网约车经营行为合法性问题探析——以网约车非法经营行为是否入罪为视角

周维明 尹振国

一、网约车经营行为合法性问题的提出

自从美国社会学教授马科斯·费尔逊（Marcus Felson）和琼·斯潘思（Joe L. Spaeth）于1978 年在《美国行为科学家》杂志上提出“共享经济”一词以来，随着互联网技术和信息技术的飞速发展，共享经济这一全新的商业潮流已席卷全球。拉开国内共享经济时代帷幕的，正是网约车行业。兴起于2010 年的网约车，随着我国城镇化水平提升、经济持续发展、基础设施持续完善，城镇居民出行需求持续上升，多年来一直在蓬勃发展。中国互联网络信息中心发布的第51 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2022 年12 月，我国网约车用户规模达4.37 亿，占网民整体的40.9%。根据《中国共享经济发展报告》，2022 年我国网约车市场交易规模达4476 亿元，网约车已经成为我国交通运输体系中的创新业态。

利之所在，弊亦随之。随着网约车的普及，很多潜藏的问题开始暴露，其中最重要的问题就是网约车经营的合法性问题，“全国网约车第一案”更是将这一争议推向了高潮。2015 年1 月的一天，济南司机陈某在使用滴滴打车软件开车载客时，被济南市客管中心认定为非法运营，罚款2 万元。陈某不服，向法院提起诉讼。一审法院认为陈某的行为构成未经许可擅自从事出租车客运经营，但考虑到网约车系共享经济新业态的特殊背景，社会危害性小，遂判决撤销对陈某的行政处罚。二审法院维持了一审法院的判决。在本案中，一审法院依据《山东省道路运输条例》和《济南市城市客运出租汽车管理条例》的规定，认定陈某在未取得车辆运营证的情况下载客属于“未经许可擅自从事出租汽车客运经营”的违法行为。①参见孙硕、刘迪：《网约车行政许可的规制困境与法律应对》，载《人民司法·应用》2021 年第22 期。除此案外，还有“云南省网约车第一案”。2016 年5 月的一天，昆明的谭女士开着私家车接受滴滴软件派单运送乘客。随后，她被昆明市交通运输局认定为未取得出租汽车资格证和营运证从事经营活动，罚款2 万元。谭女士不服，将昆明市交通运输局告上法院，要求撤销对其的行政处罚。一审法院审理后，确认昆明市交通运输局对谭女士作出的行政处罚执法程序明显违法。该案中，谭女士胜诉的主要原因是昆明市交通运输局执法文书的瑕疵。②参见石飞、黄朝红：《云南网约车第一案作出终审裁定，滴滴司机可要回两万元罚款》，载《法制日报》2017 年8 月23 日，第8 版。但是，无论中国网约车第一案还是云南网约车第一案，法院的裁判结果都没有明确评判网约车经营行为的合法性问题，而是借用行为的社会危害性、程序违法等问题回避了这一问题。

网约车经营行为直接关系到公共交通安全和乘客的生命财产安全，需要国家对其加强监管，将其纳入行政许可的框架内以保障公共利益。2021 年，《交通运输部办公厅关于维护公平竞争市场秩序加快推进网约车合规化的通知》的发布，标志着网约车平台的合规化经营势在必行。问题在于，我国法律、行政法规至今仍没有明确将网约车纳入行政许可的范围，导致网约车经营行为的合法性处于不明确的地位。2017 年8月，北京怀柔“7 元车队”平台的负责人刘某被法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。据判决书所载，法院经审理查明，2010 年至2017 年，刘某在未取得营业执照和巡游出租汽车经营许可的情况下，私自设立并运营调度平台，为无合法经营资格的出租汽车提供打车信息，并按月收取“信息费”。刘某在庭审中称，自己曾想将调度平台“转正”，做成像“滴滴”一样的大公司。刘某的运营模式和某些网约车平台公司的运营模式基本一致，这就引出了一个问题：网约车平台公司的经营行为有没有触犯非法经营罪的风险？如果有，那么应当如何规避这种风险？①笔者通过中国裁判文书网进行检索，尚未发现利用合法的网络软件平台从事客运的司机或者合法的网约车平台被以非法经营罪追究刑事责任的案例，这说明司法实践对网约车这个共享经济新业态还是保持审慎态度的。

二、网约车的定义及其基本分类

网约车是“网络预约出租汽车”的简称。“网约车”的提法最早出现在国务院于2015 年7月发布的《国务院关于积极推进“互联网+”行动的指导意见》中，该意见将“网络约租车”作为共享经济的一部分和便民服务的一种新业态，通过将互联网的创新成果与公共交通深度融合，提升效率并推动经济发展，但没有对“网络约租车”的概念做出明确界定。2016 年7 月27 日，交通运输部、工信部等七部委联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《网约车暂行办法》），该办法第2 条第2 款对“网约车经营服务”进行了界定，即以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。根据该定义，我们可以将“网约车”定义为接入以互联网技术为依托构建服务平台，利用服务平台整合的供需信息，提供非巡游的预约出租汽车服务的车辆。依据1998 年2 月1 日实施的《城市出租汽车管理办法》（已废止）第3 条和第4 条的规 定，出租汽车是指经主管部门批准的按照乘客和用户意愿提供客运服务，并且按照行驶里程和时间收费的客车，是城市公共交通的重要组成部分。根据这一定义，基本上无法区分传统意义上的出租车和网约车。2016 年7 月国务院办公厅发布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（以下简称《出租车行业指导意见》）将巡游出租汽车和网络预约出租汽车（简称“网约车”）统称为出租汽车，并要求规范网约车经营行为。可见，网约车在本质上是出租汽车的一种形式。根据交通运输部2016 年7 月通过的《巡游出租汽车经营服务管理规定》第52 条的规定，巡游出租汽车可在道路上巡游揽客、站点候客，而预约出租汽车仅可通过预约方式承揽乘客。尽管传统意义上的出租车也会接入服务平台提供客运服务，但网约车和传统意义上的出租车的区别在于，前者提供非巡游客运服务，后者提供巡游客运服务。

“专车”是网约车早期的别称，现在指车辆档次较高、服务质量好的网约车。根据2016 年12 月21 日起施行的《北京市私人小客车合乘出行指导意见》，“拼车”“顺风车”属于“私人小客车合乘”，是由合乘服务提供者事先发布出行信息，出行线路相同的人选择乘坐驾驶员的小客车、分摊合乘部分的出行成本(燃料费和通行费)或免费互助的共享出行方式。北京鼓励私人小客车合乘的目的是清洁空气、节约能源、缓解交通拥堵、方便出行，但要求每车每日派单不超过2 次。“拼车”“顺风车”不属于网约车，《出租车行业指导意见》也将网约车和私人小客车合乘予以并列。“私人小客车合乘”作为一种群众共享出行方式，是一种道路运输经营行为，不需要政府行政许可，只能收取燃料费和道路通行费，收取超过的费用，就属于网约车的盈利行为。合乘的最大特点是，驾驶员在载客之前就已确定了自己的出发点和到达地，乘客只是被附带运输。①参见张冬阳：《专车服务：制度创新抑或违法行为》，载《清华法学》2016 年第2 期。网络平台的作用是将司机和乘客的需求整合并发布，方便司法和乘客达成合意，并收取一定的中介费。

巡游出租汽车通常采用车辆+司机的“人车合一”的模式，即出租汽车产权归出租车公司，个人出押金，交份子钱租公司的车来运营，出租车公司对客运服务统一定价，并对出租车司机进行管理。网约车经营行为的要素是“司机”“车辆”“平台”，根据三者的不同权利义务关系，可以将网约车划分为不同的经营模式。

第一种是平台自有车辆+劳务（平台）驾驶员模式，最典型的是首汽约车和神州专车。首汽约车的车辆全部为政府许可的出租运营车辆（获得《网络预约出租汽车运输证》），面向社会招募加盟司机，司机必须获得《网络预约出租汽车驾驶员证》，首汽约车和司机之间，是纯粹的劳动雇佣关系，司机不需要交“份子钱”，司机为平台提供驾驶服务，平台为司机支付工资和提成。神州专车的车辆来自神州租车的正规租赁车辆，自己招聘专业司机，要求无犯罪记录，并对司机进行定期体检。首汽约车和神州专车定位于中高端人群，客运价格较高，属于B2C 模式（英文Business to Customer 的缩写），即平台直接为消费者提供服务。

第二种是私家车+私家车主模式，最典型的是Uber 和滴滴快车。滴滴快车并没有自己的运营车辆，也不招聘司机，运营车辆大多是私家车，司机也大多系私家车车主。乘客接入平台后预约车辆，平台向司机派单，司机在指定的时间、地点接乘客并将其运送到目的地，到达目的地后，乘客将车费发送给平台，平台扣除一定的信息费后，将剩余的车费支付给司机。Uber 和滴滴快车属于C2C 模式，即在C（消费者）和C 之间搭建了一个信息平台，提供信息中介服务，定位于中低端群体，客运费用与巡游出租车收费相当，此种模式是典型的共享经济模式。

第三种是“挂靠”模式，即准租赁公司车辆+劳务公司驾驶员模式，私家车车主将自己的车辆挂靠在汽车租赁公司，车辆不实际过户，同时，自己挂靠在劳务派遣公司，汽车租赁公司和劳务派遣公司介入网约车平台，分别为乘客提供车辆和驾驶员。在“挂靠”模式下，私家车车主、网约车平台、汽车租赁公司、劳务派遣公司形成了一个“四方”合同关系。现行法律法规并没有禁止这种“挂靠”，因此，私家车车主将自己的车辆挂靠在汽车租赁公司是合法的。①参见廖明松、佘芮：《私家车提供“专车”服务的合法性考量》，载《中国律师》2015 年第8 期。

2004 年颁布的《中华人民共和国道路运输条例》第8 条、第9 条对申请从事客运经营和从事客运经营的驾驶人员的条件进行了规定，第64 条规定了违反第9 条的行政责任和刑事责任。2014 年12 月25 日，上海市交通委就表态，只要提供服务的车辆和驾驶员没有客运经营资质，都属非法客运行为。同年，北京市交通执法总队认定私家车通过打车软件载客属于非法运营。在网约车三种运营模式中，私家车+私家车主模式是最易被指责为非法运营的模式，存在着触犯刑法的风险。

围绕网约车发展问题，存在着四种典型观点：一是应当取消政府对网约车的管制，这有利于打破行政垄断，让市场在资源配置中起决定性作用；二是网约车特别是私家车接入平台，属于非法运营，应当被禁止；三是应当将网约车纳入城市出租车管理体制；四是应当为网约车制定专门的规范。

随着共享经济的发展，政策对网约车的态度发生了变化。2015 年10 月，上海市交通委向滴滴快车的专车平台颁发网络约租车平台经营许可。2016 年7 月27 日，国务院办公厅发布的《出租车行业指导意见》要求规范网约车发展，网约车平台公司，要具备线上线下服务能力，承担承运人责任和相应社会责任。同日，由交通运输部、工信部等七部委发布的《网约车暂行办法》规定了网约车平台公司从事网约车经营的条件以及网约车车辆和驾驶员的条件，并于2019 年12 月28 日和2022 年11 月30 日两次修正。2017 年2 月《国务院关于印发〈“十三五”现代综合交通运输体系发展规划〉的通知》中明确表示“鼓励企业发展城市定制公交、农村定制班车、网络预约出租汽车、汽车租赁等新型服务”。这意味着网约车经营行为具有了合法性，但要求网约车具备《网络预约出租汽车经营许可证》《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》方可进入市场从事经营活动。从网约车逐步合法化的过程来看，这绝不仅仅是一个对新生事物的简单制度回应，而是展现了当下信息技术革命对法律规制模式的挑战与突破。如何有效应对这种挑战与突破，无疑是法治建设的重大时代课题。①参见马长山：《智慧社会建设中的“众创”式制度变革——基于“网约车”合法化进程的法理学分析》，载《中国社会科学》2019 年第4 期。

三、网约车非法经营行为入罪的法理基础

网约车作为“互联网+”时代的产物，超越了以往的经济形态。如何在相关刑事案件的审判过程中，妥善处理现有网约车行政监管体系与经济创新需求之间的关系，从刑事违法性、刑罚处罚必要性和社会危害性综合判断网约车行业中的违规行为是否构成犯罪，是理论界与实务界必须认真对待的问题。②参见范明志、李悦：《网约车行为涉非法经营刑事法律适用问题研究》，载《中国应用法学》2020 年第3 期。本文认为，从行政法与刑事法的衔接角度来看，将网约车非法经营行为一律以非法经营罪追究刑事责任，是缺乏法理基础的。

（一）网约车经营行政许可设定权的依据：临时性许可的不足

运用行政管理手段，国家可以对经济实施宏观调控，克服“市场失灵”，合理分配经济和社会资源，维护社会秩序和公共利益。出租车行业涉及公共交通安全和乘客的生命、财产安全，必须由国家实施行政监管。我国对出租车的行政监管方式是行政许可和数量管制，未经主管部门批准，不得经营出租车客运业务。行政许可是“国家行政机关依法准予行政管理相对人从事某项活动的自由和权利的行政处理决定”，其表现形式通常是“颁发许可证”。③参见杨海坤主编：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992 年版，第329 页。根据《行政许可法》第12 条第（1）项的规定，直接涉及公共安全以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项属于“可以设定行政许可”的事项。我国出租汽车经营行政许可的设定依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（2004年6 月29 日国务院令第412 号）（以下简称《国务院行政许可决定》）附件第112 项，出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发，这是一项由国务院“决定”设立的行政许可。根据《行政许可法》第14 条第2 款的规定，国务院有权以“决定”的形式设立临时性的行政许可，常设性行政许可只能由全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规来设立。《国务院行政许可决定》规定：对法律、行政法规之外的规范性文件设立的行政审批项目，根据《行政许可法》第14 条第2款的规定，决定予以保留并设定行政许可。针对出租车经营设立行政审批项目的是由建设部、公安部制定并于1998 年2 月1 日起施行的《城市出租汽车管理办法》，该办法第二章、第三章分别规定了出租汽车经营的企业和个体工商户、出租汽车驾驶员的资格条件和出租汽车的要求。该办法第33 条对“未经批准非法从事出租汽车经营活动的单位和个人”规定了罚则。由于《行政许可法》并没有给予部门规章行政许可设定权，《城市出租汽车管理办法》所设定的出租汽车经营主体资格、出租汽车驾驶员资格、出租汽车的要求的行政许可随着《行政许可法》的生效而归于无效。2016 年3 月16 日，《城市出租汽车管理办法》被废止，出租车经营行政许可所依赖的规范性文件已经不复存在，即使交通运输部于2014 年9 月26 日通过的《出租汽车经营服务管理规定》对出租汽车经营主体资格、出租汽车驾驶员资格、出租汽车的要求做了详细的规定。但自《国务院行政许可决定》生效以来，已经过去了14 年，出租汽车经营行政许可仍然系临时性许可，“一种靠临时性许可支撑起来的监管制度是难以具有稳定的效果的”①沈福俊：《网络预约出租车经营服务行政许可设定权分析——以国务院令第412 号附件第112 项为分析视角》，载《上海财经大学学报》2016 年第6 期。。

交通运输部、工信部等7 部委于2016 年7 月联合发布《网约车暂行办法》规定了网约车平台公司、网约车车辆和驾驶员的资质或条件，但是根据《行政许可法》第14 条第2 款，国务院部门规章无权设立行政许可。又根据《立法法》第91 条的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，只能进行执行性立法，在没有上位法规定的情况下，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责”。换言之，在没有法律、行政法规、国务院决定规定的情况下，国务院部委不得增设对网约车进行行政监管的法定职责。另外，《网约车暂行办法》还授权地方根据该办法结合本地实际制定具体实施细则，这一做法与《行政许可法》第18 条关于“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”的规定不符。从各地对网约车经营行为设置的资质条件来看，内容五花八门，有的严于巡游出租车的要求，如对车辆“轴距”、购置年限的要求，有的甚至设立了歧视性的规定，如设定“本地户籍、本地车牌”的要求，涉嫌违反《行政许可法》第15 条第2 款关于地方性法规和地方政府规章设定的行政许可“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的规定。又根据《行政许可法》第16条的规定，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。地方性法规、地方政府规章都不得在没有上位法规定的情况下，对网约车经营行政许可进行创设性立法，即不得增设行政许可条件。根据《立法法》第83 条的规定，地方性法规规定的事项属于地方性事务，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。《国务院行政许可决定》已经明确了出租车行政许可的内容，地方性法规一般不应作重复性规定。

从以上的分析中可以得出这样的结论：现行的法律法规对出租车经营设置的行政许可（主要内容是出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证核发）存在不足。2004 年，《国务院行政许可决定》生效时，网约车这种共享经济新模式还未出现，其对出租车设置的行政许可显然是针对巡游出租车的。在网约车出现后，对巡游出租车的行政许可是否当然及于网约车，存在很大的疑问。虽然《网约车暂行办法》有意将巡游出租车和网约车统一纳入“出租车”进行行政监管，但是根据“法无授权不得为”的依法行政原则，在法律、行政法规未对网约车设立行政许可的情况下，不得以违反行政许可规定对网约车经营者实施处罚甚至以非法经营罪处理。

（二）网约车经营行为没有可违反的国家规定：成立非法经营罪的前提不足

我国《刑法》第225 条规定了非法经营罪，非法经营罪成立的前提条件是违反国家规定，根据《刑法》第96 条的规定，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，以及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据上面的分析，现行的法律、行政法规并没有对网约车经营行为设定行政许可，网约车经营行为没有违反国家规定，没有成立非法经营罪的前提，即使有违法经营的行为，也不成立非法经营罪。又根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155 号）的规定，以国务院办公厅名义制发的文件，如果经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，可以视为“国家规定”。虽然2016 年的《出租车行业指导意见》可视为“国家规定”，但该规定没有明确规定网约车经营行为应具备的具体资格、条件。非法经营罪是典型的行政刑法规范，“行政刑法”的概念是由“行政刑法之父”——德国人郭特希密特（J.Goldschmidt）提出来的，源于自然犯和法定犯的区分。根据行政刑法“双重属性说”，行政犯是对行政法和刑法的双重违反，具有行政违法性和刑事违法性双重属性，因此，成立行政犯要以违反行政法为前提，但只有严重的违反行政法的行为才可能成立行政犯。①参见孙国祥：《反思行政刑法》，载《人民检察》2008 年第15 期。有学者认为，市场经济秩序有四大内容：一是市场经济的竞争秩序，核心内容是价格决定和价格竞争规则；二是市场竞争的主体秩序，即参与市场竞争的主体资格、权利、义务等；三是市场经济的法治秩序；四是市场经济的道德秩序。②参见刘伟：《迎接社会主义市场经济秩序建设的历史性挑战》，载《理论前沿》1996 年第1 期。非法经营罪侵犯的法益是市场竞争的主体秩序，具体是市场准入秩序，其本质特征是“不符合市场准入的条件而经营”，而行政许可就是国家通过法律设置市场准入条件的重要方式。③参见陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，载《法学家》2021年第2 期。既然目前的法律、行政法规、国务院的决定还未设立针对网约车经营行为的行政许可，那么，网约车经营行为就不可能侵犯非法经营罪的法益。根据犯罪的刑法违法性本质的“法益侵害说”，没有侵害法益的行为不可能构成犯罪。

（三）巡游出租车的行政许可不当然适用于网约车：不利于被告人的类推应禁止

罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，而且是宪法的原则，很多国家将该原则写入宪法。④例如，《日本宪法》第31 条规定：“如何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”《意大利宪法》第25 条第2 款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”《公民权利与政治权利国际公约》第15 条第1 款也明确规定了这一原则。罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”，其确立的根本目的是保障公民权利和自由，防止罪刑擅断。我国《刑法》第3 条规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”因此，判断某一行为是否构成犯罪应看该行为是否被刑法规定为犯罪、是否符合刑法分则某一犯罪的构成要件。具体而言，网约车非法经营行为的入罪评价要严格遵守罪刑法定原则。

刑法规范的明确性是罪刑法定原则最重要的内容，在现代社会，刑法规范是用文字来表述的，明确性的要求就是刑法文字的内涵不能脱离普通人的认识水平，让一般人对自己的行为有可预测性，否则就容易导致刑罚权滥用、进而侵犯人权。罪刑法定原则明确性要求：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范的适用对象。”⑤参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998 年版，第24 页。犯罪构成是某一行为是否构成犯罪的唯一判断标准。刑法明确性的基本要求是犯罪构成要件的明确性，罪与非罪、此罪与彼罪界限清楚明了。但是非法经营罪的罪状属于典型的“空白罪状”，具体内容必须参照行政法律、法规。为防止非法经营罪沦为“口袋罪”，不能将未经行政许可的经营行为一律认定为非法经营罪，只能将那些具有实质上的法益侵害性，严重扰乱市场秩序的经营行为以非法经营罪论处。①参见陈兴良：《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》，载《法学家》2021年第2 期。现有的法律法规并没有明确对网约车设定行政许可并设定网约车非法经营行为的刑罚后果，如果将网约车非法经营行为一律认定为非法经营犯罪行为，则有违罪刑法定原则之嫌。

“禁止类推解释”也是罪刑法定原则的一个重要内容，所谓“类推”是根据两个对象在某些属性上相同或相似，通过比较而推断出它们在其他属性上也相同的推理过程。刑法中的类推是“对于刑法上没有明文规定的危害行为，比照刑法上类似的条文定罪判刑的刑法制度”。从保障人权的角度来说，罪刑法定禁止的只是不利于被告人的类推，而不禁止有利于被告人的类推。“出租车”虽然是“巡游出租车”和“网络预约车”的上位概念，但是不能将《国务院行政许可决定》中关于对“出租车”的行政许可类推适用到网约车上，因为在《国务院行政许可决定》出台时，网约车尚未出现，其所称的“出租车”指的只能是巡游出租车。如果将《国务院行政许可决定》中的“出租车”概念适用于网约车并对非法的网约车经营行为予以刑事处罚，显然属于刑法所禁止的“类推”。

“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现是犯罪。”②《马克思恩格斯全集》（第2 卷），人民出版社2005 年版，第416 页。这句话深刻揭示了犯罪最本质的特征，也阐明了犯罪与社会的关系。犯罪行为破坏了社会秩序，使得社会关系遭受到了危害，某一行为之所以被规定为犯罪，是因为该行为严重危害社会，具有严重危害社会的性质。在我国刑法中，犯罪的社会危害性是质与量的统一，犯罪的质是严重的社会危害性，而违法的质是一般的社会危害性。现行《刑法》第13 条中的但书规定： “情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是刑法对社会危害性的量的特征的规定，从而为区分违法与犯罪提供了标准。我国刑法中的严重的社会危害性不只是行为在客观上的危害，而且包括行为人的主观恶性，是客观危害与主观恶性的统一，因为任何犯罪行为都体现了犯罪人的主观恶性。非法经营行为是扰乱市场经济秩序的危害行为，非法经营罪是严重扰乱市场经济秩序的危害行为。对网约车非法经营行为的判断要区分一般违法行为和犯罪行为，对非法经营罪中“情节严重”的判断要充分考虑其对市场准入秩序的侵犯程度，不仅要考虑非法经营的数额，还要看其对客运合法市场的实质侵害程度以及对国民生活的影响。网约车作为分享经济的一种新兴业态，其通过向车主和乘客开放的数据平台这一“公共资源”，以及平台与司机、乘客之间信息沟通和共享，将闲置运力、乘客和司机有效地整合起来，形成共享的经济关系。这种新业态对方便国民出行，增加就业，提高资源利用效率，保护环境等方面具有重要的作用，其未达到严重扰乱传统公共交通经营秩序的程度。从刑法谦抑的角度看，目前将网约车非法经营行为入刑为时过早。

四、网约车非法经营行为入罪应遵循刑法谦抑性原则

尽管目前刑法与司法解释尚未明确将网约车非法经营行为入罪，且笔者已经在上文分析了入罪缺乏法理基础，但这并不意味着现实中不存在入罪的风险。网约车行业是新生事物，全社会对网约车的安全监管责任给予了特别关注。在未来，网约车的强监管模式将成为业界生态，网约车非法经营行为触犯非法经营罪的刑事风险增加。鉴于网约车的运营管理制度尚有诸多不足，应当在法律适用中应严格把握网约车非法经营行为的入罪标准，实现行业发展与有效监管的动态平衡。

（一）网约车非法经营行为有触犯非法经营罪的风险

按照《网约车暂行办法》第二章、第三章的规定，从事网约车经营活动必须“三证齐全”，即网约车平台公司拥有《网络预约出租汽车经营许可证》，网约车驾驶员持有《网络预约出租汽车驾驶员证》，用于网约车经营的车辆具备《网络预约出租汽车运输证》。可以说，《网约车暂行办法》对从事网约车经营的平台、驾驶员、车辆进行了规范。目前，我国从事网约车经营的大型平台公司，如滴滴、首汽约车、神州专车、美团、易到等，均取得了《网络预约出租汽车经营许可证》，这些企业均拥有了线上经营网约车的资格，具体在每一个城市开展经营时，还需要遵守当地的管理办法，并获取当地经营许可。2022 年12 月，交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、市场监管总局、国家网信办发布关于修改《网约车暂行办法》的决定，将第34 条修改为“违反本规定，擅自从事或者变相从事网约车经营活动，有下列行为之一的，由县级以上出租汽车行政主管部门责令改正，予以警告，并按照以下规定分别予以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这里的“构成犯罪”，基本上就是指非法经营罪。虽然《网约车暂行办法》作为部门规章，是否属于“国家规定”可能还存在争议，但是官方明确了网约车非法经营行为存在触犯非法经营罪的刑事风险却是不争的事实。

实践中，因网约车平台审核不严，给不合格的驾驶员（驾驶员未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》、运营车辆未取得《网络预约出租汽车运输证》）派单，因而被行政机关行政处罚的案例屡见不鲜。2018 年，上海市在打击无证运营车辆过程中查出滴滴出行、美团打车等网约车平台存在大量网约黑车，要求责令整改，并对美团发出了上海市首张责令整改通知书。杭州交通执法部门也发现滴滴出行、曹操专车、神州专车网约车平台存在向无证车辆、无证司机派单等违法行为。如果将来的法律、行政法规对网约车经营设置了行政许可，那么，网约车平台违规派单的行为是否有可能构成非法经营罪？答案是肯定的。非法经营罪是违反行政许可或违反市场准入的行为，但只有违反国家规定中的特定主管机关行政许可、并由承担填补空白构成要件的规范性文件中规定了刑事罚则的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。①参见王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以〈行政许可法〉若干条款为基准》，载《中国法学》2005 年第6 期。从共同犯罪的角度来说，如果驾驶者构成非法经营罪，网约车平台明知驾驶者无网约车驾驶证或运营车辆无网约车运输证而仍然派单，那么，在非法经营共同犯罪中，网约车平台系帮助犯（从犯），可能面临刑事处罚，这是基于帮助行为（一般是“派单”行为）触发的刑事责任。

（二）应当严格适用非法经营罪的兜底条款

如果网约车非法经营行为被纳入非法经营罪的打击范围，其适用于非法经营罪的兜底条款。即《刑法》第225 条第4 款（即非法经营罪的兜底条款）规定的“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”，该规定与《刑法》第225 条第1 至3 款相比，具有很大的不确定性，这使得非法经营罪有沦为“口袋罪”的危险。

根据实证研究，非法经营罪的兜底条款的适用，没有受到刑法条文空白罪状要求的制约，参照“国家规定”的比例很低；②参见欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载《法学》2012 年第7 期。有部分判决援引的“国家规定”已经超出《刑法》第96 条规定的“国家规定”的范围，部门规章、地方政府规章，甚至地方其他规范性文件也被当作“国家规定”。③参见吕洪民、金福：《对非法经营罪兜底条款的实证考察》，载《人民司法·应用》2014 年第11 期。对“国家规定”的扩张，导致非法经营罪适用范围的扩大，有违罪刑法定原则。

非法经营罪的实质是严重扰乱正常市场秩序的行为，要判断某具体经营行为是否严重扰乱正常市场秩序，要考虑该行为的经营数额、对正常经营者造成的损失、对所属行业的负面影响、对公民生活影响的程度。就网约车的非法经营行为而言，其社会危害性恐怕还没有到必须动用刑罚打击的程度。网约车的竞争对手是巡游出租车，虽然随着网约车的兴起，巡游出租车行业面临着巨大冲击和改革压力，但总体上来说，巡游出租车可以接入网约车平台，为客户提供更加优质、便利的服务，与网络深度融合。如果将网约车非法经营行为贴上“犯罪行为”的标签，则是将问题简单化。经济规律告诉我们：垄断必然导致低效，即一个市场被垄断了，那这个市场的创新能力和服务能力都将会大大降低，而且垄断所带来的往往是过高的价格和不匹配的质量与服务，消费者往往只能被动地接受，不能主动选择，所以对市场的发展来说是低效的。在客运市场引入网约车——市场竞争主体，就是一个提升巡游出租车行业服务水平的方法。经营行为当然要规范化，但政府完全可以通过完善行政监管的方式来避免或减少网约车的非法经营行为。

（三）网约车非法经营行为入罪应贯彻不得已原则

有学者认为，我国现行《刑法》除了罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则之外，还有不得已原则（即谦抑原则）。①参见简爱：《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》，载《法制与社会发展》2017 年第3 期。不得已原则的内容或前提应当包括两个方面：一是其他法律不能有效地调整社会关系；二是如果不启动刑法，国家法律制度本身会受到根本的威胁。不得已原则是由客观来决定是否选择刑法，而刑法谦抑原则是根据主观标准来决定是否启动刑法。政府合理设置网约车市场准入门槛，消除地方规范性文件中的歧视性规定，对网约车平台公司实施严格监管，对违规行为施加严厉的行政处罚（如吊销《网络预约出租汽车经营许可证》），加大违法成本，倒逼网约车平台履行审核义务和安全保障义务，可以大大减少网约车平台违规派单行为。犯罪是一种严重危害社会的行为，某一行为是否入罪，应考虑其对社会造成的危害程度。非法经营行为是否入罪，应考虑该行为是否对正常的客运市场秩序造成了严重的侵害。从现实的情况来看，很难说网约车非法经营行为严重冲击了正常的客运市场秩序，助长了刑事犯罪发生率。最高人民法院信息中心发布的网约车与出租车服务过程中犯罪情况司法大数据报告显示：在2017 年全国法院一审审结的刑事案件中，网约车司机每万人案发率为0.048，传统出租车司机每万人案发率为0.627，传统出租车司机案发率约为网约车的13 倍。②参见中国司法大数据研究院：《网络约车与传统出租车服务过程中犯罪情况司法大数据专题报告》（2018年9 月），第3 页。因此，在考虑网约车非法经营行为是否入罪时，要持谨慎态度，处理好人民群众生命、财产安全与便利交通之间的冲突、科技创新与法益保护之间的冲突、政府监管与就业（经济发展）之间的冲突。

结 语

网约车经营行为涉及公共交通安全和乘客的生命、财产安全，“共享经济”不是“网约车”回避监管的理由，国家需要将网约车纳入行政许可的框架下进行监管，形成“政府监管平台，平台约束司机”的管理模式。网约车本质还是出租车的一种形式，将其和巡游出租汽车一起纳入行政许可的范围是未来的发展趋势。在法律法规明确对网约车经营行为设定行政许可之后，才可能有讨论“其非法经营行为是否入罪”的余地。就政府而言，应将网约车纳入一般许可范畴，消除不合理的准入门槛，明确网约车各方当事人实施市场准入标准的权利和义务，加强网约车平台公司的监管。在网约车经营行为被设定行政许可之前，网约车平台应当探索建立有效的合规制度，即规范自己的经营行为，加强资格审核力度，避免审核通过虚假材料和身份，防止违规派单，制订合理的运营制度，保障乘客利益，杜绝重大安全事故，切实担负社会责任。