非法行医罪“情节严重”的实质含义

方悦

(浙江省人民检察院,浙江 杭州 310012)

1 问题的提出

近几十年来,我国医疗卫生体系和城乡基本医疗保障制度正逐步健全完善,然而,在一些经济相对落后的偏远地区,公共医疗资源仍然十分紧张,患者无法及时高效地获得医生提供的诊疗服务,各类民间游医、无证小诊所等违法医疗主体不断滋生,非法行医致伤致死的案件屡见不鲜。1997年以前,我国并未将非法行医行为作为犯罪处理,仅采取行政处罚手段来处理,在发生死亡结果的场合则以过失致人死亡罪定罪处罚。现行刑法为打击当时较为猖獗的黑心诊所、遏制无证行医致人死伤现象,增设了非法行医罪。到现今为止,我国并没有专门的医疗刑法,刑法中有关医疗的罪名仅有第335条医疗事故罪、第336条非法行医罪和非法进行节育手术罪,虽然《刑法修正案(十一)》增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪,但也不能纳入医疗刑法范畴,因此,目前只能在包括非法行医罪的3种罪名框架中来开展医事刑法的研究,对非法行医罪展开研究对涉医领域犯罪的规制有重要意义。笔者从中国裁判文书网随机抽取了180份非法行医罪的判例,进行分析后发现,实务中有以下问题亟待研究:

第一,非法行医罪的保护法益为何?从判例来看,裁判理由大多强调行为对医疗管理秩序的侵害,但对于行为侵犯的是公共法益抑或就诊人个体的生命、健康法益仍有不同的意见。法益是理解本罪的可罚性实质、指导构成要件解释、区分此罪彼罪的核心,要系统地对本罪进行研究,必须从本罪的保护法益出发。

第二,“情节严重”的判断。虽然司法解释对“情节严重”做出了列举式的说明,但实际上只是列举了几种类型化的事实,实际运用过程中仍然缺少实质的判断标准,实践中有较多长时间非法行医、非法行医获利较多等情形归于“其他严重情形”进行刑事处罚的做法。[1]明确判断标准,对于解决该条款口袋化的适用有重要意义。此外,“行政处罚两次后再次非法行医”是案件数量最多的一种类型,在随机抽取的180件案例中占比51.67%。其中,因两次行政处罚后再次非法行医受过刑事处罚,第四次非法行医,是否直接构成本罪?[2]因非法行医罪受过刑事处罚后再次非法行医,是否直接构成本罪?[3]两次行政处罚后,再次非法行医发生就诊人死亡后果的,是同种数罪还是一罪?[4]对以上问题,在实践中均存在较大争议,归置行政处罚与刑罚之间的衔接关系。因此,正确处理刑法中的“行政处罚后再实施”这一入罪要素是亟待解决的问题。

2 非法行医罪法益的确定

在我国理论界,对于非法行医的保护法益存在着不同的见解,大致可以分为单一法益与双重法益两个阵营。单一法益阵营中,以生命健康权利说为主;双重法益阵营中,又有国家医疗管理秩序和公共卫生安全说、国家医疗管理秩序和就诊人的生命健康权利说之分。需要说明的是,传统的四要件理论语境下的犯罪客体,与法益概念基本一致,为行文方便,本文以下一般不做区分。

2.1 主张单一法益的学说

生命健康权利说认为,非法行医罪法益是就诊人的身体健康与生命安全[5],将医疗管理秩序和公共卫生法益视为个人法益的延伸,因此将未侵害或威胁生命或身体法益的非法行医行为排除在本罪外。然而,该观点存在无法克服的缺陷。

立法如果只着眼于个人利益,就会将侵犯社会管理秩序、危害公共卫生安全的犯罪直接置于侵犯个人利益的犯罪之中,也不必设置破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪等类罪。[6]刑法将非法行医罪置于危害公共卫生罪一章即是证明刑法关注其行为对公共卫生安全的侵害。

此外,非法行医场合,被害人的承诺事实上是无效的,此说存在学理上的“硬伤”。首先,依据此说,饱受疾病困扰、寻医求药寄希望于行医者之病人,会被评价为对自己的身体健康具有自我决定能力并且完全可以自我负责之人。其将身体健康交由非法行医者治疗的行为,成为一种由其自由意志决定而非受到非法行医者之危害的行为。按照被害者承诺的观点来看,就会因被害人自己决定求诊于行为人而排除其责任,这显然不妥当。此外,从承诺对象上看,只有对法益侵害的结果也做出承诺,才能认为放弃自己法益的承诺有效。然而,就诊人对医疗行为做出承诺的目的是为了治愈病症,重获健康,因此也就不可能对致死、致伤的后果做出自愿性的承诺。且通常情况下,就诊人对非法行医者的资质、能力,具有的诊疗设备等内情并不清楚才会上门求医,基于对其医疗技术的认识错误而求诊,承诺是无效的。

2.2 主张双重法益的学说

在主张双重法益的阵营中,对于国家医疗管理秩序作为非法行医罪的保护法益之一的观点取得了共识,但该两说都有不可克服的缺陷。

国家医疗管理秩序和就诊人的生命、健康权利说无法解释本罪处罚对公共卫生安全造成危险的行为。例如,按其观点,行为人使用假药、劣药开展医疗业务,在未造成具体就诊人生命、健康权利被侵害的结果时,便无法用本罪进行处罚,就会形成处罚上的漏洞。此外,该说亦无法妥善处理两种法益之间的关系。如选择性保护对不法成立的要求过于宽松,意味着只要侵犯医疗管理秩序就入罪,不必考虑是否侵犯了个体生命、健康法益或者公共卫生安全,处罚范围就会过于宽泛。若采用累积性保护,就会同时保护可支配法益和不可支配法益,此时被害人在其可支配范围内的承诺就可能决定整个犯罪的不法,在客观上就表现为对于超个人法益的支配,显然不妥。

国家医疗管理秩序和公共卫生安全说亦存在问题。其一,医疗管理秩序是公共卫生安全的折射利益,将对后者的保护更加提前,将两者都作为本罪的保护法益,有“叠床架屋”重复保护之嫌。其二,此说“过度看重法益在解释犯罪构成与明确犯罪界限上的作用,使法益概念趋于个别化,反而使得犯罪构成要件的解释遭遇困境,与刑法解释所要求的明确性和易适性相去甚远。”[7]不能有效指导构成要件解释,为寻找本罪的可罚性依据增加了难度。其三,会使犯罪既遂的认定过于提前。该说无法解释的是,既遂与未遂的区分,是以行为侵害了医疗管理秩序为标准,还是以侵犯了公共卫生安全为标准?从逻辑上说,只要行为是相关行政法规禁止的,必然违反了国家对医疗管理制度,便是犯罪既遂,于是,未给公共卫生安全造成威胁或侵害的行为也会被认定为既遂。[8]

可见 ,任何一种双重法益的论点,都无法合理解释本罪既遂与未遂的界分 。

2.3 本文主张:公共卫生安全法益说

上述主张双重法益的学说之所以遭遇困境,根源正在于将医疗管理秩序纳入本罪的法益之中。现代法治国家对不具备医生执业资格者行医进行管制的目的看似是为了维护医事活动秩序、保障医疗行业健康运行,然而,为什么要维护医疗管理秩序?究其根源,显然是因为非法行医行为危害公众的生命安全与身体健康。因此,笔者认为,非法行医罪保护的是公共卫生安全这一单一法益。

首先,从刑法条文规定的结果特征来看,罪状中“情节严重”指向的对象,不可能是因未取得执业资格而违反医疗管理秩序的情节严重,因为从语义上来说,对医生执业资格,仅存在有与无之分,没有严重或轻缓的程度差别。同时,也不可能指向具体就诊人的生命、健康法益的情节严重,否则条文直接表述为对人体的伤害程度即可,如此才能与法定刑升格条件“严重损害就诊人健康”“造成就诊人死亡”相协调。从法定刑的设置上看,刑法对非法行医罪的法定刑设置远高于其他相似罪名,在同样造成死亡结果的场合,非法行医罪的法定刑为十年以上有期徒刑,高于过失致人死亡罪三年以上七年以下有期徒刑的法定刑,与放火罪、以危险方法危害公共安全罪等危害公共安全类犯罪的起刑点相同,其法定刑加重理由正在于其对公共卫生安全的威胁或侵害。

其次,将公共卫生安全作为本罪法益,是刑法的法益保护机能与自由保障机能的最佳平衡点。一方面,如前所述,如果刑法在行为人违反医疗管理秩序时就介入,因“不具备医师执业资格”的主体过于宽泛,过于提前的保护有侵害公民自由之嫌——社会上绝大多数人都会有“如果我所为是医疗行为就会构成犯罪”的忧惧,使国民的自由受到不合理的限制。另一方面,如果在造成就诊人生命安全与身体健康严重损害结果时才介入,则仅保护了个体的生命健康法益,对潜在国民的生命、健康法益的保护就显得过于滞后。在对公共卫生安全的危险体现在个体较轻程度的侵害结果时介入,可以对不特定或者多数人的生命安全和身体健康进行提前保护,实现法益保护的前置化。

从实践中看,事实上存在公共卫生安全与个体生命、健康安全不统一的情况。例如,非法行医人用足以严重危害人体健康的医疗器械开展医疗活动,但尚未对具体就诊人使用时,如果不将公共卫生安全作为本罪法益,那就只有等到该医疗器械造成就诊人被损害后果,才能构成本罪,这无疑使刑法的介入太过靠后。只有将公共卫生安全作为本罪法益,才能在保护公民生命、健康权与保障公民自由之间获得平衡。

3 “情节严重”的实质解释

在明确本罪的保护法益后,即可对“情节严重”进行解释。一般来说,罪状的一般性描述不足以表明行为的违法程度时,刑法条文就会强调某要素。[9]本罪中“情节严重”作为整体的评价要素,即代表需要考察非法行医行为对公共卫生安全造成的危险是否达到了值得刑法处罚的程度。司法解释对实务中较为多发的4种案件类型进行列举作为对“情节严重”的解释,但是,对事实的提炼可以作为对结论的解释说明,却绝非结论本身,明确“情节严重”的判断标准,是限制“其他情节严重的情形”滥用、给司法实践提供工具价值的内在要求。

3.1 情节严重的实质标准

对于非法行医罪的成立,“情节严重”的实质是对医疗行为是否造成了值得刑法处罚的公共危险的判断。非法行医罪应当是具体危险犯,“情节严重”是伴随事实判断的概念,应当对其做实质的解释。行为人主观上具有非法行医的故意,其实施的医疗行为对公共卫生安全产生紧迫危险时,才能认为达到“情节严重”的程度。对于危险的判断,基于实现保护法益及保障国民自由的目的,应当进行客观的判断[10]。笔者赞同修正的客观危险说,以行为时的所有客观事实为判断资料,对行为人开展医疗业务的持续时间和范围、行为对象的身体情况、医疗环境、采用的设备和器械、行为人的医学背景和技术水平以及采取的治疗方式等事后查明的事实进行综合考察,依据客观的因果法则判断医疗行为发生实害结果的盖然性大小,只有在确定医疗行为足以侵害不特定或者多数人生命安全和身体健康的场合,才可能认定达到了“情节严重”所要求的具体危险。

明确该实质判断标准后,可以对司法解释规定的几类情形补充理解,准确适用于司法实践。

其一,可以合理解释司法解释将造成就诊人较轻程度实害的情形作为基本犯处罚的理由。公共卫生安全具有缓和性,对其侵犯程度的判断通常要通过具体个体的法益侵害来判断。行为人反复持续地开展医疗业务行为,本身具有导致多数人生命安全与身体健康受到侵害的具体危险,任何一名就诊人伤亡都是这种公共危险的征表,就诊人较轻程度的实害结果是对公共卫生安全具体危险的表现。

其二,根据故意理论,行为人必须对包括“情节严重”在内的客观构成要件要素有认识和意志,司法实务中存在较多因行为人对具体危害后果没有主观认识而不能定罪的情形。按照本文观点,只要行为人主观上对行为“足以侵害不特定或者多数人生命安全和身体健康”有认识即可,除此之外,无论行为人对于超出犯罪成立的危害结果是故意抑或是过失,均不影响本罪成立。如此就能避免处罚漏洞,不会导致因其主观上的抗辩放纵行为人。

第三,明确“其他情节严重的情形”的实质判断标准。一般而言,司法人员在对个案进行考察时,通常将其对比于司法解释列举的几种情形。但是,司法解释所规定的几种情节性质、程度并不相同,难以提炼出共同的标准。笔者认为,应将“其他严重情节”实质的理解为“足以侵害不特定或者多数人生命安全和身体健康”,但未达到“严重损害就诊人身体健康”程度。前一程度包含了对就诊人程度较轻的侵害,后一程度是非法行医罪的加重构成要件,在本罪第二档法定刑中处罚,可视为对公共卫生安全具体危险的实害结果。

司法实践中有将非法行医获利较多的,非法行医持续时间较长的,行医过程中猥亵、侮辱妇女等情形作为“其他严重情节”来处理的做法,部分学者认为亦应将人身和财产同时纳入情节严重的衡量指标[11],对此,笔者不予赞同。本罪侵犯的是公共卫生安全,必然不能将对财产法益的侵害作为本罪入罪考量的标准,上述情形如果没有危及公共卫生安全就不能构成本罪。

3.2 行政处罚后又实施的限制解释

司法解释将行政处罚两次以后再次非法行医作为情节严重的情形之一,理论上对这种做法存在争议,对于越来越多的司法解释将行政违法行为作为入罪要素的做法,我国学界主流观点历来持否定的态度。如张明楷教授就认为,这种做法没有区分违法与量刑责任,或者说没有区分定罪情节与单纯的量刑情节。[12]赞成的学者则从回应社会治理、弥补劳动教养废除后制度空白等刑事政策角度论证其合理性[13]。对其正当性依据,有学者提出新的犯罪形态说[14]、法律拟制说[15]、刑法功能保障说[16]等观点,从不同角度论证了行政处罚行为作为入罪要素的合理性,但细究之,法律拟制是以立法的方式对不同的犯罪拟制了相同的法律效果,仅限于刑事立法而不适用于司法解释,将司法解释这种做法理解为法律拟制是一种类推解释;刑法功能保障说从刑法保障性功能角度去证实行政处罚行为入罪化问题的合理性,但刑法对行政违法行为规制的介入只能是被动的、补充的,该说违背了刑法补充性原则;新的犯罪形态说认为多次行政处罚入罪无法纳入结果犯、行为犯、举动犯或危险犯等传统犯罪既遂表现形式,而是一种新的、独立的犯罪既遂的表现形式,实质上背离了罪刑法定原则的要求,涉嫌适用严格责任和主观归罪。因此,上述学说或与刑法基本原则矛盾,或不符合立法原理,均不可取。

然而现实是,在我国现行的刑事规范中,将多次的行政处罚作为入罪要素之一,似乎已成为一种刑事立法或者司法解释的常见状态,且不断扩张。根据“北大法宝”发布的两高相关司法解释统计数据,截至2021年,共有39个司法解释、涉及41个罪名存在将受过行政处罚作为入罪要素的规定。反映在司法实务上,非法行医罪的刑事案件,“行政处罚两次后再次非法行医”的案件类型,占比在非法行医罪案件数量的一半以上。实然层面的立法规定与应然层面上刑法基本原理背离,使得如何处理行政处罚与刑事犯罪的关系一直困扰着实务工作者。

笔者认为,应受行政处罚的行为主要反映的是行为人主观恶性和人身危险性,行为人受过几次行政处罚也不能说明对法益侵害程度的大小,只能反映该行为人对法益的漠视和对规范的再次违反。根据犯罪阶层理论,特殊预防必要性是在成立犯罪以后的量刑阶段才需要考虑的因素,不能混淆影响预防刑的情节与影响责任刑的情节。[17]司法解释将“行政处罚后又实施”作为入罪情形之一的做法,是从刑事政策出发,将行为人的人身危险性与其他对公共卫生安全造成具体危险的事实等同对待,事实上扩张了刑法的处罚范围。[18]

实践中反映出来的问题是,司法工作者仅限于文本解释,机械性地适用该规定,使行政处罚后再实施非常容易进入刑法规制的范围,导致刑法人权保障机能的萎缩。例如,被告人不具备执业医生资格非法从事医疗活动,被卫生行政部门查处两次,再次非法行医被刑事处罚后,第四次非法行医,直接被判处刑罚。[19]再如,行为人曾因非法行医罪受过刑事处罚,若干年后再次非法行医直接认定为犯罪。[20]

因此,在“行政处罚后又实施”现实存在且不容忽视的前提下,从公共卫生安全这一法益保护目的出发,将“行政处罚后又实施”限缩解释为对公共卫生安全的法益侵害程度与司法解释中其他并列行为基本相当,是处理好行政处罚与刑事处罚衔接关系的关键。

首先,从违法主体上限缩适用。既然医疗管理秩序不是本罪的保护法益,取得医师资格但未取得执业证书,或者执业证书有瑕疵的人行医,或者行为人多次异地行医、超过注册范围行医,就只是破坏了医疗管理秩序;即便是已经对其进行两次以上行政处罚后又发现其行医,亦仅属行政不法,不能一律按照非法行医罪处理。

其次,从违法程度上进行限缩。一般来说,具体行政违法行为可划分为轻微、一般、严重三档,行政管理法规亦规定了“情节较轻”等定量因素,我国《行政处罚法》第4条第2款亦要求行政处罚程度与社会危害程度相当。因此,只有行为人因严重非法行医行为受过行政处罚再实施非法行医行为的,才有对其进行刑事评价和非难的必要性。对于被轻微行政处罚两次后再实施的,比如按照《医疗机构管理条例》处以5 000元以下罚款的轻微违法行为,就不能仅因符合司法解释的入罪要求,就认定其行为构成非法行医罪。

再次,从违法行为存续时间限缩。司法解释并未对非法行医行政处罚与再次实施非法行医行为的间隔时间有所要求,这意味着,两次行政处罚之间即使超过5年、10年,再次非法行医,或者第三次非法行医行为距离两次行政处罚超过20年,在形式上仍然符合“情节严重”的情形,这显然并不合理。构成累犯尚且需要 5 年的时间跨度,且只是从重处罚,如果将前次刑事处罚作后罪的定罪要素,不仅无法与现有的累犯制度相协调,且违背了禁止评价原则。笔者认为,综合非法行医行为特质与人身法益的密切程度,可将时间放宽为5年,即5年内因非法行医受过行政处罚2次以上,又非法行医的,才符合“情节严重”,从时间上进行限缩。

最后,坚持禁止评价原则。已经被刑法评价过的定罪或量刑因素,不能作为定罪或量刑要素重复考量。行为人前两次非法行医行为已经被第一次刑事处罚所评价,就不能再作为之后的入罪要素。前一次的刑事处罚亦不能作为后罪的定罪要素重复评价。因此,上述两个案例中,行为人第四次非法行医行为、刑事处罚后再一次非法行医,均不符合本罪的构成要件,法院的做法明显违背刑法禁止重复评价的基本原则。

对于两次行政处罚后,再次非法行医发生就诊人死亡后果的,还存在是同种数罪还是一罪的问题。笔者认为,应当构成一罪,将前两次行政处罚与第三次发生就诊人死亡后果的非法行医分开评价。其一,第三次非法行医行为即使单独评价,也已经符合客观构成要件,成立非法行医罪,如果认为是同种数罪,事实上是对第三次非法行医行为重复评价,即作为“行政处罚后再实施”的后行为评价,又对其单独构成犯罪予以评价。其二,从不法程度上来说,如果将第三次非法行医行为作为“行政处罚后再实施”的后行为进行评价,那么对就诊人的死亡结果的不法内涵就没有充分评价。分为两次行政处罚和刑事犯罪进行分别考察可以充分对行为人的行为进行评价,不至于遗漏犯罪,放纵行为人。

4 结语

明确非法行医罪的保护法益是不特定或者多数人的生命安全与身体健康,可以指导对本罪构成要件的解释。非法行医罪是具体危险犯,非法行医罪处罚的危险是足以给公众的生命安全和身体健康造成实害的具体的危险,因此,对于“情节严重”应做实质的解释,对危险的判断应当坚持修正的客观危险说。确定实质解释的标准,可以对司法解释进行补充理解。在“行政处罚后又实施”现实存在的情况下,应从违法行为主体、违法程度、违法时间、禁止重复评价原则等角度进行限缩解释,以处理好行政处罚与刑事处罚的衔接关系。