行政诉讼调解保密原则之冷思考

高培培

(华北水利水电大学 法学院,河南 郑州 450046)

随着实践的发展,1989年颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经不能应对复杂的现实状况,因此2014年我国对《行政诉讼法》进行了修改(以下简称《新行政诉讼法》)。为实质性解决行政争议,减少法庭对抗,《新行政诉讼法》在调解的适用范围上新增了内容,即行政补偿和行政机关自由裁量类案件可以适用调解。由此“温和”的调解制度在行政诉讼中的适用范围由“窄”变“宽”,并再次以法律制度的形式给反对者予以有力回击。为促使行政诉讼调解制度的更好实施,《行诉解释》第84、85、86条对调解制度予以释义,这在一定程度上指导了调解制度在实践中的运转。然而,该解释第86条第1款和第3款却做出“调解过程和调解内容均不公开,只有涉及特定情况时才公开”的规定。行政法是公法,调整的是行政主体和行政相对人之间的公益和私益的法律关系,必须防范代表公权力的行政机关随意行使处分权。《行诉解释》中“保密调解”的规定不符合行政诉讼法的发展趋势,并制约了调解制度积极作用的发挥。

一、行政诉讼调解保密原则应用现状及弊端

(一)我国行政诉讼调解保密原则的应用现状

本研究在“北大法宝”和“中国裁判文书网”以“信息公开”为标题关键词,并限定全文出现“调解”一词进行检索,通过逐一阅读与筛选,共整理出5篇涉及调解信息的相关裁判,最后检索日期是2020年12月20日。检索到的行政诉讼调解案件中的信息公开案件,法院多数情况下没有遵守保密原则甚至对某些案件采取公开态度。

下列3例调解案件中,法院并未以信息需要保密为由而不予公开,而是以申请公开的相关信息不存在、不相关等为由而不能或者不应公开。如胡亚芬诉宁波市曙光区鼓楼街道办事处信息公开上诉案(1)参见宁波市中级人民法院(2015)浙甬行终字第234号行政判决书。,法院以所要求的信息不存在(在协调会上没有制作调解协议)为由驳回了胡亚芬的诉讼请求。同样的案件还有吴辉龙诉西安市长安区信息公开案(2)参见西安铁路法院(2017)陕行初567号行政裁定书。(不属于政府所掌握的调解协议里的信息)、许顺诉灵宝市公安局信息公开管理案(3)参见河南省灵宝市人民法院(2013)灵行初字第21号行政判决书。(公安局提供的调解协议与诉讼案件无关)。法院均以信息不存在、与案件的审核无关联为由没有公开其内容,而没有以《行诉解释》规定的保密原则为由而拒绝公开,原因在于相关的调解协议根本没有必要保密,即法院不是不公开上述信息,而是相关信息根本就不存在、不相关[1],如果制作的有调解协议或调解协议与申请公开的内容相关,法院会将协议相关内容予以公开。

下列2例行政诉讼调解案件法院持公开态度。如最高人民法院审理的杨某某诉山西省人力资源和社会保障厅信息公开案,合议庭认为,将调解中双方所达成的调解协议内容予以公开,并没有披露当事人的隐私、增加当事人的危险,反而宣传了当事人在纠纷解决中的理性态度,这不仅可以促使行政机关用更好的态度去服务群众,而且还可以引导公民、法人或者其他组织更理性地行使诉讼权利,进而在全社会营造减少诉讼、增进和谐的风气。因此,最高人民法院决定在准许再审申请人撤回再审申请的同时,将本裁定予以公开(4)参见最高人民法院行(2018)行申第142号裁定书。。在宁维诉杭州市下城区信息公开纠纷案中(5)参见杭州市中级人民法院(2014)浙杭行终字第190号行政判决书。,除关涉当事人的个人隐私外,行政机关公开了调解协议的相关内容,法院肯定了行政机关公开调解内容的做法。在这两个案件中法院要么直接公开协议内容要么支持行政机关公开调解内容的做法,说明法院对调解保密持相反态度。

(二)行政诉讼调解适用保密原则的弊端

我国司法权、行政权、立法权虽然是相互监督相互制约的关系,但是由于地方法院在一些重要问题上依赖于地方政府,从而在地方政府作为被告的行政案件中,法院难以不受行政权的影响而完全独立,司法若是不能独立,就难以发挥公正裁判的作用[2]。在行政诉讼调解中,法院的不独立则表现为法院的不中立,即法院不能中立地主持调解。公开审判的行政案件尚且难以完全摆脱行政权的干涉,保密进行调解的案件,其公平公正更是不能保证。过分剥夺公正的调解,注定是对相对人一方利益的严重损害,他们必然寻求别的途径得以救济,此时调解的效率价值便无法发挥。因此我国行政诉讼调解过程和内容均不公开不仅不合时宜而且存在很多弊端。

1.不利于相关利益的保护

在行政诉讼中,行政机关和行政相对人的诉讼地位看似平等,实质是不平等的,这在行政诉讼调解中表现得尤为明显。由于双方当事人之间掌握的信息不对称,一方面,行政相对人对行政机关的行政行为认识不足,认为执法行政机关所做的行为具有天然的合法性,当自己合法权益受到侵害时对行政机关的违法行为认识不清楚,因此他们在权利方面不敢追求自己的主张,选择轻易退让,做出过多的妥协(见表1)。由于当前的司法解释确定调解过程和调解内容的不公开,本研究对参与行政诉讼调解案件的原告当事人发出32份问卷,收回有效问卷21份。之所以只对行政诉讼原告一方发出问卷,是因为他们在调解中处于弱势地位。在这样的基础上产生的“合意”也必然是“假合意”,在案件信息严重不对称或者基于无知、胁迫基础上所达成的调解协议不过是另一种诉讼暴力行为。另一方面,行政机关在相关信息的获取上具有绝对的优势,利用掌握的大量信息,为自己的行为寻找根据。即便他们所做出的行政行为不合法或者不合理,也会利用法律的漏洞或盲区干扰对方判断。此时,原告一方面对行政机关提出的于己不利的调解方案,将会“心甘情愿”地接受[3]。缺少公众参与和公众监督的行政诉讼调解,对行政诉讼原告一方来说就是一种利益的损害,更谈不上权利的保护了,这样的调解不仅自愿合法无从谈起,更是对调解制度本身的一种破坏[4]。

表1 行政诉讼调解中原告妥协退让的原因

对于国家利益、公共利益和第三人利益而言,保密原则下的行政诉讼调解同民事诉讼调解一样,也会出现当事人之间以形式合法的调解手段掩盖侵犯国家利益、社会公共利益和他人合法权益等非法目的的情况发生。在司法实践中非公开的行政诉讼调解,行政机关为了使行政相对人接受调解,以超过其职权范围的条件或放弃行政职权作为让步条件,并在协定中约定保密[5]409-410,此种情况下调解的达成必然将牺牲公共利益或第三人的利益作为代价。如在赔偿补偿案件中,多数涉及拆迁、征收、征用等问题,这类案件往往涉及城市扩建、市容改造等重大工程,行政机关为了工程如期完工往往会违规拆迁、征收与征用,那么此时的行政行为往往是严重的违法行为(见表2),属于无效或者可撤销的行政行为,此时相对人的利益受到损害,他们必然向法院提起诉讼,此时作为被告的行政机关,不愿意改变或者无法改变他们的行政行为,往往愿意调解,就会在赔偿和补偿方面给予超出法律界限的数额以达成和解。实践中,法院在行政机关面前表现较为软弱,此时调解结案又可以提高结案率,行政诉讼原告一方得到了补偿也不会再行争讼。在7份不愿意公开的问卷中(包括倾向不公开和不同意公开),其中4份是在调解中获得补偿的原告的问卷(见表3)。由于调解过程和调解内容不公开,公众对此也无从知晓,这样的调解是对公共利益的损害。

表2 在行政诉讼调解案件中行政行为违法情况

表3 原告对行政诉讼调解公开的态度

2.不利于发挥调解制度的指引、预测、监督功能

2014年,《行政诉讼法》修改后,行政诉讼调解范围在原来基础上增添了补偿类案件和自由裁量类的案件。行政诉讼调解从无到有,适用范围从小到大,说明调解制度在我国行政诉讼中是被认可且可行的法律制度。作为一种法律制度具有天然的指引、预测和监督教育的功能,但是《行诉解释》却规定调解过程和调解内容不公开,确立了行政案件调解的保密性原则,为行政案件的调解蒙上了一层神秘的“面纱”。行政调解案件对外界公开的仅仅是一张涵盖内容很少的调解协议书,公众对于调解过程和调解内容无从知晓,单凭调解书无法把握调解是如何进行的。行政相对人在调解过程中如何能较好地维护自己的合法权益?怎样预测调解的结果?如果自己遇到此类案件,是否应该选择调解的方式维护权利?由于调解过程和调解内容的不公开,这些问题依然只能是问题,因此这样的调解势必会减弱这项制度应有的法律功能。本研究对47位处于行政诉讼中的原告进行调研(见表4),通过数据分析可以发现,如果有类似于自己的案件正在进行调解,有59.5%的人愿意去旁听,如果结果相对公正的话,有76.6%的人愿意尝试通过法院与行政机关调解。这个调研存在的前提是调解必须公开进行,保密原则之下的调解活动无法起到上述的指引、预测和监督功能。

二、行政诉讼调解的性质和应遵守的原则

(一)行政诉讼调解的性质

1.理论界关于诉讼上的和解(调解)法律性质的观点

关于诉讼上的和解(调解)的法律性质,理论界有实体法行为说、诉讼法说和折中说三种观点。折中说观点认为,不能将诉讼上的调解粗糙地划为纯粹的实体法行为或者完全意义上的诉讼行为,诉讼上的调解既能够产生实体法的效果,也能够产生诉讼法上的效果,诉讼法和实体法分属两个不同的法律体系,那么诉讼上的调解就是实体法行为与诉讼行为的并列存在。诉讼上的调解的效力能力是以实体法行为的有效为前提的,是一种兼具实体法与诉讼法两种性质的行为,在当事人之间是一种实体法行为,在当事人与法院之间则为诉讼行为。诉讼调解的效力之确定,在当事人之间需要依据实体法来确定,在当事人与法院之间则需要依据诉讼法来确定。

2.我国关于诉讼调解性质存在的观点

关于法院主持下的诉讼调解的性质有“审判权说”“处分权说”以及“审判权与处分权结合说”。“审判权与处分权结合说”认为,一方面,诉讼调解制度以当事人自愿为首要原则,调解的基础是当事人的处分权;另一方面,诉讼调解须在法院的主持下进行,当事人之间调解协议的合成,需要在法院职权干预下完成,诉讼调解是在当事人意志和审判人员意志中间寻找一个有支撑力的平衡点,来平衡当事人的处分权和法院行使审判权,是二者结合的产物。

3.行政诉讼调解的性质

综合以上关于诉讼调解性质的观点,结合我国的行政诉讼调解,它实际上能够产生实体法上的效果,表现为调整当事人之间管理与被管理的行政法公法上的法律关系,即当事人之间受行政法公法的约束。行政诉讼又能够产生诉讼法的效果,一旦调解书经双方签收,就瞬间被“定格”,产生法律效力,当事人不允许就该争议再行诉讼,同时在其他诉讼中,法院也不允许作出与调解书内容相冲突的判断。调解书生效后,一方若不履行其所约定的内容,另一方可申请法院强制执行相关内容,此时调解书与判决书具有相同的法律效力。

行政诉讼调解是争议的双方在法院的主持下进行的协商与谈判,通过妥协、退让等达成调解协议,其协商的过程本身就是双方行使处分权的过程。既然是法院主持下进行的调解,那么调解协议达成也必然经过法院的审查与判断,因此行政诉讼调解是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。综上,行政诉讼调解是兼具实体法——行政法和行政诉讼法双重性质的一种解决行政纠纷的活动。

(二)行政诉讼调解应遵循的原则

由行政诉讼调解性质可以推断,行政诉讼调解必须遵循行政法和行政诉讼法的相关原则。法院主持下的行政诉讼调解是行政机关和行政相对人之间行政关系的二次处理,是行政机关二次行使行政权,因此必须遵循程序正当的行政法的基本原则。一是要求行政公开,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私以外,行政机关所实施的管理活动应当公开,以实现公民的知情权。二是要求公众参与,行政机关在进行行政决策时要听取公众的意见和建议。行政诉讼调解很多时候涉及公共利益,如果没有公众的参与而秘密进行,很难保证调解的合法性。

行政诉讼调解也必须遵循行政诉讼法的原则,我国《新行政诉讼法》第7条规定:“人民法院审理行政案件,依法实行合议、回避、公开审判和两审终审原则。”所谓公开审判就是人民法院在审理行政案件时,除法律特别规定外一律公开进行。公开审判要求人民法院审判活动对社会公开,应当允许旁听,允许新闻报道。行政诉讼调解就应该是除特别的规定外,一律公开调解,调解过程公开,允许公众旁听,调解内容公开,允许新闻媒体报道[6]23-25。这样不仅能防止调解可能存在的暗箱操作行为,也能实现调解的公平、公正。

三、我国行政诉讼调解与美国法院附设调解制度之比较

在我国,主张行政诉讼调解应当保密进行的学者总是从美国法院附设调解制度的相关规定寻求借鉴,事实上其与我国的行政诉讼调解制度存在很大差异。

第一,美国法院附设调解与我国行政诉讼调解在适用范围上不具有重合性。美国的法院附设调解主要适用于民事调解,即使调解个别行政案件也很少适用保密原则,基本公开进行。然而,我国的行政诉讼调解只适用于行政案件。

第二,美国法院附设调解是独立于诉讼程序的一种替代型纠纷解决途径,与诉讼程序基本没有联系。它产生于诉讼大爆炸时期,为了缓解法院的案件压力,很多案件都是先经过调解程序,如果能解决就不再进入诉讼程序,所以在进入真正的诉讼程序之前,公众对案件并不了解,也无从知晓。对于愿意调解的当事人来说,适用保密原则确实能保护他们的隐私,保密原则在美国法院附设调解中适用是必要的也是可行的。我国的行政诉讼调解属于法院诉讼程序的一部分且随调随停[7]50,它适用于庭前调解、一审、二审乃至审判监督整个诉讼过程之中,庭审中的调解在法院调解中占主要比例。除特别情况外,我国的行政案件基本上都是坚持公开审理,很多重大案件还会进行庭审直播。对于再审案件,前一个程序的裁判文书已经在网上公布,公众对于案情已经非常了解,此时案件当事人提出调解,法院调解仍然保密进行,如果调解结果和人们的预期有很大出入,不仅会造成公众对案件的公正性质疑,而且调解的负面影响也会放大。阳光是最好的防腐剂,行政诉讼调解公开进行更适合于我国。

第三,任何制度的设置都必须匹配相应的原则,任何法律原则生命的延续都必须建立在符合法律制度的基础之上。保密性原则之所以在美国法院附设调解制度中作用明显,一个重要的原因就是法院附设调解中的调解员并非法院里的法官或者审判员,而是一个专门的职位,若其所主持的调解没能达成,他在后来诉讼中有作证的可能,所以在调解过程中,他们对所获得的调解信息有义务为其保密,否则调解很可能演变成对调解当事人其中一方证据的非法获取[8]423。我国的行政诉讼证据责任多由行政机关承担,并且证据适用案卷排他规则[9],即行政行为做出之时,案件的证据已经固定冻结,即便是公开调解中出现了证明行政行为合法的证据,在后来诉讼中也依然不能被拿来证明原行政行为合法。我国实行的是调审一体化,担任调解的调解员是诉讼中的法官,他们不可能去作证,至于某些学者提出的调解员在后来的诉讼中作证这个担忧是没有任何依据的。可以说我国的行政诉讼调解制度从根本上规避了保密原则的适用空间,所以行政诉讼的调解应该公开进行。

四、关于我国行政诉讼调解的立法建议

我国需要构建行政诉讼调解制度,它的内容应该丰富而具体,包括原则性规定、适用范围、具体的操作程序。我国《新行政诉讼法》只用了一个简单的条文将行政诉讼调解制度进行高度概括,过于粗略且缺乏可操作性。鉴于研究范围的限制,仅就本议题提出立法建议。第一,行政诉讼原则上不适用调解,但是涉及赔偿、补偿、自由裁量的案件可以调解,且调解不能消损国家利益、集体利益和他人的合法权益。第二,行政诉讼调解原则上公开进行,但涉及国家利益、集体利益和个人合法权益的当事人申请不公开或者法院认为不能公开的可以不公开,即调解公开为原则,不公开为例外。此种建议基于对以下3个因素的考量。首先,对各种权益来说,有公众参与监督的公开调解,一方面能防止作为一方当事人的国家机关在调解中对讼争的公共利益做出非法交易和让渡,以保证行政诉讼调解的合法性、合理性;另一方面也可以防止行政机关的过度强势而伤害行政相对人一方的合法权益。行政权是国家赋予行政机关的公权力,公权力的运行需要在阳光下运行并接受监督。行政诉讼调解主要依赖行政机关进行,是相对不太认同的行政行为在法院的主持下,由行政主体与相对人协商调整,本质来说是行政机关二次行使行政权。有权力运营的地方就有不当行使的空间,行政权的行使需要公众的监督,因此调解必须公开进行。其次,受行政诉讼调解的性质制约,行政诉讼调解能够产生实体法和程序法双重效果,兼具实体法和程序法的双重性质,因此必须遵守行政法程序正当原则中行政公开的要求。行政诉讼调解公开进行,允许公众参与以实现公民的知情权。最后,通过对比我国的行政诉讼调解制度与美国的法院附设调解,二者在适用范围、调解的适用阶段等方面存在差异,因此我国的行政诉讼调解并不能像美国法院附设调解制度那样实行保密原则,而应公开进行。