互联网平台用工劳动关系的认定

王培君

（集美大学诚毅学院，厦门 361021）

一、问题的提出

劳动关系的认定是探讨和研究一切劳动法律问题的前提，是劳动法领域的问题。在立法层面上，目前我国劳动法并没有对劳动关系构成和认定作出明确的规定。在实务层面上，个案能否成为劳动关系，法官通常以原劳动与社会保障部于2005 年颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）作为司法裁判的依据。在学理上，学者基本上采用大陆法系的“从属性”标准进行解释。可以肯定地说，“从属性”标准已经明显不能适应在新的产业形态下平台用工的发展。

以互联网技术为依托的O2O（Online to Offline）商业模式取得了巨大的成功，蓬勃的市场催生了新业态下互联网平台下的新用工模式。在新的产业形态下，互联网平台用工带有明显的自发性、模糊性和分散性，劳动者与用人、用工单位之间的权利与义务界限不清，招致诸多争论。因此，如何厘清劳动者与用工单位之间的权利义务关系，以适应共享经济时期的劳动用工现状、促进新业态的发展，便是当前劳动法领域的重要课题。目前司法实践中认定劳动关系的标准唯有劳动与社会保障部颁发的《通知》，但是《通知》规定的内容很少，而且在内在学术机理上不算周延。[1]

2021 年北京市就业工作领导小组出台的《关于促进新就业形态发展的若干措施》就将新就业形态的劳动者分成了三种类型：第一种类型是“平台网约劳动者”。这种类型的劳动者根据平台规则完成工作和接受劳动管理，获取劳动报酬，典型的是平台众包模式。第二种类型是“平台个人灵活就业人员”。他们是依托平台，依法从事个体经营或以体力、专业技能依法从事劳务活动，并取得劳动报酬的劳动者，典型是外包模式。第三种类型是“平台单位就业员工”，比如平台专职模式。在这三种用工模式中，第一种类型的劳动者（即“平台网约劳动者”）与平台之间的关系和传统劳动关系具有相似之处，但同时又不完全符合传统劳动关系的判断标准，在司法实践中，这种用工模式是否应被认定为劳动关系，往往会产生分歧。本文试图对这种用工模式展开探讨，斗胆对此问题的解决提出自己的看法。

二、互联网平台用工劳动关系的从属性

从属性的特征是劳动关系最本质、最核心的特征，也是现代劳动法的立法根基，正是基于劳动者对雇佣者的从属性才显示出劳动者在劳资关系中的弱势地位。劳动关系的从属性主要体现在人格从属性、组织从属性以及经济从属性这三个方面。随着互联网经济的发展，平台用工的新型劳动关系模式从属性的弱化是一种符合经济发展客观规律的必然趋势。

（一）人格从属性关系模糊

原劳动和社会劳动保障部的《通知》中“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”无疑属于人格从属性的制度体现。

在互联网平台经济的影响之下，传统的劳动控制形态发生了巨大变化，具体表现在时间和空间两个层面。首先，对于时间层面上的变化，可以从工作时间的长度与工作时间安排的灵活度两个方面进行考察。在工作时长方面，平台用工给了劳动者极大的自主性，对工作时间不作强制性规定；体现在微观上，就给了劳动者灵活安排工作时间的可能。其次，在空间上，互联网经济的一大突破是改变了传统的实体经营模式，取而代之的是P2P（个人对个人）、B2C（公司对个人）等新型经营模式，以顾客为中心完成劳动工作，彻底消除了传统经营当中的生产服务组织、劳动的空间和场所发生了替换。就网络平台而言，平台本身并不产生产品，而主要致力于整合社会资源，提供即时或者约定服务。由此可见，互联网平台“生产过程中平台企业不必以直接行政手段分配任务、指挥劳动、实施奖惩，也并不对劳动者服务过程严密监督，使得劳动者接受任务和执行任务都表现出了较强的独立性，平台用工关系中的控制属性弱化甚至消失”。也正因如此，在司法实践当中，难以从形式上判断平台对劳动者是否存在管理、控制和支配，形成了一种德国劳动法理论中的“隐匿劳务”，对实务当中判定劳动关系提出挑战。但是网约工不论在哪个平台、从事哪种类型的工作都会接触客户评价系统，网络平台的单向评价体系本身就是对网约工服务质量不佳的惩罚。网约车司机在接到多数差评时，平台会减少对其的派单量；外卖员在配送超时或是配送物品有问题时也会有相应的扣钱方案，这些是否是平台在行使雇佣者的惩戒权则存在争议。实际上，不同种类的平台用工关系也呈现出不同的特征，复杂多变的用工形式使人格从属性特征越来越模糊不清从而导致劳动关系认定困难。

（二）组织从属性弱化

组织从属性是对劳动者提供劳动行为和企业所经营业务之间关系的一种衡量标准，其特点在于强调劳动者的劳动是用人单位的业务组成部分，劳动者成为企业社会化大生产中的一个组成部分或者必要的环节。《通知》将组织从属性作为了劳动关系认定的必要要素之一。国际劳工组织（International Labor Organization，ILO）在《雇佣关系建议书》中将“工人对企业的融入”作为雇佣关系认定的标准之一；美国Borello 判断规则①Borello 判断规则是美国加州最高法院基于传统的雇佣模式在以往的判例中确立的判断劳动关系的标准。也采纳此标准。

平台用工模式之下劳动者与平台之间的关系逐渐不明确，导致劳动者与平台之间的组织从属性减弱。劳动者的工作内容是否是平台的主要经营范围，或者说，平台在生产经营过程中是否仅仅扮演“中介”作用，成为了司法裁判中判断组织从属性的重要标准。平台经营者往往直接否定劳动者与平台之间的组织从属性。以外卖过程中的众包模式为例，骑手的劳动过程和劳动参与都是其自己来决定的，骑手可以自由选择登录和接单，经过简单注册和培训就可以从事配餐服务，因此平台一开始就把自己定位为信息的撮合方，是和劳动者合作的关系。但是实际上从消费者下单、商家接单、平台派单、外卖员接单到配送到达为止，整个过程都由平台在后台操控，在这个过程中平台将所有参与者都纳入了他的组织体系中，只不过是另一种利用技术手段的管理和控制方式而已。[2]但是这种利用大数据和算法的管理和控制手段与传统的社会化的组织生产方式完全不同，这种新技术手段的管理方式和生产方式能否被认定为组织从属性就存在极大的争议和不确定性。

（三）经济从属性趋弱

经济从属性的侧重点在于把经济实力强弱的差异作为具有从属性重要原因。劳动者从事劳动获得劳动报酬，借以谋生和增加财富；雇主基于经营权，管理生产经营体系和劳动过程，决定劳动条件；经营利润和风险由雇主享有和承担，劳动者的劳动报酬虽然取决于经营盈亏状况，但是不直接分享润，负担亏损。对于这一标准，虽然国际劳工组织的《雇佣关系建议书》中将“下达工作要求方提供工具、物料和机器等事实”作为雇佣关系界定的标准之一，但其也并没有认为工具和设备的所有权本身是决定性因素。

在互联网平台模式之下，劳动者自己拥有生产工具。“劳动所需生产资料如机器设备（以手机为主）、交通工具（乘用汽车、货车、摩托车和电动自行车为主）和劳动技能（驾驶技术）基本由劳动者提供、所有，工作场所则一般由用户提供（共享厨房、家庭教师）或使用公共场所（快递、外卖送餐等）。”[3]但是我们也必须认识到在互联网时代，生产资料的本身的界定会发生变化。平台因其技术手段掌握的客户资源和内含的用户粘性就是最重要的生产资料，离开平台，劳动者拥有的其他生产资料仍然无法单独与劳动力结合，形成在市场上有价值的劳动。因此劳动者对平台所掌握的信息资源更为依赖。

在国际劳工组织的《雇佣关系建议书》中，“劳动者没有财务风险”是雇佣关系认定的标准之一，雇员不用承担雇主业务利润下降而产生的直接的风险后果。传统用工模式中，劳动者通过劳动生产商品或提供服务，从而创造经济价值，雇佣者以其创造的价值为尺度支付劳动报酬并以现金的形式进行结算。然而，在平台用工当中，并不以雇佣者支付劳动报酬为劳动者的经济来源，而是以一种约定的方式，劳动者通过自己向顾客提供劳务直接获取报酬以“自负盈亏”的方式完成其价值的转换；平台通过抽成或是提取劳动者预缴款的方式与劳动者一同获取利益。这样一来，传统的收入分配关系由“雇佣者—劳动者”转变成为雇佣者与劳动者共享收益。收入分配的逆向性使得双方不存在劳动报酬方面直接的经济往来，从而在形式上劳动者对平台的经济依附性大大减小。

三、互联网平台下劳动关系认定的价值分析

劳动法从诞生之日起就把保护劳动者最基本的生存权和促进社会发展作为最核心的价值。我国《劳动法》第1 条就开章明义将“保护劳动者的合法权益，调整劳动关系”作为首要任务和目标。“倾斜保护原则”是我国《劳动法》中的重要原则，该原则决定了我国《劳动法》的基本立场，是维持劳动者和用人单位之间平衡关系的重要原则。

目前针对互联网平台中的劳动关系认定，无论是理论上还是实务中，存在的分歧都体现了对劳动关系认定时的不同价值判断和价值选择。结合实务中的司法裁判，肯定网约劳动者和平台之间存在劳动关系的判决都隐含了在互联网平台经济中劳动者和平台之间双方实际地位的不平等的确认，因此从劳动法的立法宗旨出发倾斜性的对劳动者权利进行了保护。①参见江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05 民终6812 号民事判决书。不认可平台和网约劳动者之间存在劳动关系的判决将网约劳动者和平台组织视为是不存在隶属关系的平等主体，更多从合同自由、平等协商的角度认定双方之间的权利义务关系。②参见江苏省南京市中级人民法院苏01 民终2138 号民事判决书、山东省滨州市滨城区人民法院（2021）鲁1602民初2368 号民事判决书。

我们应当认识到，虽然网约平台经济的发展使得劳动关系认定的从属性标准在适用中产生了分歧，但不能由此否定平台经济中的劳动者应该接受劳动法的倾斜性保护的权利，因为谈判能力不对等才是劳动法倾斜保护价值判断的出发点。[4]在平台用工关系的判断标准上要明确平台企业和劳动者双方实际地位是否平等，平台劳动者在和平台企业用工过程中是否有劳动自主权。实践中，互联网平台控制信息资源，和劳动者之间信息不对称，劳动者对平台的依赖性不但没有减少甚至还会增加。生产资料的表现形式也不再是传统劳动关系中的机器、厂房等生产工具，而是演变成了通过算法程序加工而成的市场信息。[5]劳动者在经济上更加依赖平台利用技术手段掌握的信息，因此不可能真正在平等的基础上和平台企业进行合作。

再者，互联网技术和服务业的结合归根结底依然是劳动密集型的产业。在整个互联网平台服务的提供中，只有劳动者严格遵守平台企业制定的服务规则、规划的任务路径，按照平台要求及时完成服务才能使得平台用工顺利进行。离开了众多在新的生产流水线上“奔跑”的劳动者，整个平台服务机器也无法运作。一旦进入劳动过程，“在从接单到派单完成的过程中，劳动者受到平台的智能化调度和全景式监控，劳动定价和任务完成时限被人工智能驱动的算法最优解极限压缩，积分获取和信誉等级受制于平台规则，其劳动自主性是‘他主中的自主’，与平台形成从属性关系”。[6]因此，在平台用工模式下，其生产方式与大机器时代的生产方式本质上并没有差异。即便是平台企业表面上并不强制劳动者完成工作任务的数量，也不要求劳动者每日工作的时间，但在双方的“分成合作”协议中，劳动者并不掌握主动权，为了生存和发展的需要，劳动者必然会主动延长工作时间，甚至进行高强度的工作。因此，在平台用工中劳动者和平台之间关系实际不对等是倾斜保护劳动者的合法权益的基础和前提，对于平台用工中的劳动关系问题在立法上必须要坚持保护劳动者合法权益的基本立场和原则。

四、我国互联网平台用工劳动关系认定标准之重构与完善

对于互联网平台用工劳动关系的认定，目前学界对这个问题的回答主要有以下几种比较有代表性的观点。有学者认为，“适当地改造重塑劳动关系，可将劳动关系大致拆分为‘传统劳动关系’和‘互联网+劳动关系’以拓展劳动关系的包容性”[7]；有学者指出，“将新型劳动关系纳入劳动法的调整范围。法律承认是法律保护与约束的前提”[8]。还有学者确信，“在认定模式层面继续坚持要件构成模式，在技术手段层面采用推定前置下的个案裁判，在理论依据层面适当纳入经济从属性要素”。[9]但不管是哪一种回答，在理论上既要坚持现有的劳动关系认定的构成标准，又要将新业态平台用工新形式吸纳进来都需要更系统的一种考量，同时还要确保司法实践中裁判者适用的准确性。这无疑对现有的劳动关系的认定立法都是一种极大的挑战。我们认为应当结合不同的生产经营模式和特点，确立原则性标准的同时，再辅之以多元的考察因素。

（一）坚持以从属性为基本的考察依据并丰富弹性补充

共享经济当中，催生出的新的用工面相，形式上与传统的典型用工模式相差甚远，但其实质依然是雇主控制和支配劳动者的从属性内涵的延伸。在司法实践中依然应当牢牢把握住从属性这一劳动关系中最本质的特征，面对互联网平台用工模式的灵活性和复杂性，在适用上更具张力和包容性。因此，在未来的立法和司法活动中，应该更加关注对从属性的实质性审查。通过前文所述的互联网平台用工的特点可知，许多互联网产业尤其是共享经济平台的劳动者并非全日制劳动者，在平台非典型性劳动关系中人格和组织的从属关系日渐弱化，劳动者对雇佣者经济上的依附程度才能成为判断劳动关系是否成立的本质特征。在未来的司法实践当中应该以更多弹性考察要素作为对从属性理论的补充。具体来说，主要从两个方面着手：

1.有限度放宽从属性审查标准

在劳动关系从属性的认定上，我国采取了一种较为严苛的标准，以从属性三分法的角度观察，需要同时满足组织从属性、人格从属性和经济从属性三项标准；在从属性原则的适用上，严格按照《通知》规定的标准进行劳动关系从属性认定，对经济和人格认定标准非常严格。因此，在适应当下用工环境、用工方式的变革过程中，对于非典型性平台用工劳动关系认定标准的问题上应该继续坚持适用从属性理论，但是可以在大的框架保持不变的前提下有限度放宽从属性审查标准。

对于人格从属性的认定标准，要牢牢把握“控制”这一基本内涵，而不是局限于用工单位对于劳动者工作时间和工作空间的固定。在互联网经济背景下，生产资料当中非物质性资源的重要性日益凸显、工作场所的界限逐渐模糊、用工形式和生产方式发生重大变化，因此相较于有关法律制定时，形式上的人格控制必然会随着生产力和生产关系的变化发生变化。这要求我们应该认识到人格从属的本质在于“控制”，而“控制”的本质是一种不对等的身份关系、是否拥有指挥和约束的能力，以此对长期以来刚性的认定标准进行有效补充。

对于组织的从属性认定，要能够认识到互联网平台用工利用大数据和算法的管理和控制手段与传统的社会化的组织生产方式完全不同。平台对劳动者的监督和管理更多地表现为一种隐形的激励机制。评价机制成为平台监督劳动者顺利完成工作的一个重要环节。平台会根据用工对劳动者的评价进行相应的奖惩，平台自身也会在后台对劳动者进行工作监管，这些监督和组织方式也应当属于社会化的组织生产方式，离开了这些评价机制和后台的监管，劳动力也无法顺利与平台提供的信息资源进行结合。

对于经济从属性的认定标准，一贯考虑劳动关系是否具有持续性、薪酬支付是否存在周期性、生产工具或生产资料归谁所有等因素，但是这一标准显然无法适用于今时的经济从属性认定。但与人格从属性明显不同的是，互联网平台用工形式中往往呈现出人格从属性趋弱但经济从属性增强的特点。互联网平台因其技术手段掌握的客户资源就是最重要的生产资料，因此劳动者对平台所掌握的信息资源更为依赖。因此，在对经济从属性进行审查时必须要从劳动者对平台的依赖性这一实质标准来进行考察，弱化传统标准中的考察因素。例如，薪酬支付的周期性不必严格遵循年、月、季度等时间单位；对互联网平台用工关系中的“生产资料”的认定标准要结合互联网平台不同的用工模式，拓展到平台对信息资源的掌握以及相关技术手段的掌握等等。

2.打破“二分法”的劳动关系认定模式，增设“准劳动者”

目前我国劳动法律当中对劳动者给出了明确定义，除此之外一概归为非劳动者，不能享受到对劳动者的倾向性保护。在这样一种劳动与民事的二分体系框架下，新就业形态劳动者中的“平台网约劳动者”，也就是2021 年北京市印发的《关于促进新就业形态发展的若干措施》中的“与平台企业不完全符合确立劳动关系情形，根据平台规则完成工作和接受劳动管理，获取劳动报酬的劳动者”不能享受到劳动法上的任何保护。相反，国外有些国家在立法上对于新的用工模式下的劳动关系认定给出了多层次的立法。比如，德国劳动法律“类雇员”的制度，更加有助于保障平台用工当中广义范围内劳动者的自身需求。在劳动关系与民事关系的中间地带实施较为平和的“软性立法”，作为两者的缓冲地带。

增设“准劳动者”作为对从属性劳动和独立性劳动的补充，其保护对象为不能适用劳动法律，但是又参与经营性劳动并对以此劳动获取的经济报酬具有生存依赖性的劳动者，也有学者把其称之为“第三种劳动者者”。[10]以众包模式为例，在众包模式中为将劳动者与平台认定存在劳动关系加重平台义务为劳动者争取更大权益的做法略显牵强；但是如果将其两者关系作为普通的民事关系对待，劳动者的权益又无法得到更大程度的保障。将众包模式中的骑手作为“准劳动者”定性，认定骑手与平台之间存在劳动法律所保护的社会价值规范，调和了民事与劳动法律二分法中出现的保护力度两级化的问题，规范了平台用工的形式，合理调整了平台用工的成本和法律责任，有效保护了劳资关系中的弱势群体，调整了劳资双方在新型用工形式下的权利与义务。王天玉博士曾经就“超越劳动二分法”为弱从属性平台用工向第三种劳动关系转型的合理性和可能性进行了比较系统的论证。[11]

（二）完善相关司法解释，发布指引性案例作为补充

现行劳动法律规定中，以原劳动与社会保障部的《通知》为核心形成了一套相对封闭的劳动关系认定标准，为司法活动认定劳动关系提供了基本的操作方法。但是《通知》以及其他法律文件所规范的从属性标准是一个封闭的操作标准，外延性不够。对于互联网平台用工新模式的出现回应性不足。各地法院和仲裁机构在审理相关案件时没有统一的操作标准，在原本就存在争议的从属性内涵中又增加了法律的不可预见性，增加了实践中劳动关系认定的难度。因此如能够在劳动关系认定上出台相关的司法解释或者指引性案例，对于平台用工的热点司法问题予以及时回应，能够有效统一劳动关系认定中司法实践中的操作标准。比如在从属性的实质审查问题上，可以通过发布指导性案例的方式，对雇主行为进行列举式的表达，以明确雇主层面的对劳动者的实质性劳动控制行为，从而对学界不同的理论争议进行统一的回应。