渊源”与“认知渊源”的定义与二者关系的详尽分析，参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021 年第6 期。本文作者非常认同雷磊教做出的关于法的渊源的分类及对二者关系的定义。效力渊源具备在司法裁判中独立适用的品格，而认知渊源必须依附于效力渊源。也就是说，“认知渊源”不能独立出现在裁判依据中，必须与相应的“效力渊源”一起适用于裁判文书。

例如：在民事案件裁判中，2005 年由青岛市李沧区人民法院受理了一起“顶盆过继案”，①参见《八年前的公证书》，载央视网，http://cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml。该案争议焦点涉及当地的“顶盆过继”习俗，②在当地农村有个“摔盆儿”风俗，即老人去世之后在出殡时要由家里的长子把烧纸钱的火盆顶在头上然后摔碎。如果去世的老人没有子女的话，一般要在叔伯兄弟的孩子中找出一个人作为嗣子，由他来摔盆儿，这个风俗因而也叫“顶盆过继”，本案也因此被称为“顶盆过继案”。参见姜福东：《法官如何对待民间规范——“顶盆过继案”的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第4 期。也正是因为这一习俗，案件中被告石忠雪为死者石君昌戴孝发丧而得以在事实上入住其遗留的房屋。“顶盆过继”作为一种民间习惯并无法律拘束力，在《民法总则》第10 条实施以前，这样的习惯只能被视为法官裁量的重要考虑因素，却不能被当作裁判依据。而在《民法总则》也包括《民法典》第10 条实施以后，赋予了法官在“法律没有规定的，可以适用习惯”的裁判权力，这就意味着“顶盆过继”习惯不仅可以作为裁判依据的来源，也可以作为裁判说理的重要组成内容。但是，“顶盆过继”习惯始终并不具有法律拘束力，仅是法官在选择适用《民法典》第10 条的法律依据的具体理由或是该条裁判依据的实质内容。概言之，“顶盆过继”习惯必须与《民法典》第10条相结合才能得出有效的裁判。因此，“顶盆过继”习惯本身是“认知渊源”，而《民法典》第10 条属于“效力渊源”，据此，“认知渊源”对于“效力渊源”具有密切地依附性。综上所述，司法视域下法的渊源分类应当是“效力渊源”与“认知渊源”。

（二）司法解释属于法的“认知渊源”

目前法理学界对中国法的渊源一般分类为“正式的法的渊源”与“非正式的法的渊源”，这就导致结果不能合理定位司法解释在的法的渊源中的地位。对此，王厦昊教授指出：“如果我们不承认这些司法解释文本属于法的渊源，那么，在理论上，最高法院的这些判决以及其他法院引用这些司法解释文本的规定的判决都是不合法的。”③王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》，载《法律适用》2011 年第10 期。在雷磊教授的法的渊源分类的观点中，司法解释属于当代中国法的认知渊源。他指出：“司法解释并不具备独立的效力来源，但依照立法授权，它可以成为个案中裁判依据的内容来源。”④雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021 年第6 期。具体来看，构成法的“认知渊源”需要具备两个条件：一方面，它必须获得制度性权威直接或间接的认可；另一方面，它必须与制度性权威相结合才能在司法裁判中扮演权威理由的角色。⑤参见雷磊：《重构“法的渊源”范畴》，载《中国社会科学》2021 年第6 期。最高人民法院制定颁布的司法解释就具备“认知渊源”的两个条件。

在第一个条件中，最高人民法院制定颁布司法解释得到了相关决议或法律规定的间接认可。例如：《立法法》第104 第1 款规定、《人民法院组织法》第32 条规定、1981 年6 月10 日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的第2 条规定，这些法律规范性文件均标志着对司法解释内容的正当性的认可。

在第二个条件中，最高人民法院制定颁布司法解释与相关法律规定始终紧密相依，并且共同适用于案件裁判并成为其裁判依据。首先，制定司法解释本身就是依据相关的上位法律规定。正如最高人民法院制定颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021）中明确指明“为了正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释”。其次，司法解释本身是对相应法律适用的具体情形的规定。正如《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条明确规定其自身是对刑法第312 条第1 款规定的具体情形。再次，司法解释与相应法律规定一同适用于案件裁判依据，在裁判依据中共同扮演权威理由的角色。因此，司法解释属于法的认知渊源。

四、司法解释法律效力的运行困境

如上文所述，法的渊源是司法裁判依据的来源，必然与司法场域的实践情况相连接。由于未能对司法解释的法的渊源地位形成准确认知，最高人民法院在制定颁布司法解释在数量与部分内容上形似“创设法律”，下级各级法院法官在遵照适用司法解释中不可避免扩大对司法解释的解释而强行套用于案件事实中。这些问题都需要做出进一步地分析，并提出相应的完善路径。不仅可以为司法机关下一步规范适用司法解释提供指引，也可以与司法解释的法的渊源地位相互印证。

（一）最高人民法院制发司法解释形似于“创设法律”

自最高人民法院获权制定颁布司法解释以来，其行为与效果逐渐形似于“创设法律”。有学者对此明确表示：“有关司法解释客观上存在侵入立法领域甚至取代立法的现象。”①罗书平：《立法解释的现状及法律思考》，载《法律适用》2004 年第8 期。“以‘司法解释’的名义事实上架空了国家立法机关的‘立法解释权’。”②莫纪宏：《司法解释不具有“普遍”的法律效力》，载中国法学网，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/201010/t20101018_4608483.shtml。“司法解释的‘立法化’或‘泛立法化’现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。”③袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003 年第2 期。这些结论均指明最高院制定颁布司法解释形似于“创设法律”具有现实表征性。尽管这在英国著名法理学者哈特看来，“当法官裁决有争议的（或者‘疑难’）案件的时候，他们是在创造法律，而不是在适用法律。这种‘司法性立法’并不是某些伦理差错在司法方面导致的结果，而是源自于法律是纯粹规约的特性”①[美]安德鲁·奥尔特曼：《批判法学——一个自由主义的批评》，信春鹰、杨晓锋译，中国政法大学出版社2009 年版，第37 页。。显然，部分“僵硬”的法律规范在一定程度上使得法官在处理复杂疑难案件时难以简单适用。最高院制定颁布司法解释就是通过法院内部审判系统具体化与操作化那些颇具抽象性的法律规范的具体情形与裁判标准，以使得它们得以在案件裁判中灵活适用。由于我国具有制定法传统，司法解释缺少法律效力依据会使其陷入缺失合法性的致命缺陷。这也就意味着，司法解释的法律效力自发呈现由说理依据向行为规范的特别转向的趋势。这种客观现象可以从目前的立法解释与司法解释的数量对比以及司法解释的两种内容类别中得到论证。

首先，从目前的立法解释与司法解释数量对比来看。司法解释的数量多到难以统计，而关于立法解释的数量较少却可以清晰计数。可以肯定的是，司法解释的数量要远多于立法解释数量甚至超过全国人大及其常委会制定的法律的数量。②“新中国成立以来最高人民法院发布、与最高人民检察院及其他部委联合发布的司法解释、司法解释性文件，包括解释、规定、批复、决定以及最高人民法院司法政策性文件、与审判工作密切相关的司法文件和最高人民法院各庭室就审判工作所作的答复、复函等共4800 余件。与这个数字相比，截至目前，包括现行法在内，全国人大及其常委会制定现行有效法律仅239 件。”尹艳丹：《最高人民法院司法解释的法源地位》，载《上海政法学院学报》2011 年第6 期。根据我国《立法法》第50 条规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”这就表明全国人大常委会有权做出“法律解释”，学理上一般称之为“立法解释”，这与法律具有同等位阶的普遍约束力。自从1996 年5 月全国人大常委会做出第一个立法解释始，③1996 年5 月15 日，第八届全国人大常委会第19 此会议通过的《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。到目前为止，全国人大常委会已经做出27 条法律解释（其中1 条已失效、2 条于2019 年修正），现行有效的立法解释仅有24 条。④根据“北大法宝”统计整理，以发布日期“1996-05-12 至2022-04-10”、发布部门“全国人大常委会”、效力级别“法律解释”为关键词进行高级检索，共有27 条立法解释。立法解释最终取得这个数量很大程度上归因于全国人大常委会未能充分行使立法解释职权且有所懈怠，一方面在于全国人大常委会召开会议期限较短；另一方面在于全国人大常委会因不从事具体的审判实践工作而对法律适用的经验和认知不足。这才给了最高人民法院不断制定颁布司法解释的极大发挥空间。同时，绝大多数司法解释内容属于不针对具体个案的抽象解释。⑤参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997 年第2 期。从这个意义来看，最高人民法院反而具有实际意义上的“法律解释权”。

其次，从最高人民法院出台的司法解释中两种内容类别来看。除了关于审判工作中适用法律具体问题的各种答复①如最高人民法院于1983 年9 月30 日、12 月30 日和1985 年8 月21 日先后三次作出的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》；1988 年2 月9 日，最高人民法院《关于海关扣留走私罪犯罪嫌疑人的实践可否折抵刑期的批复》；1988 年1 月22 日《最高人民法院关于继父母与继子女形成的权利义务关系能否解除的批复》等。与审判工作中法律规范适用的具体规定②如2022 年3 月20 日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干规定》；2022 年3 月1 日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》。之外，还有两类最能反映司法解释形似于“创设法律”的内容类别。一类是直接对部分法律条文规定的适用的部分解释。例如，1997 年12 月31 日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，2013 年10 月21 日颁布《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，2016 年6 月23 日颁布《最高人民法院关于适用刑事诉讼法第二百二十条第二款有关问题的批复》等。另一类是直接对某部法律的适用的全面解释。例如，2022 年4 月1 日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，2022 年3 月16 日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，2022 年2 月24 日颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》等。其中，主要的关键词集中为“可以认定”“人民法院依法予以支持”“予以认定”等。上述这两类内容是最高人民法院依据司法解释权力针对整部法典或部分法律条文规定进行细化其具体实践情形及其司法裁判标准而做出的司法解释内容。但是，一个基本前提是，最高人民法院制定司法解释必须以尊重现行法律为前提，③参见胡玉鸿、吴萍：《法官释法场合中的“尊重法律”》，载《金陵法律评论》2003 年第2 期。并且不能脱胎于个案裁判的需要。但在现实中，最高人民法院制发司法解释的活动恰恰是在违背这一基本前提下进行的，成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”，④参见袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，载《法商研究》2003 年第2 期。这就不免导致内容上超越了原有相应的法律规定的情形。

综上所述，最高人民法院在不断制定颁布司法解释的过程中衍生了形似“创设法律”的运行困境，并且被默视为一种合法且合理的法律实践而长期存在。其重要原因在于从“立法中心主义”的法的渊源概念将司法解释归入法的渊源的分类并与法律效力相联系。当然，客观来讲，这也取决于相关法律规定的抽象性与滞后性、长期以来法制的不健全与立法的粗陋且缺乏预见性的客观基础等客观现实原因，导致法官在审判实务中难以适用，由此出现了最高人民法院经常性做出司法解释并倾向于“立法化”的现状。实际上，在司法解释中还是会见到“依据……等有关法律规定，结合审判实践，制定本解释”的字眼。那么，既然法官在审判实务确实有司法解释具有法律效力的必然需求，就有必要探究并提出关于解决司法解释与“创设法律”的内在矛盾。

（二）下级法院法官扩大解释司法解释

“扩大解释”也称为“扩张解释”，是指“某个法律条文所使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用该条的案件排除在它的适用范围之外，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法”①高圣平：《民法解释方法在“中福实业公司担保案”中的运用》，载《法学家》2004 年第4 期。。法官关于扩大解释方法的运用应当以法律规范及其立法本意为准。但是，下级各级法院法官扩大解释司法解释的现象作为司法运行困境之一，也有学者称该行为是“违背司法解释原意的解释性适用”②马洪伦：《法官解释性适用司法解释的实证分析及解释边界》，载《山东法官培训学院学报》2020 年第4 期。。主要原因在于，客观上，在司法审判实务过程中，常会出现司法解释的内容也无法包含此案件事实的情况；主观上，法官对司法解释在法的渊源中的地位的错误理解。据此，不免引发法官在并非能简单将司法解释规定适用于复杂的案件事实的情况下，尝试对司法解释进行扩大解释，如此一来难免对案件定性做出不科学的判断。

例如，在中福实业公司担保案中，最高人民法院依据当时的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干解释》（以下简称《担保法解释》）第4 条的规定认为《保证合同书》无效，依据当时的《中华人民共和国公司法》〔以下简称《公司法》（1999 年修正）〕第60 条第3 款的规定，解释出该禁止性规定不仅适用于董事、经理的个人行为，也同样适用于公司董事会担保行为的结论。③参见中福实业公司担保案，最高人民法院（2000）经终字第186 号民事判决书。这在审理本案的法官看来该裁判理由及其结果“是在利益衡量上对中小股东权益的眷顾”④曹士兵：《公司为其股东提供担保的法律效力分析——从法律适用到利益衡量》，载《中国民商审判》（第1 卷），法律出版社2002 年版，第302 页。。实际上，法官运用了扩大解释的方法从而做出终审判决书。正如有学者指出，“终审判决援引上述条文，虽未出示理由，但似乎可认定其中使用了扩张解释方法”⑤高圣平：《民法解释方法在“中福实业公司担保案”中的运用》，载《法学家》2004 年第4 期。。更重要的是，该种扩大解释超出了上述的立法规定及其司法解释的原意。

通过分析《担保法解释》第4 条规定与《公司法》（1999 年修正）第60 条第3 款的规定可以发现，这些规定是规范公司董事与经理的个人担保行为，旨在要求公司董事与经理对公司履行忠实义务，从而达到保护公司资产安全与防止董事、经理损害公司权益的个人行为的立法原意。而在该份判决书中所传递的理念是在保护中小股东的利益，提出董事与经理还需要对股东承担义务的要求，正如有学者指出，“最高人民法院让董事对股东承担义务，似乎超出了立法原意”①侯猛：《司法的运作过程：基于对最高人民法院的观察》，中国法制出版社2021 年版，第21 页。。同时，也扩大了对公司担保行为的限制，实际上本解释与本条款是与公司的担保能力及其担保行为无关。

又如，发生在2006 年的许霆案，案中的争议焦点之一在于“许霆的行为是否属于盗窃金融机构”。根据1998 年3 月17 日最高人民法院公布《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第8 条规定了“盗窃金融机构”的定义，列明了“金融机构”的具体范围。②《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第8 条规定：“刑法第264 条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”现在已经被废止。但是在2013 年4 月出台的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中却没有见到“盗窃金融机构”的规定。那么，究竟ATM 机是否属于金融机构呢？ ATM 机里的资金又是否属于金融机构的资金？通过对该条司法解释分析发现，从字面内容来看，该条列明的“金融机构”的具体范围中并没包含ATM 机，也没有释明ATM 机是否属于金融机构，更没有释明盗窃ATM 机内的资金属于盗窃金融机构。甚至可以说，依据刑法中“法无明文规定不处罚”的基本原则的指导下，可以得出“ATM 机并不属于也不等同于金融机构”的重要结论，那么，许霆的盗窃行为就可能不属于“盗窃金融机构”。

最终，广东省高院终审判决许霆的行为属于“盗窃金融机构”，在裁判理由中写明是依据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条规定，并结合本案解释道：“本案中，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，许霆盗窃自动柜员机中资金的行为依法属于‘盗窃金融机构’的行为。”③参见许霆盗窃罪案，广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终字第170 号刑事判决书。这样的裁判理由是与广州中院刑二庭庭长甘正培在回答这一定性问题时的解释是一致的。④参见《广州中院释疑许霆被判5 年：其行为属秘密窃取》，载搜狐网，https://news.sohu.com/20080331/n256021040.shtml。这就表明，在许霆案中，法院法官一致认为ATM 机属于金融机构，ATM 机里的资金属于金融机构的经营资金。

那么，广东省高院法官的这一解释理由是否有对司法解释扩大解释之疑呢？根据广东高院的判决理由，自动柜员机是金融服务的设备，其里面的存留的资金应当属于金融机构的资金。也就是说，ATM 机就属于金融机构的设备，从而认定ATM机里的资金属于金融机构的资金。实际上，若是银行里仅是具有提供自助金融服务的功能的设备只能被认为是银行的办公用品，但若是该设备内存放经营资金则会被视为金融机构，这就具有推动理解“金融机构的钱在哪里，哪里就属于金融机构”这一结论的现实导向性。但是，在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8 条规定中仅仅列明了金融机构的资产，而没有说明“自动柜员机是金融服务的设备”。如果将盗窃ATM 机的行为视为盗窃金融机构的结论成立的话，我们是否可以理解为街道边处于无人值守状态的警亭也是公安局的一部分呢？那么，这时的警亭又如何发挥公安局的各项职能呢？由此来看，广东省法院法官无疑是扩大解释了该司法解释。有学者认为ATM 机不属于金融机构的延伸或组成部分，并且强调“对刑法规定的解释不能逾越刑法用语文字含义的射程”①张建生：《利用ATM 机故障恶意取款应如何处理》，载《人民检察》2008 年第4 期。。

实际上，依据最高人民法院的这份裁判理由与裁判结果，我们可以看出，广东省高院法官审理这一案件时运用了扩大解释的方法。法官原则上应当准确适用司法解释，并不能随意对司法解释进行扩大解释。但是出现这一现象也不足为奇，很有可能法官认为司法解释具有法律效力，并且属于一种权威理由。这种认知很大程度上缘于法理学教科书的教化下得出了司法解释是正式的法的渊源的错误认识。既然法官普遍认为司法解释是一种权威理由，而认为对司法解释做出的解释就是一种实质理由，这也就符合基本逻辑。

也有学者指出法官突破解释边界的一个重要表现是突破司法解释文义的解释性适用。②参见马洪伦：《法官解释性适用司法解释的实证分析及解释边界》，载《山东法官培训学院学报》2020年第4 期。例如在2013 年发生的罗某某盗窃案，争议焦点之一是罗某某发现的出土文物是否属于国有馆藏文物。根据2013 年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第9 条第2 款规定对盗窃国有馆藏文物的处罚，即“盗窃多件不同等级国有馆藏文物的，三件同级文物可以视为一件高一级文物”，但此条文中未明确 “国有馆藏文物”的内涵与认定要素，这就给法官在相关司法审判中对盗窃国有馆藏文物的事实认定留有一定的自由裁量权。法院的审理查明表述：“经鉴定，被盗文物中，青瓷五盅盘为三级文物，其余五件为一般文物。案发后，上述文物均被南昌市博物馆收藏。”③参见罗某某盗窃罪案，江西省南昌市经济技术开发区人民法院（2014）洪经刑初字第13 号刑事判决书。可以发现，法院依据罗某某发现的文物在案发后被南昌市博物馆收入藏品而认定该出土文物属于国有馆藏文物。实际上，这种解释扩大了“国有馆藏文物”的字面意义，因为被盗文物在案发前或案发时并非被博物馆收藏。而法院以案发后是否被馆藏作为判断是否属于国有馆藏文物的标准的认定方式已经偏离该司法解释的规定，具有一定程度的扩大性。因此，扩大解释司法解释的行为总归是不适当的，正如波斯纳法官指出：“解释是一个含混的、总体的甚至是无边界的概念”，“‘解释’是一个变色龙。”①[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002 年版，第341 页。

五、司法解释法律效力的完善路径

基于上文提出的司法解释运行的现实困境，有必要建言司法解释法律效力运行完善路径,具体包括立法规定司法解释的法律效力与法官谨防裁判说理时扩大解释司法解释。

（一）立法规定司法解释的法律效力

在法律未能明确司法解释法律效力的情况下，对于司法解释的性质界定和具体效力等级的确定，都应当坚持在中国特色法律体系的统一性的大环境下，并基于现有的法律规定予以推论。解决司法解释的法律效力争议问题，首先应当将司法解释的法律效力得到法律条文的明确规定，这就必须依赖于全国人大及其常委会通过制定法律条文的方式明确赋予司法解释具有实然的法律效力。原因在于，司法解释的法律效力缺乏相关上位法律的规定是司法解释法律效力不明的根源，只有立法明文规定司法解释具有法律效力，才能从根本上为最高人民法院制定颁布司法解释与法官在裁判中适用司法解释提供法律指引和法治保障，才能有效解决司法解释法律效力争议的内在矛盾。正如周旺生教授指出：“给予最高司法机关主要的经常的法律解释主体的合法地位，并进而完善最高司法机关的法律解释制度，使法律解释主体的法律地位和实际作用呈现和谐的而不是分裂的局面。”②周旺生：《中国现行法律制度研究》，载《现代法学》2003 年第2 期。

事实上，基于一部法律条款的内容的普遍适用性与篇幅体例的有限性，司法案件的部分特殊的个案情形难以被法律条文所全部覆盖且规范，有必要通过制定司法解释以归纳案件适用的法律情形，就需要立法规定司法解释的法律效力。那么，立法如何规定司法解释的法律效力？可以区分立法的直接规定与间接规定的两种突破路径。立法直接规定司法解释的法律效力是指立法直接规定司法解释与法律具有同等效力或者划分一定的法律效力的位阶顺序。这一路径的实现并不现实，不仅与制定法律的主体及其立法权限不相契合，也不符合法律至上理念、法的本质属性、法律体系的层级性与立法学的基本原理。然而，立法间接规定司法解释的法律效力的路径则可以进行进一步研究，这样是可以将司法解释视为一类裁判规范进行赋予其相应的法律效力。但是这种路径的实现需要恪守的限度是，司法解释的作出应当遵守法律规范的内容规定及其立法本意，其实质上是难以跨越行为规范的限度。

在此，可以借鉴的一种立法经验是《民法典》第10 条与第86 条的法律规定。①《民法典》第10 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”第86 条规定：“营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。”这些法律条文也就间接规定了习惯、商业道德可以作为司法裁判的法律依据，就具有司法裁判的法律效力。但是，习惯、商业道德并不因此等同于法律，只是由于法律规定赋予了它们司法裁判的法律效力。具体来讲，《民法典》第10 条的规定作为一种裁判规范而非行为规范，从根本上绝非意味着规定习惯是法律，仅强调该条文适用于“处理民事纠纷”中，同时，该条文为其法律适用中附加了限制条件，只是在找不到法律依据的情况下，可以选择习惯作为法官裁判的依据。否则，习惯将不能谓之本名，而应当称谓其法律。但是，在这条法律规定中，习惯是否就被否认为一种法的渊源呢？有学者根据《民法总则》第10 条规定，认为习惯被“作为民事审判中的一个‘法源’”，②参见孟焕良：《仙居“善良习惯”成辅助民事审判的“法源”》，载《人民法院报》 2017 年10 月30 日，第6 版。但有学者反驳说“这样的一个观点是对于‘法源’概念的误用”③刘作翔：《“法源”的误用——关于法律渊源的理性思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第3 期。。实际上，基于上文对法的渊源的新识，它们是法的渊源中认知渊源的重要组成部分。理由在于，在司法裁判中，一方面，习惯获得了法律的认可，司法适用中可以在没有法律规定的情况下，可以被作为裁判依据；另一方面，法官在适用习惯裁判案件时，法律依据中应当加上《民法典》第10 条的规定，并与相应的习惯一同构成案件的裁判依据。因此，习惯是一种认知渊源。商业道德亦是同理。

据此，如果法律规定可以直接赋予司法解释法律效力并可以单独作为裁判依据固然更便捷，但这也意味着对司法解释法律效力的理论完善与制定实施的过程将会更为复杂与谨慎。那么，一种更为可行的路径就是借鉴《民法典》第10 条的规定，这种设想的法律规定可以表述为“处理法律纠纷，应当依照法律，法律没有规定的或者规定不明的，可以适用司法解释，但是不得违背法律规定与立法原意”。据此，在法官裁判案件中，司法解释将与该条文规定一同作为裁判依据。因此，司法解释的法律效力需要得到法律规定的直接认可或间接认可。在得到法律直接认可之后，我们也应当注意优先适用法律规定；在得到法律间接认可之后，法官在裁判依据中应当援引赋予司法解释法律效力的条文与本案相关的司法解释规定并且搭配适用。综上所述，在现代法治的大背景下，司法解释的法律效力需要立法者进一步出台法律规范对其法律化、合法化。

（二）法官谨防裁判说理时扩大解释司法解释

从方法论角度而言，法律解释通常被定性为一种技术或方法。①葛洪义教授认为“法律解释是一种弥补法律漏洞、完善法律规定内容的技术或方法”；谢晖教授认为法律解释“是关于法律应用的技术操作性的学问，它所侧重的是法律解释的方法和技术，其作用是在学理上直接帮助人们应用法律”。参见《全国法解释学研讨会纪要》，载《法学研究》2001 年第2 期。在司法场域中，司法解释作为司法裁判的重要依据，下级法院法官通过运用法律解释的技术和方法进行适用司法解释时，应当谨防裁判说理时扩大解释司法解释。

学界从司法解释的效力层面对于最高人民法院制定司法解释的限度已经有充足研究。有学者强调：“凡是法律有明确规定的，司法解释必须在法律规定的范围内进行，不得随意对法律规定作扩大或者限缩性解释；法律只有原则性规定的，司法解释必须符合立法的目的、法律确定的原则和立法原意。”②乔晓阳主编: 《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015 年版，第322 页。也有学者指出：“司法解释当然也只能在条文用语的含义范围之内。”③李希慧：《罪刑法定原则与刑法有权解释》，载《河北法学》2009 年第5 期。相比之下，学界较少关注于法官在个案中通过解释司法解释以适用于司法裁判中的方法问题。然而，法官在个案裁判中通过解释司法解释以适用于案件事实是一种常见也客观的司法实践，这种行为的出发点是具有重要意义，旨在化解司法解释含义不清而导致无法适用于案件事实的现实难题。有学者对此称之为“法官解释性适用司法解释”④马洪伦：《法官解释性适用司法解释的实证分析及解释边界》，载《山东法官培训学院学报》2020 年第4 期。。但是，在法官解释性适用司法解释的过程中，存在法官扩大解释司法解释并适用于案件裁判中的现象，这就仍有必要谨防法官裁判说理时扩大解释司法解释。因此，不仅应当明确最高院制发司法解释的基准是对法律的明文规定，同时，也应当明确法官在对司法解释进行解释之时的正确方法，特别是谨防法官裁判说理时扩大解释司法解释。

为了避免这一问题，应当从三个方面寻求有效应对的解决路径。首先，法官职业群体应当准确定位其自身于司法案件中的角色，具备相应的职业伦理操守和道德，提升自身职业基本素质和基本业务水平。陈金钊教授指出，法官职业者扮演着职业法律群体的中立裁判者的角色，在有效处理职业法律群体的意见纷争中发挥积极作用，法官职业“不能代表社会群体中任何一方的利益”且“只能是社会整体利益的代表”。这就要求各级法官“解释法律应尊重立法者的立法宗旨、目的、恪守法律条款中的规范意旨”“排除解释内容的任意性，对法律做出整体性和一致性的解释”①《全国法解释学研讨会纪要》，载《法学研究》2001 年第2 期。。因此，依据陈金钊教授关于法官职业群体的角色定位与法律解释方法运用的论述，可以明确为法官进行解释司法解释原意时应当居于中立裁判者的基本立场，其利益考量应当是全方位与综合性的。

其次，法官在进行运用扩大解释方法进行解释司法解释时应当坚持准确理解和把握上位法规定的立法原意及相应司法解释做出的本意的基本原则。例如，在许霆案中，从《刑法》第264 条规定与《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（已失效）第8 条规定来看，立法者与司法者的本意是惩罚盗窃金融机构资金的犯罪行为，而不在于扩大“金融机构”的具体范围。法官在裁判书中应当释明与论证ATM 机内储存的资金可以被视为金融机构的经营资金。同时，法官在个案裁判过程中对司法解释做出解释时都应当注意在解释目标和方法上恪守边界。②参见马洪伦：《法官解释性适用司法解释的实证分析及解释边界》，载《山东法官培训学院学报》2020年第4 期。具体而言，就是指法官应当秉持科学的解释分析方法。法官应学会正确运用司法解释方法，其一，法官应当客观理解并遵守司法解释原意，这就要求法官必须做到对司法解释的精准的语义分析。即要求法官对司法解释的文字排列、语法结构、标点符号等进行分析。其二，法官应该严格按照司法解释的字面含义进行解释，既不能任意限制解释，也应极力避免扩大解释。

最后，究竟如何具体操作并且掌握根据上位法规定的立法原意及相应司法解释的本意进而正确进行扩大解释呢？这就要求法官应当正确使用扩大解释的方法，在运用扩大解释的方法对司法解释进行解释的时候，应当恪守必要的限度，只有在合理的限度内进行扩大解释才是正确的方法，否则会因为超过必要的限度而被划入类推解释方法，而类推解释方法的运用是不被允许的。因此，法官使用扩大解释方法解释司法解释内容的应当坚持该司法解释内涵与外延的相统一。我国台湾学者杨仁寿认为扩张解释的基准应当是文义的“预测可能性”的范围之内，他指出：“扩张法文之意义，须在文义可能之范围内始可，亦即必在文义‘预测可能性’的射程之内。”③杨仁寿：《法学方法论（第二版）》，中国政法大学出版社2013 年版，第150 页。刘志远学者则认为上述观点值得商榷，他认为应当从扩大概念的外延的角度明晰合理的扩大解释的限度，他也指出：“凡是所解释进去的事项具有被解释的概念需要保留的核心属性的，就是合理的扩大解释”，这种路径实际上是立足于准确理解被解释文本的概念内涵的基础上，通过保留其核心的本质属性，从而进行有限度的扩大其外延内容。这种路径并未脱离于文本的内涵的解释框架，却提出拓展文本外延的解释路径是具有一定的创新性。事实上，法官只有做到内涵与外延的相一致性，才能较好地进行扩大解释方法的运用。若法官进行扩大解释时未能把握好被解释文本的“内涵”与“外延”的任一方面，都可能会造成不确定性的风险后果。例如，在上述“中福实业公司担保案”中，法官进行扩大解释时并未很好地兼顾到人民对该司法解释条款的“预测可能性”，则会导致中国工商银行等五家银行上书最高院一份函件，并认为该案的判决书中如果根据解释而判决此类担保合同无效，则这2700 亿元巨额信贷资金当即就会暴露在‘脱保’的风险之下的风险结果。

结 语

实际上，最高人民法院制定颁布司法解释是为解决法官在裁判中关于法律适用的疑难问题，将有助于指导与统一各级法院法官在裁判案件过程中准确理解与具体适用法律规范及其裁量标准，正如孙宪忠教授所指出：“如果一个案件，有六种甚至七八种不同的观点来‘指导’法官分析和裁判，不难想象，这会给法官造成多大的困惑。”①孙宪忠：《我学习研究民法的三个问题意识》，载中国法学网，https://iolaw.cssn.cn/202204/t20220417_ 5403926.shtml。因此，最高人民法院适时制定颁布司法解释所发挥的最主要作用在于提供了司法裁判中法律适用的统一标准，这不仅有利于形成类案类判的公正司法局面，也更能满足人民群众需求与解决审判困境。因此，从现实策略来讲，肯定司法解释的法律效力比否定其法律效力要好。应当建构司法解释的法的渊源地位与立法规定司法解释的法律效力，使其具有合理性与合法性。这样，司法才能更好服务于人民群众之需、服务于中国法治之需，进一步推动法治国家建设。